Рішення № 85817482, 22.11.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

22 листопада 2019 року № 640/17311/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Погрібніченка І.М., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін адміністративну справуза позовомКомунального закладу «Южноукраїнська міська лікарня»до1. Державної аудиторської служби України, 2. Південного офісу Держаудитслужбипровизнання протиправним висновок, зобов`язання вчинити дії,

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся Комунальний заклад «Южноукраїнська міська лікарня» з позовом до Державної аудиторської служби України, Південного офісу Держаудитслужби про:

зобов`язання Державну аудиторську службу України (04070, м. Київ, вул. П. Сагайдачного, 4, Ідентифікаційний код 40165856) вжити необхідних заходів контролю за здійсненням Південним офісом Держаудитслужби України моніторингу публічних закупівель;

визнання протиправним та скасування Висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2019-06-05-000759-C від 22.08.2019 року.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що Комунальним закладом «Южноукраїнська міська лікарня» процедуру закупівлі UA-2019-06-05-000759-C Комп`ютерний томограф класу СТ Neu Viz 64 або Аналог «код ДК 021:2015: 33110000-4 - Візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини» було проведено з дотриманням вимог норм Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, позивач зазначає, що ним, як Замовником розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі у повній відповідності із ст. 21 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Також позивач звертає увагу, що у відповідь на вимоги потенційних учасників ним було внесено зміни до медико-технічних вимог (додатку № 1) до тендерної документації, який завантажувався Замовником в електронній системі окремим файлом. Нову редакцію медико-технічних вимог було розміщено на електронному майданчику належним чином та всі потенційні учасники мали змогу з нею ознайомитись та відповідно подати свої пропозиції.

Поряд з цим тендерна пропозиція ТОВ «Медгарант» відповідала всім кваліфікаційним вимогам тендерної документації, та є такою, що є цілком підтвердженою та обґрунтованою.

А тому, на думку позивача, висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2019-06-05-000759-C від 22.08.2019 року, яким встановлено порушення позивачем пункту 2 Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 449/28579, абзацу другого частини другої статті 23 Закону «Про публічні закупівлі» та пункту 4 частини першої статті 30 Закону України Про публічні закупівлі», є протиправним та підлягає скасуванню.

Водночас, позивач зазначав, що при винесені наказу не зазначено жодного обґрунтування, визначеного Законом, яке є підставою для початку моніторингу, що свідчить про відсутність належного контролю з боку відповідача 1 за здійсненням його територіальними органами своїх повноважень в сфері публічних закупівель.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.09.2019 року відкрито спрощене позовне провадження без повідомлення (виклику сторін) та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.

Вказаною ухвалою суду відповідачам надано п`ятнадцятиденний строк з дня вручення їм даної ухвали надати відзив на позовну заяву, який повинен відповідати вимогам ст. 162 КАС України, або заяву про визнання позову.

11 жовтня 2019 року представником Державної аудиторської служби України надано до суду відзив, в якому відповідач 1 проти задоволення адміністративного позову заперечує та просить відмовити в його задоволенні.

Відзив обґрунтовано тим, що оскаржуваний висновок складений відповідно до законодавства України та з дотриманням процедури проведення моніторингу закупівель.

Поряд з цим, відповідач 1 звертає увагу, що Держаудитслужба не приймала жодного рішення щодо КЗ «Южноукраїнська міська лікарня», що в свою чергу свідчить, що остання не порушила його прав та інтересів як юридичної особи у сфері публічно-правових відносин.

15 жовтня 2019 року представником Південного офісу Держаудитслужби надано до суду відзив, в якому відповідач 2 проти задоволення адміністративного позову заперечує та просить відмовити в його задоволенні.

Відзив відповідача 2 обґрунтовано тим, що позивачем під час здійснення процедури закупівлі UA-2019-06-05-000759-C на закупівлю товару Комп`ютерний томограф класу СТ Neu Viz 64 або Аналог, код ДК 021:2015: 33110000-4 - Візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини» порушено вимоги пункту 2 Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 449/28579, абзацу другого частини другої статті 23 Закону «Про публічні закупівлі» та пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також відповідачем 2 зазначено, що рішення про початок моніторингу закупівлі UA-2019-06-05-000759-c прийняте наказом начальника Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області Дениса Яковлєва від 01.08.2019 № 133 у відповідності до частини другої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 15 пункту 10 Положення про Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби 12 жовтня 2016 року № 8.

Зокрема, наказ від 01.08.2019 року № 133 містить унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель; дату оприлюднення оголошення на веб-порталі Уповноваженого органу та опис підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Окрім того, відповідач 2 зазначає, що неотримання ним станом на 10.09.2019 року відповіді на заперечення щодо висновку про результати моніторингу є безпідставним, оскільки статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», якою визначено порядок здійснення моніторингу публічних закупівель, не передбачено надання органом державного фінансового контролю відповіді на заперечення до висновку.

У поданій до суду 21.10.2019 року відповіді на відзив відповідачів, позивач не погоджувався з їх доводами та просив позовні вимоги задовольнити повністю.

Позивач зазначав, що ним розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі у повній відповідності із ст. 21 ЗУ «Про публічні закупівлі». При цьому внесення додаткової інформація, що не передбачена ст. 21 Закону, є правом, а не обов`язком Замовника.

При цьому, учасники процедури закупівлі подали свої пропозиції з урахуванням внесених змін, що на думку позивача, свідчить про належне ознайомлення їх із новою редакцією додатку № 1 до тендерної документації.

Щодо пропозиції учасника ТОВ «Медгарант», остання містить договір від 03.07.2018 №296, укладений між ТОВ «Медгарант» та Одеським національним медичним університетом, а також договір № 27/18-Т від 27.03.2018 року, укладений між ТОВ «Медгарант» та Харківським національним медичним університетом, які в повній мірі підтверджують досвід виконання аналогічних договорів та надання яких достатньо для підтвердження відповідності кваліфікаційним вимогам тендерної документації. Позивач зазначає, що не надання додаткових угод до договору не спростовує факт його укладання та виконання, а також не спростовує й наявність відповідного досвіду виконання аналогічних договорів учасником.

04.11.2019 року відповідачем 2 подано заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву, в якому останній вважає пояснення, міркування та аргументи, викладені у відповіді на відзив позивачем необґрунтованими, безпідставними та такими, що підлягають відхиленню.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В С Т А Н О В И В:

01.08.2019 року Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області прийнято рішення у формі наказу № 133 «Про початок моніторингу закупівлі», відповідно до якого розпочато моніторинг закупівлі ID: UA-2019-06-05-000759-C (далі - рішення), яка оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 05 червня 2018 року.

За результатами вказаного моніторингу складено та 22.08.2019 року оприлюднено в електронній системі закупівель висновок з інформацією про те, що за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення:

пункту 2 Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 449/28579;

абзацу другого частини другої статті 23 Закону «Про публічні закупівлі»;

пункту 4 частини першої статті 30 Закону України Про публічні закупівлі».

29.08.2019 року позивачем було розміщені заперечення щодо висновку про результати моніторингу по закупівлі UA-2019-07-16-000417-a, однак станом на 10.09.2019 року відповіді відповідача на вказані заперечення відсутні.

Вважаючи даний висновок протиправним та таким, що прийнято з порушенням законодавства, що стало можливим внаслідок неналежного контролю з боку Держаудитслужби, Комунальний заклад «Южноукраїнська міська лікарня» звернувся зданим позовом до суду.

Відповідно до ч. 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі- Закон №2939).

Відповідно до ст.2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

У той же час, згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до п.п. 9 п. 4 Положення відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

У той же час, відповідно до ст. 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч. 2 ст. 7-1 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 7-1 Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

У той же час, суд звертає увагу, що відповідне рішення від 01.08.2019 року № 133 про початок моніторингу закупівлі ID: UA-2019-06-05-000759-C позивачем у даній справі не оскаржується не зважаючи на відповідні доводи Комунального закладу «Южноукраїнська міська лікарня», як підставу позовних вимог щодо необхідності зобов`язання вчинити дії відповідачем 1.

Відповідно до ч.4 ст. 7-1 Закону № 922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.7-1 Закону № 922 моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до ч. 6-7 ст.7-1 Закону № 922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення передбачено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року № 86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за № 654/32106.

Матеріалами справи встановлено, що 05.06.2019 року Комунальним закладом «Южноукраїнська міська лікарня» в електронній системі закупівель було оголошено закупівлю Комп`ютерний томограф класу СТ Neu Viz 64 або Аналог за кодом ДК 021:2015: 33110000-4 - «Візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини».

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій, опублікованого в електронній системі закупівель, для участі в торгах надійшли тендерні пропозиції від двох учасників, а саме:

ТОВ «ІЛАТАНМЕД»;

ТОВ «Медгарант».

За результатами проведення процедури закупівлі, переможцем торгів було визнано ТОВ «ІЛАТАНМЕД» та прийнято рішення про намір укласти договір.

В подальшому, 31 липня 2019 року позивачем було укладено договір № 408 назакупівлю обладнання із переможцем торгів.

01.08.2019 року в електронній системі закупівель було оприлюднено наказ Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області № 133 від 01.08.2019 року про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2019-06-05-000759-с на придбання товару за предметом закупівлі код за ДК 021:2015 « 33110000-4 - Візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини».

22.08.2019 року в системі закупівель «Prozorro» Південним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу відповідачем опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі, відповідно до якого встановлено порушення пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за №449/28579 (далі - Наказ № 490); абзацу другого частини другої статті 23 З Закону № 922 та пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922.

Позивач із вищевказаними висновками контролюючого органу не погоджується, та вважає, що ним процедуру закупівлі UA-2019-06-05-000759-с на придбання товару за предметом закупівлі код за ДК 021:2015 « 33110000-4 - Візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини» було здійснено у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», на що суд зазначає таке.

Згідно оскаржуваного висновку, відповідачем 2 за результатами моніторингу встановлено, що позивачем, як Замовником процедури закупівлі UA-2019-06-05-000759-с на придбання товару за предметом закупівлі код за ДК 021:2015 « 33110000-4 - «Візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини» порушено вимоги пункту 2 Наказу № 490, в частині відсутності та невнесення інформації в оголошення про проведення відкритих торгів щодо умов оплати договору (порядку здійснення розрахунків) та джерел фінансування закупівлі, поля 9-1 та 10-2 відповідно, які обов`язкові до заповнення.

Тобто, позивачем, на думку відповідача 2, порушено вимоги до форми оголошення про проведення відкритих торгів.

Суд зазначає, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 10 та ч. 2 ст. 10 Закону № 922 Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Вимоги до оголошення про проведення процедури відкритих торгів врегульовано статтею 21 Закону № 922, частиною другою якої встановлено, що в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов`язково зазначаються:

найменування та місцезнаходження замовника;

назва предмета закупівлі;

кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;

очікувана вартість закупівлі товарів, робіт або послуг із зазначенням інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів;

строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

дата та час розкриття тендерних пропозицій, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону;

розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у відсотках або грошових одиницях та математична формула, що буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки.

В оголошенні може зазначатися додаткова інформація, визначена замовником.

Отже вказані приписи Закону визначають обов`язкову та додаткову інформацію, яка має міститися в оголошенні.

При чому, обсяг обов`язкової інформації встановлений вказаним Законом є вичерпним, а визначення обсягу додаткової інформації віднесено до виключної компетенції Замовника.

Поряд з цим суд звертає увагу, що згідно п.п. 3, 6 ч. 1. ст. 1 Закону № 922 визначено, що веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет, а електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 року № 166 «Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків» затверджено Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, згідно з яким адміністратором електронної системи закупівель є юридична особа, визначена Мінекономрозвитку відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель.

З метою забезпечення належного функціонування електронної системи закупівель Мінекономрозвитку своїм наказом від 18.03.2016 року № 473 «Про визначення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель та забезпечення його функціонування» відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу визначено державне підприємство «ПРОЗОРРО» (далі по тексту - ДП «ПРОЗОРРО»), яке належить до сфери управління Мінекономрозвитку.

Так, згідно наявної в матеріалах справи копії оголошення про проведення процедури відкритих торгів за кодом ДК 021:2015 « 33110000-4 - «Візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини» останнє містить всі вимоги встановлені до нього ч. 2 ст. 21 Закону № 922.

У той же час, щодо не зазначення в ньому даних щодо умов оплати договору (порядку здійснення розрахунків) та джерел фінансування закупівлі, передбачених п. 9-1 та 10-2 наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за №449/28579, суд зазначає таке.

Виходячи з визнання поняття «закону», закон - нормативний акт, прийнятий органом законодавчої влади або всенародним референдумом, що має вищу юридичну силу і містить первинні правові норми.

У той же час, «нормативно-правовий акт» - письмовий документ, виданий у встановленому порядку компетентним органом держави, що містить правові норми загального характеру. Підзаконні акти - це нормативно-правові акти, видані на основі, на виконання, з метою конкретизації та деталізації положень законів.

Судом з наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за №449/28579, встановлено, що останній було видано Міністерством економічного розвитку і торгівлі України відповідно до пункту 11 частини першої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі".

Таким чином, суд приходить до висновку, що оскільки вказаний наказ було прийнято на підставі Закону України "Про публічні закупівлі", який має вищу юридичну силу, останній не повинен йому суперечити.

У той же час, відповідно до правової позиції, викладеної Конституційним судом у рішенні від 28.10.2009 року по справі №28-рп/2009 та рішенні від 17.02.2010 року по справі №6-рп/2010, органи, які мають регуляторні функції, керуючись у своїй діяльності законами при врегулюванні у своїх актах відповідних питань, не можуть змінювати, доповнювати чи розширювати зміст цих законів.

Таким чином, оскільки наказом № 490 затверджено форму оголошення про проведення відкритих торгів, в якій вимоги встановлені до нього є значно ширшими ніж в основному Законі, суд приходить до висновку, що не зазначення позивачем в оголошені про проведення процедури відкритих торгів за кодом ДК 021:2015 « 33110000-4 - «Візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини», даних, щодо умов оплати договору (порядку здійснення розрахунків) (п. 9-1) та джерел фінансування закупівлі (10-2), не може свідчити про порушення Комунальним закладом «Южноукраїнська міська лікарня» порядку оприлюднення інформації про закупівлю.

Водночас, як вбачається з Висновку відповідача 2 за результатами моніторингу позивач, як Замовник процедури закупівлі на порушення вимог абзацу другого частини другої статті 23 Закону № 922, у зв`язку із змінами від 24.06.2019 року не розмістив в електронній системі закупівель нову редакцію тендерної документації та не оприлюднив перелік змін, що вносяться.

Надаючи оцінку правомірності вказаного висновку, суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 23 Закону № 922 Замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 7 1 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

Зазначена у цій частині інформація оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону.

Судом з матеріалів справи встановлено та підтверджується даними веб-порталу ДП «ПРОЗОРРО» (https://e-tender.biz/tenderDetailes/fc16b44ef5ce4e1ab533acd0d8fa1c5e), що згідно з інформацією, оприлюдненою в електронній системі закупівель позивачем Тендерна документація по закупівлі товару Комп`ютерний томограф класу СТ Neu Viz 64 або Аналог за кодом ДК 021:2015: 33110000-4 - «Візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини» затверджена тендерним комітетом (протокол від 31.05.2019 № 95), оприлюднена 05 червня 2019 року.

05 червня 2019 року також було оприлюднено додатки, а саме: Медико-технічні вимоги до предмету закупівлі (додаток № 1); проект Договору про закупівлю (Додаток № 2») та цінову пропозицію (Додаток № 3).

06 червня 2019 року позивачем оприлюднено нову редакцію вказаної Тендерної документації.

19 червня 2019 року Замовником за результатами розгляду звернення учасника тендерних закупівель внесено зміни до тендерної документації, а саме до Додатку № 1, нова редакція якого була оприлюднена в електронній системі закупівель цією ж датою.

Суд звертає увагу, що 24 червня 2019 року Замовником за результатами розгляду звернення учасника тендерних закупівель повторно внесено зміни до тендерної документації, а саме до Додатку № 1, нова редакція якого була оприлюднена в електронній системі закупівель 24.06.2019 року.

Таким чином суд приходить до висновку, що Замовником в системі «Прозорро» по закупівлі № UA-2019-06-05-000759-C було розміщено та опубліковано нову редакцію Додатку 1 до тендерної документації (медико-технічні вимоги).

У той же час, суд зазначає, що оскільки Додаток 1 було змінено повністю, файл із зазначенням даних, до яких вносилися зміни, окремо не публікувались.

Таким чином, висновки відповідача 2 про порушення вимог абз. 2 ч. 1 статті 23 Закону № 922 щодо не розміщення в електронній системі закупівель нової редакції тендерної документації та не оприлюднення переліку змін, що вносяться не неї від 24.06.2019 року не знайшло свого підтвердження під час розгляду даної справи.

Поряд з цим посилання відповідача 2, у поданому до суду відзиві на позовну заяву, на те, що позивач в порушення абз. 2 ч. 1 статті 23 Закону № 922 не оприлюднив переліку змін до тендерної документації, а саме до Додатку № 1, а також нової редакції тендерної документації, за результатами звернення 25 червня 2019 року 16:18 учасником ТОВ «Астріум», яке було задоволено Замовником, судом не береться до уваги, оскільки невчинення вказаних дій не було встановлено відповідачем 2 в оскаржуваному висновку.

Щодо невідхилення Замовником тендерної пропозиції учасника ТОВ «Медгарант» як такої, що не відповідає умовам тендерної документації, та допущення його до оцінки, суд зазначає наступне.

Як встановлено з оскаржуваного висновку, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Медгарант» встановлено, що пропозиція учасника містить договір від 03.07.2018 №296, укладений між ТОВ «Медгарант» та Одеським національним медичним університетом. Аналізом Інформації, оприлюднені в електронній системі закупівель за процедурою UA-2018-05-03- 001938-а, встановлено, що до зазначеного договору вносились зміни, а саме: додатковими угодами від 25.07.2018, 06.12.2018 та 14.12.2018. При цьому, в складі тендерної пропозиції учасника вищезазначені додаткові угоди відсутні, що на думку відповідача 2, є підставою для відхилення вказаної тендерної пропозиції, як такої, що не відповідала умовам тендерної документації, оскільки відсутність вказаних додатків не може свідчити про наявність у нього досвіду з виконання аналогічних договорів, наявність якого встановлено п. 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

Згідно положень ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

Так, відповідно до умов пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника, учасники на підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів» надають довідку в довільній формі з інформацією про виконання аналогічних договорів разом із аналогічними договорами не менше двох.

Суд зазначає, що згідно з тендерної пропозиції розміщеної на веб-порталу ДП «ПРОЗОРРО» остання містить Довідку про наявність досвіду виконання аналогічних договорів, а саме укладених з Харківським національним медичним університетом (№27/18-1 від 27.03.2018 року, предмет - 33110000-4 Візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини (Цифрова рентгенівська діагностична система на три робочих місця) та Одеським національним медичним університетом (№296 від 03.07.2018, предмет - 33110000-4 Візуалізаційне обладнання для потреб медицини стоматології та ветеринарної - медицини Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015 (рентгенодіагностична система на базі дистанційно- керованого рентгенівського апарату на 3 робочих місця з безпровідним цифровим плоскопанельним детектором та принтером сухого друку) - 1 штука).

Вказані договори в повній підтверджують досвід виконання аналогічних договорів та надання яких достатньо для підтвердження відповідності кваліфікаційним вимогам тендерної документації.

При цьому, не надання додаткових угод до договору не спростовує факт його укладання та виконання, а також не спростовує й наявність відповідного досвіду виконання аналогічних договорів учасником.

Таким чином, відповідність пропозиції учасника кваліфікаційним вимогам тендерної документації є цілком підтвердженою та обґрунтованою, що доводить факт безпідставності винесення Південним офісом Держаудитслужби висновку про результати моніторингу вказаної закупівлі та встановлення вище перелічених порушень.

Отже, сукупність вказаних вище обставин свідчать про те, що порушення встановленні у висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2019-06-05-000759-C від 22.08.2019 року не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи.

Частиною 2 статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, відповідач 2 встановлюючи порушення у висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2019-06-05-000759-C від 22.08.2019 року діяв поза межами повноважень та спосіб, що визначених Конституцією та законами України, необґрунтовано, упереджено, недобросовісно, не розсудливо, без дотримання принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації.

Отже, за вказаних обставин, висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2019-06-05-000759-C від 22.08.2019 року є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо вимоги про зобов`язання Державну аудиторську службу України (04070, м. Київ, вул. П. Сагайдачного, 4, Ідентифікаційний код 40165856) вжити необхідних заходів контролю за здійсненням Південним офісом Держаудитслужби України моніторингу публічних закупівель, суд зазнає наступне.

Згідно зі ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Положеннями частини першої статті 2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з частиною першою статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: 1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень; 2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; 3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; 4) визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; 5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень; 6) прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1 - 4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.

Отже, завдання адміністративного судочинства полягає у захисті саме порушених прав, свобод чи інтересів особи, що звернулася до суду з позовом, у публічно-правових відносинах.

Конституційний Суд України, вирішуючи питання, порушені в конституційному зверненні і конституційному поданні щодо тлумачення частини другої статті 55 Конституції України, в своєму Рішенні від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011 зазначив, що особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.

Це означає, що обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду.

Суд зазначає, що таке порушення має бути реальним, обґрунтованим, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених прав чи інтересів особи - позивача з боку відповідача, яка стверджує про їх порушення.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 12 червня 2018 року у справі № 826/4406/16.

Суд зазначає, що в обґрунтування необхідності захисту порушених прав позивача у спосіб зобов`язання Державну аудиторську службу України вжити необхідних заходів контролю за здійсненням Південним офісом Держаудитслужби України моніторингу публічних закупівель, останній посилався на те, що при винесені наказу 01.08.2019 року № 133 про початок моніторингу закупівлі ID: UA-2019-06-05-000759-C, відповідачем 2 не зазначено жодного обґрунтування, визначеного Законом, яке є підставою для початку моніторингу, що свідчить про відсутність належного контролю з боку відповідача 1 за здійсненням його територіальними органами своїх повноважень в сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Суд звертає увагу, що наказ Південного офісу Держаудитслужби України від 01.08.2019 року № 133 про початок моніторингу закупівлі ID: UA-2019-06-05-000759-C не є предметом розгляду даної справи, а тому оцінку правомірності його прийняття, суд не надає.

Інших доказів порушення Державною аудиторською службою України прав та законних інтересів позивача, останнім надано не було.

Таким чином, за відсутності порушення відповідачем 1 прав та законних інтересів позивача, у дозволені вимоги про зобов`язання Державну аудиторську службу України вжити необхідних заходів контролю за здійсненням Південним офісом Держаудитслужби України моніторингу публічних закупівель, слід відмовити.

Відповідно до положень чч. 1 та 2 ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно положень ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Частинами 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Оцінюючи подані сторонами докази, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, з урахуванням обставин зазначених вище, суд прийшов до переконання про задоволення часткове позовних вимог.

Згідно з частиною третьою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 22, 72-77, 90, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Комунального закладу «Южноукраїнська міська лікарня» (код ЄДРПОУ 33850812, 55001, Миколаївська область, Южноукраїнськ, вул. Миру, 3) задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2019-06-05-000759-C від 22.08.2019 року.

3. В задоволені решти позовних вимог відмовити.

4. Присудити з бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477150, 65012, м. Київ, вул. Канатна, 83) на користь Комунального закладу «Южноукраїнська міська лікарня» (код ЄДРПОУ 33850812, 55001, Миколаївська область, Южноукраїнськ, вул. Миру, 3) понесені ним витрати по сплаті судового збору у розмірі 1 921 (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна гривня) 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII "Перехідні положення" КАС України в редакції Закону № 2147-VIII до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя І.М. Погрібніченко