Ухвала суду № 85817797, 21.11.2019, Київський районний суд м. Одеси

Справа № 947/28808/19

Провадження № 1-кс/947/15763/19

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.11.2019 року слідчий суддя Київського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 , при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , за участю прокурора ОСОБА_3 , розглянувши у судовому засіданні в м. Одесі клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_3 про проведення обшуку в рамках кримінального провадження №12019161500002781 від 13.11.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з клопотання, слідчим управлінням Головного управління Національної поліції в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №12019161500002781 від 13.11.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, процесуальне керівництво у якому здійснює прокуратура Одеської області.

Вказане кримінальне провадження розпочато за зверненням ОСОБА_4 , та ОСОБА_5 щодо протиправних дій службових осіб замовника будівництва ТОВ «Камертон» та Одеської міської ради із протиправного заволодіння та безпідставного оформлення прав на земельну ділянку по вул. Гагарінське плато, 5 у м. Одесі (кадастровий номер: 5110137500:51:005:0090), шляхом використання завідомо підробних документів у сфері містобудування, протиправних рішень міської ради, а також намірів з ошукування майбутніх пайовиків будівельного кооперативу, яким залучаються кошти на будівництво.

Постановою процесуального керівника Одеської місцевої прокуратури № 3 від 18.11.2019 попередню правову кваліфікацію змінено з ч. 3 ст. 358 КК України на ч. 2 ст. 264 КК України.

Постановою заступника прокурора області від 18.11.2019 подальше досудове розслідування доручено СУ ГУНП в Одеській області.

З матеріалів провадження вбачається, що замовником будівництва (забудовником) є ТОВ «Камертон», код ЄДРПОУ 25154613, до складу учасників якого входять ОСОБА_6 та дві Кіпрські офшорні компанії.

ТОВ «Камертон» 16.08.2018 з Одеською міською радою укладено договір оренди земельної ділянки площею 1,4824 га строком на 10 років для будівництва, експлуатації та обслуговування багатоповерхового житлового будинку з вбудованими громадськими приміщеннями та підземним паркінгом.

Відповідно до п. 2.2 договору на земельній ділянці розташовані об`єкти нерухомого майна, а саме: нежитлові будівлі та споруди, що належать ТОВ «Камертон» на підставі свідоцтва про право власності, виданого 03.07.2013 Реєстраційною службою Одеського міського управління юстиції Одеської області, індексний номер: 5611172, право власності на які зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 01.07.2013, номер запису про право власності: 1498993, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 95381951101.

Наявність прав на вказану споруду надало можливість ТОВ «Камертон» у відповідності до вимог п. 1 ч. 2 ст. 134 Земельного кодексу України поза проведення процедури земельних торгів набути право оренди на земельну ділянку, оскільки вказаними нормами передбачено, що не підлягають продажу на конкурентних засадах (земельних торгах) земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них у разі розташування на земельних ділянках об`єктів нерухомого майна (будівель, споруд), що перебувають у власності фізичних або юридичних осіб.

Рішенням Одеської міської ради № 2825-VII від 14.12.2017 надано дозвіл ТОВ «КАМЕРТОН» на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, орієнтовною площею 1,6500 га, за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5, цільове призначення - В.02.10 для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку з об`єктами торгово-розважальної та ринкової інфраструктури, вид використання - для будівництва, експлуатації та обслуговування багатоквартирного житлового будинку з вбудованими громадськими приміщеннями та підземним паркінгом. Зобов`язано ТОВ «КАМЕРТОН» після формування земельної ділянки надати до виконавчого органу Одеської міської ради щодо забезпечення реалізації повноважень Одеської міської ради у галузі земельних відносин розроблений та погоджений у встановленому законом порядку проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки та витяг з Державного земельного кадастру про земельну ділянку. Встановлено, що у разі невиконання пункту 2 цього рішення, Одеська міська рада має право в односторонньому порядку визнати це рішення таким, що втратило чинність, без відшкодування замовнику витрат, пов`язаних з розробкою землевпорядної документації щодо відведення земельної ділянки. Контроль за виконанням цього рішення покладено на постійну комісію Одеської міської ради з питань землеустрою та земельних правовідносин.

Рішенням Одеської міської ради № 3517-VII від 18.07.2018 затверджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки (кадастровий номер 5110137500:51:005:0090), площею 1,4824 га (землі житлової та громадської забудови), за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5. Надано ТОВ «КАМЕРТОН» земельну ділянку, вказану в пункті 1 цього рішення, в оренду на 10 років, цільове призначення - В.02.10 для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку з об`єктами торгово-розважальної та ринкової інфраструктури, вид використання - для будівництва, експлуатації та обслуговування багатоквартирного житлового будинку з вбудованими громадськими приміщеннями та підземним паркінгом. Затверджено проект договору оренди землі між Одеською міською радою та ТОВ «КАМЕРТОН». Затверджено орендну плату в розмірі 3 відсотків від нормативної грошової оцінки земельної ділянки.

Утім вказані рішення Одеською міською радою, які внесені на розгляд ради на підставі рішень постійної комісії з питань землеустрою і земельних відносин ОМР прийняті у порушення діючих положень ст. 19 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Порядку розроблення містобудівної документації, Порядку проведення громадських слухань щодо врахування громадських інтересів під час розроблення проектів містобудівної документації на місцевому рівні, оскільки прийняті без додержання обов`язкового порядку, процедур громадських слухань та обговорення рішень щодо змін до містобудівної документації, суспільного інтересу з розміщення дитячого дошкільного закладу освіти, школи.

Отже без внесення змін до рішення Одеської міської ради № 27-VІІ від 16.12.2015 «Про затвердження детального плану території у межах: вул. Генуезька, Піонерська, Французький бульвар, Гагарінське плато в м. Одесі», яким зокрема стосовно земельної ділянки за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5, яким передбачалося будівництво окремо розміщуваного дошкільного навчального закладу на 165 дітей жителів даного району, що також підтверджується чисельними публікаціями ЗМІ з розміщенням на них фрагментів Генерального плану, ДПТ, фотозйомки мікрорайону.

При цьому затвердження плану зонування території здійснено без урахування інтересу жителів району, якими здійснюються акції протестів щодо будівництва багатоповерхівок на вказаній земельній ділянці.

Крім того, за результатами моніторингу Єдиного реєстру судових рішень України встановлено, що Департамент комунальної власності Одеської міської ради тривалий час у цивільному та господарському судочинстві оскаржувалось судові рішення та заявлялись вимоги щодо витребування з незаконного володіння ТОВ «Камертон»

Постановою Верховного Суду України від 22.02.2017 по справі №2-3203/17 скасовано рішення Апеляційного суду Одеської області від 19.11.2015р. та ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 01.06.2016 у справі №2-3203/07, справу передано на новий розгляд до апеляційного суду Одеської області (номер провадження: 22-ц/785/4870/17), яким 07.06.2017 вказане провадження закрито через пропуск річного строку на оскарження органами місцевого самоврядування рішення суду.

Також за результатами розгляду судової справи №916/2358/15 у порядку господарського судочинства встановлено, що рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради №168 від 31.07.2014 року «Про реєстрацію об`єктів комунальної власності м. Одеси», затверджено перелік об`єктів нерухомого майна, що підлягають реєстрації за територіальною громадою м. Одеси; внесено зміни до рішень виконавчого комітету Одеської міської ради № 70 від 28.02.2013 року та № 106 від 12.06.2014 року, у зв`язку зі зміною технічних даних об`єктів; Департаменту комунальної власності Одеської міської ради доручено в тримісячний термін вжити заходи щодо реєстрації за територіальною громадою м. Одеси об`єктів нерухомого майна, у тому числі, щодо нежитлової будівлі загальною площею 191,0 кв.м., що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Гагарінське плато, 5/1А.

Рішенням господарського суду Одеської області від 21.07.2017 у вказаній справі у задоволенні позову відмовлено, через відсутність повноважень у Департаменту комунальної власності Одеської міської ради на представництво повноважень міської ради, як у виконавчого органу.

Під час апеляційного оскарження директором Департаменту комунальної власності Одеської міської ради ОСОБА_7 01.08.2018 за (вх. № 2281/18) подано заяву про відмову від апеляційної скарги. Аналогічну заяву подано також приватним навчальним дошкільним закладом «Мрія», яким з 2014 року орендувалось вказане комунальне майно.

Генеральним проектувальником для підготовки експертного звіту щодо розгляду проектної документації по проекту «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою, м. Одеса, Приморський район, Гагарінське плато 5 зазначено ТОВ «Мегалайн Проект».

Враховуючи викладене, виникла необхідність у відшуканні та вилученні речей та документів, а саме: проектну документацію з «Нового будівництва багатоквартирного житлового комплексу з вбудованно-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м. Одеса, Приморський район, Гагарінське плато, 5», або інших споруд за вказаною адресою, експертного звіту №ЕК -0582/03-18 від 27.08.2018 та документів, які слугували складенню вказаного експертного звіту, складені висновки вказаної проектної документації, висновки експертизи проекту будівництва, листи, проекти технічних умов приєднання до мереж комунікацій, проектну документацію з землеустрою, дозволи на будівництво, завдання на проектування погоджене замовником, розрахунок класу наслідків (відповідальності) і інші вихідні дані будівництва,які перебувають у володінні ТОВ «Мегалайн Проект», за адресою: м. Одеса, вул. Зіньковецька, буд. 7.

У судовому засіданні прокурор клопотання підтримав в повному обсязі та просив слідчого суддю його задовольнити.

Вивчивши клопотання та матеріали, які обґрунтовують доводи клопотання, а також вислухавши думку прокурора, слідчий суддя приходить до наступного.

Відповідно до ст. 41 Конституції України право приватної власності є непорушним.

Згідно зКонституцією УкраїнитаЗаконом України «Про міжнародні договори і угоди»,чинні міжнароднідоговори,згода наобов`язковість якихнадана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

Згідно ст. 2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», рішення ЄСПЛ є обов`язковими для виконання Україною відповідно до ст. 46 Конвенції.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово зазначав, що аби не суперечити ст. 8 Конвенції, втручання у приватне життя повинно здійснюватися «згідно із законом», мати легітимну мету та бути необхідним у демократичному суспільстві для досягнення цієї мети (рішення у справі «Кривіцька та Кривіцький проти України», п. 42; «Шалімов проти України», п. 84; «Кузнецов проти України», п. 134).

Відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Геращенко проти України», п. 132, для винесення постанови про проведення обшуку житла чи іншого володіння особи суди відповідно до законодавства повинні переконатися в тому, що існують достатні підстави вважати, що розшукувані предмети знаходяться там».

Зокрема, ЄСПЛ, визнаючи порушення ст. 8 Конвенції та констатуючи незаконність обшуку в справі „Ернст та інші проти Бельгії, зазначив, що ордер на проведення обшуку не містив жодної інформації про конкретні цілі та підстави проведення обшуку, характер розслідування, точні місця проведення обшуків та про предмети, що підлягали вилученню.

Згідно ст. 223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Згідно ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Відповідно до ч. 5 ст. 234 КПК України, слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що: 1) було вчинено кримінальне правопорушення; 2) відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; 3) відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду; 4) відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи; 5) за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

Слідчий суддя зазначає, що в клопотанні сторони обвинувачення, в порушення вимог ст. 234 КПК України, відсутнє належне обґрунтування значення документів, які відшукуються, для проведення досудового розслідування, а також не доведено наявність достатніх підстав вважати, що відомості, які містяться в цих документах, можуть бути доказами під час судового розгляду.

Крім того, в порушення вимог ст. 234 КПК України, в клопотанні про проведення обшуку, відсутнє обґрунтування того, що документи неможливо отримати у добровільному порядку, не порушуючи права осіб, шляхом витребування документів, відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України, або за допомогою інших слідчих дій.

На підставі вищевикладеного, з метою не допущення порушення гарантованого Конституцією України та міжнародними договорами права власності особи, враховуючи, що клопотання сторони обвинувачення, не відповідає вимогам законодавства, слідчий суддя приходить до переконання, що клопотання сторони обвинувачення задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 223, 233, 234 КПК України, слідчий суддя,-

УХВАЛИВ:

В задоволенні клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_3 про проведення обшуку в рамках кримінального провадження №12019161500002781 від 13.11.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1