Рішення № 85800473, 21.11.2019, Чернівецький окружний адміністративний суд

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2019 р. м. Чернівці Справа № 824/418/19-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Боднарюка О.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернівцігаз" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, про визнання протиправною та скасування постанови,-

В С Т А Н О В И В:

Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Чернівцігаз" (далі - позивач), звернулось до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - відповідач), в якому просить:

- визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 29.03.2019 року № 470 "Про накладення штрафу на ПАТ "Чернівцігаз" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання;

- стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судові витрати.

І. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ.

Позивач в обґрунтування позовних вимог зазначив, що 29.03.2019 року відповідачем прийнята постанова № 470 про накладення штрафу на позивача в сумі 850000,00 грн за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання. Позивач вважає, що оскаржуваною постановою порушено його права та інтереси, а вказана постанова є протиправною з моменту прийняття та підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

- На думку позивача, відповідач порушив вимоги чинного законодавства України у сфері ліцензування при проведенні позапланової перевірки товариства. Зокрема, акт перевірки від 22.03.2019р. № 109, складений за результатами проведення перевірки щодо дотримання позивачем вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, за формою, наведеною в додатку 18 “Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов” (затвердженого постановою НКРЕКП від 14.06.2018 р. № 428), не відповідає уніфікованій формі акта перевірки, встановленій Методикою № 342. А саме, в акті перевірки від 22.03.2019р. № 109 відсутня інформація щодо “ступеня ризику суб`єкта господарювання” та графа “позиція суб`єкта господарювання щодо негативного впливу вимоги законодавства (від 1 до 4 балів)”. Відтак, відповідачем при здійсненні перевірки була використана не уніфікована форма акта, що є порушенням вимог ч. 15 ст. 4 Закону України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності”.

- Вважає, що посадовими особами відповідача під час проведення перевірки витребувано документи та інформацію, що виходить за межі питань, які стали підставою для здійснення позапланового заходу, та були предметом перевірки. Тобто, предмет перевірки, проведеної відповідачем не відповідає погодженню Державної регуляторної служби України.

Крім того звертав увагу суду на те, що в ході перевірки комісією висувались вимоги про надання інформації, яка не входить до меж погодження її проведення з боку ДРСУ, в тому числі щодо інших побутових споживачів, окрім тих, які були погоджені ДРСУ та інших учасників ринку газу.

- Відповідачем порушено вимоги Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", зокрема на думку позивача, спочатку відповідач мав видати розпорядчий документ про усунення у встановлений строк виявлених під час здійснення перевірки порушень і виключно у разі невиконання такого розпорядчого документу, останній мав би право на застосування до позивача відповідних фінансових та адміністративних санкцій. Натомість відповідач в порушення зазначених вимог Закону, оскаржуваною постановою, 29.03.2019 року одночасно з приписом про усунення порушень застосував у відношенні позивача відповідні штрафні санкції в максимальному розмірі 850 000,00 грн.

- Позивач також вважає, що відповідач під час проведення перевірки, порушив вимоги Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов” (затвердженого постановою НКРЕКП від 14.06.2018р. № 428, надалі - Порядок).

Зокрема акт в повному обсязі комісією в останній день перевірки не складався, членами комісії не підписувався та не передавався уповноваженій особі позивача, в той час як уповноваженою особою позивача не заявлялось про відмову у прийнятті вказаного Акта.

При цьому зазначив, що підписи голови та членів комісії на акті проставлені останніми вже в приміщенні сектору НКРЕКП у Чернівецькій області, причому більше ніж через три години після закінчення робочого часу в останній день перевірки товариства. Таким чином позивач вважає, що у комісії з перевірки не було правових підстав для: ненадання Акту уповноваженій особі товариства в останній день перевірки (оскільки не було факту відмови уповноваженої особи товариства прийняти акт); надсилання товариству Акта рекомендованим листом в зв`язку з відмовою прийняти акт (чого не було дотримано, а вручено акт нарочно за умови відсутності факту відмови уповноваженої особи товариства прийняти акт); подання акту до канцелярії товариства на третій день після останнього дня проведення перевірки (замість подання його уповноваженій особі товариства в останній день проведення перевірки); подання акту нарочно (замість надсилання його рекомендованим листом).

Поряд з іншим зазначив, що акт комісією не був складений та підписаний всіма членами комісії, оскільки з двох наявних членів комісії з проведення перевірки у приміщенні товариства у другій половині дня останнього дня перевірки залишився виключно голова комісії. Відтак вважає, що в порушення вимог Порядку комісія з перевірки складалась лише з двох представників сектору НКРЕКП у Чернівецькій області, при необхідній кількості трьох.

- Також зауважив, що порушуючи вимоги зазначеного вище Порядку посадовими особами відповідача перевірка проводилась 22.03.2018р. після 18.00 год. не за місцем знаходження та/або місцем провадження позивачем господарської діяльності, а за місцем знаходження сектору НКРЕКП у Чернівецькій області; не в робочий час товариства, а після закінчення цього робочого часу; не в присутності уповноваженої особи товариства, а за його відсутності, оскільки уповноважена особа товариства була відсутня в приміщенні сектору НКРЕКП у Чернівецькій області під час складання та підписання акту членами комісії.

Крім того члени комісії ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не пред`являли уповноваженій особі позивача службові посвідчення, оскільки ці члени комісії були відсутні під час всього строку перевірки та не приймали в ній участі.

- Підсумовуючи викладене позивач вважає, що посадовими особами відповідача під час проведення перевірки порушено вимоги статті 19 Конституції України, оскільки при проведенні перевірки комісією не було дотримано вимог “Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов”, що є безумовною підставою для визнання оскаржуваної постанови протиправною та її скасування.

- Окрім наведеного вище, посилаючись на норми Закону України " Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" позивач вважає, що посадовими особами відповідача при прийняті оскаржуваної постанови порушено баланс інтересів споживачів позивача, а також основні принципи діяльності Регулятора, якими є законність, справедливість та недопущення дискримінації, зокрема позивач переконаний, що накладене стягнення у виді штрафу в сумі 850000,00 грн є неспівмірним з обсягом виявлених порушень, оскільки неправомірність дій позивача на думку відповідача зводиться виключно до неправомірного донарахування обсягів природного газу із застосуванням коефіцієнту приведення об`єму природного газу до стандартних умов по споживачу ( ОСОБА_3 ) за період з 1 жовтня по 31 грудня 2019 року, яке склало 8,59 м3, що в грошовому еквіваленті, становить 73,44 грн.

- Також звертав увагу суду на те, що акт про результати перевірки від 22.03.2019 року фактично отриманий позивачем 25.03.2019р. - не в останній день перевірки, не уповноваженою особою товариства та не рекомендованим листом. Відтак, початок мінімального п`ятиденного строку для надання заперечень мав починатись відповідно 26.03.2019року та закінчуватись 01.04.2019 року включно. Разом з тим, згідно з п.5.4 вказаного Порядку у разі виявлення порушень акт про результати перевірки розглядається на засіданні НКРЕКП, що проводиться у формі відкритого слухання, не пізніше п`яти робочих днів після отримання від ліцензіата, діяльність якого перевірялася, письмових пояснень та обґрунтувань до акта перевірки, але не пізніше десяти робочих днів з дати отримання ліцензіатом акта про результати перевірки. Натомість відкрите слухання з питання розгляду зазначеного вище Акту про виявлення порушень призначено до розгляду на засіданні 29.03.2019 року, що на думку позивача є грубим порушення Порядку, тобто відповідачем порушено встановлений законом строк та порядок проведення засідань.

Поряд із іншим позивач також вважає, що його дії щодо приведення обсягів використаного природного газу споживачем ОСОБА_3 до стандартних умов з жовтня 2018р. по грудень 2018р. є повністю правомірними та такими, що ґрунтуються на положеннях чинного законодавства України, з огляду на наступне.

Посилаючись на приписи Закону України "Про ринок природного газу" зазначив, що, на законодавчому рівні чітко визначено, що природний газ, який не приведено до стандартних умов, не може розглядатись в якості товару. Відповідно, будь-які господарські операції з газом, який не є товаром, будуть визначатись як безтоварні.

Крім того Кодекс газорозподільних систем встановлює, що об`єм природного газу в точках комерційного обліку має бути приведений до стандартних умов та переведений в одиниці енергії (обсяг) згідно з порядком (методикою), затвердженим (затвердженою) центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в нафтогазовій галузі (п.3 гл. 1 розділу IX).

Водночас зазначив, що за умовами типового договору розподілу природного газу, що укладається у відповідній формі між побутовим споживачем та оператором ГРМ визначено, що за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (м куб.) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених в Кодексі газорозподільних систем.

Відповідно до Методики приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 26 лютого 2004 року N 116 (далі - Методика №116), оператор ГРМ зобов`язаний розмістити на власному сайті інформацію про розміри коефіцієнтів приведення об`ємів природного газу до стандартних умов, у разі якщо вузли обліку природного газу споживачів не забезпечують такого приведення. Таким чином, Регулятор передбачив, що застосування коефіцієнтів, які передбачені Методикою 116, здійснюється до всіх категорій споживачів, в тому числі, і до побутових. При цьому, Регулятор в Кодексі ГРМ зробив посилання виключно на додатки іншого нормативного документу, виданого іншим державним органом (Міненерговугілля), який у цих додатках (таблицях) визначив відповідні коефіцієнти приведення.

Тобто, Регулятор не встановлював іншого порядку приведення виміряного об`єму газу до стандартних умов відповідно до вказаної вище Методики № 116, а лише скористався існуючими коефіцієнтами приведення, які раніше були встановлені іншим державним органом (Міненерговугілля) в додатках до іншого нормативного документу цього державного органу, та послався на ці додатки в Кодексі ГРМ. На думку позивача, Кодекс ГРМ використовує лише додатки Методики № 116 в табличній формі, де визначені виключно цифрові дані, а саме - коефіцієнти приведення.

Таким чином позивач вважає, що відсутні правові підстави розповсюдження дії Методики № 116 на окрему категорію споживачів, а також про неправомірне застосування цієї Методики Оператором ГРМ до окремої категорії споживачів, оскільки приведення виміряного об`єму газу до стандартних умов проводиться Оператором ГРМ виключно згідно з вимогами Кодексу ГРМ, а не Методики №116.

Зауважив, що всі суб`єкти ринку природного газу знаходяться у взаємовідносинах, де основним елементом є природний газ, об`єм (обсяг) якого приведений до стандартних умов, а облік Операторами ГРМ природного газу на особових рахунках побутових споживачів з урахуванням приведення обсягів, визначених їх лічильниками, до стандартних умов, повністю відповідає чинному законодавству України.

Методика № 116 застосовується до суб`єктів господарювання, які використовували побутові лічильники за відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу при використанні природного газу у господарській діяльності. Обсяги, обраховані за Методикою 116, не включались до ВТВ операторів ГРМ та підлягали компенсації не побутовими споживачами.

Водночас, 17.03.2017 року постановою НКРЕКП від 07.11.2016 р. N 1953 внесено зміни до Кодексу ГРМ, в результаті чого з глави 6 розділу ПІ Кодексу ГРМ “Визначення втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ” виключено посилання на Методики 264 та 595 при визначенні ВТВ операторів ГРМ.

Відповідно до пункту 4 цієї глави об`єм (обсяг) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу за підсумками місяця та календарного року визначається Оператором ГРМ відповідно до глави 1 розділу XII цього Кодексу та розраховується як різниця між об`ємом (обсягом) надходження природного газу, до ГРМ у відповідний період і об`ємом (обсягом) природного газу, який розподілений між підключеними до/через ГРМ споживачами та переданий в суміжні ГРМ протягом зазначеного періоду.

2. Відповідач подав до суду відзив на адміністративний позов, в обґрунтування якого зазначив, що оскаржувана постанова за порушення позивачем Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання прийнята з дотриманням вимог законодавства, що регулює спірні правовідносини, з огляду на наступне.

- Посилаючись на норми Закону України “Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг” вказав, що підставою проведення перевірки позивача слугувало звернення ОСОБА_4 та ОСОБА_3 , відтак, керуючись постановою НКРЕКП від 05.03.2019 № 314 “Про проведення позапланових перевірок суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг” та посвідчення на перевірку від 13.03.2019 року № 123, з 18.03.2019 року по 22.03.2019 рік посадовими особами відповідача проведено позаплановий захід контролю, за результатами якого складено акт позапланової виїзної перевірки. 29.03.2019 року за результатами розгляду Акта № 109 на засіданні Комісії, яке було проведено у формі відкритого слухання (за участю представників позивача), прийнято оскаржувану постанову. Таким чином вважає, що спірна постанова прийнята відповідачем в межах повноважень та у спосіб, визначений законодавством України.

- Заперечуючи проти аргументів позивача щодо недотримання відповідачем уніфікованої форми акту перевірки зазначив, що на відкритому засіданні НКРЕКП прийнято постанову № 428 “Про затвердження Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов” (далі - Порядок № 428). Відповідного до вимог зазначеного Порядку контролю, за результатами проведеного позапланового заходу складено акт перевірки за формою, наведеною в додатку 18 до цього Порядку, що відповідає вимогам Методики розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), затвердженої постановою Кабінету Міністрів У країни від 10.05.2018 № 342 (далі - Методика № 342).

- Під час проведення позапланової виїзної перевірки, відповідач звернувся до позивача з листом з метою отримання інформації щодо споживачів на підставі звернень яких було проведено позапланову перевірку, а саме ОСОБА_4 та ОСОБА_3 , відтак відповідач витребував інформацію в межах питань, які стали підставою для здійснення позапланової перевірки.

- Позапланова перевірка позивача завершена 22.03.2019 року, за результатами якої складено Акт № 109. Водночас, на сторінці 10 Акту № 109 зазначено, що на момент підписання акту, а саме 22.03.2019 року, голова правління ПАТ “Чернівцігаз” знаходився у відряджені, а уповноважена ним особа технічний директор Кривко Дмитро Михайлович від підписання відмовився. Тому відповідачем в останній день перевірки, а саме 22.03.2019 року, в межах робочого часу позивача, передано через канцелярію ПАТ “Чернівцігаз” акт перевірки.

- З приводу складу комісії під час проведення позапланової перевірки позивача, відповідач зазначив, що для проведення перевірки створюється комісія з перевірки не менш як із трьох представників нейтрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.

Водночас, зі змісту Акту №109 вбачається, що наявні три підписи посадових осіб відповідача, що брали участь у перевірці, зокрема, ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_2 . Відтак, відповідачем забезпечено мінімально необхідний склад комісії з перевірки відповідно до вимог законодавства, що регулює спірні правовідносини.

Звертаючись з відзивом на адміністративний позов відповідач також навів аргументи з приводу покриття різниці у вимірах природного газу по лічильниках побутових споживачів за рахунок тарифу позивача на розподіл природного газу. Зокрема, посилаючись на норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини звертав увагу суду на те, що об`єм фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу Оператора ГРМ розраховується як різниця між об`ємом надходження природного газу до ГРМ у відповідний період і об`ємом природного газу, який розподілений між споживачами. До того ж, витрати на закупівлю природного газу для покриття виробничо- технологічних витрат включаються до тарифу на розподіл природного газу.

Водночас зазначив, що розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу газорозподільних підприємств (операторів газорозподільних системі на 2016 рік у обсягах, які затверджені наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 25.12.2015 №847 (далі - Наказ Міненерговугілля № 8471 були розраховані з урахуванням втрат, які виникають у зв`язку з не приведенням показань побутових лічильників газу до стандартних умов.

Відповідач також звертав увагу суду на те, що покриття об`єктивної різниці у вимірах природного газу здійснюється за рахунок тарифу, а отже і стягнення додаткових плат (фактично подвійних із побутових споживачів є неправомірними (оскільки такі витрати вже включені у тариф Ліцензіата та сплачуються побутовими споживачами).

3. Позивачем подано до суду відповідь на відзив на адміністративний позов, де наведені аналогічні аргументи викладенні в адміністративному позові.

4. Відповідачем надані до суду заперечення на відповідь на відзив на адміністративний позов, які за змістом переважно аналогічні відзиву на адміністративний позов.

5. Крім того учасниками справи надавались до суду додаткові пояснення, які за змістом переважно аналогічні правовим позиціям викладеним вище.

ІІ. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ В СПРАВІ.

1. 12.04.2019 року ухвалою суду відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.

2. 01.08.2019 року ухвалою суду здійснено заміну позивача з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Чернівцігаз" на його правонаступника Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Чернівцігаз".

3. 01.08.2019 року ухвалою суду відмовлено в задоволенні клопотання представника відповідача Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, про зупинення провадження в справі.

4. 03.09.2019 року ухвалою суду закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

ІІІ. ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ.

1. Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив їх задовольнити з підстав наведених в адміністративному позові. 06.11.2019 року подав заяву, в якій просив суд розглянути справу в порядку письмового провадження.

2. Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення позову заперечував з підстав наведених у відзиві, 05.11.2019 року подав до суду заяву, в якій просив суд розглянути справу в порядку письмового провадження.

3. Враховуючи приписи статті 194 КАС України, та подання учасниками справи заяв про розгляд справи у порядку письмового провадження без їх участі, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження.

ІV. ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ОБСТАВИНИ ТА ВІДПОВІДНІ ПРАВОВІДНОСИНИ.

1. Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, основним видом економічної діяльності Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернівцігаз" є розподілення газоподібного палива через місцеві (локальні) трубопроводи (КВЕД 35.22). (а.с.155)

2. Листом без номеру та дати (вхідний номер відповідача ЗВГ-8381/18 від 19.12.2018) Прокопець М.П. та скаргою ОСОБА_4 (вхідний номер відповідача ЗВГ-8205/18 від 17.12.2018) повідомлено Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, про застосування до них позивачем коефіцієнта проведення до стандартних умов. (а.с.82;85)

3. Враховуючи вказані звернення, відповідач листами від 04.01.2019 №80/14/7-19, від 09.01.2019 №217/14/7-19 та від 18.01.2019 №610/14/7-19 звернувся до Експертно-апеляційної ради з питань ліцензування при Державній регуляторній службі України, з метою отримання погодження для проведення позапланового заходу контролю ПАТ "Чернівцігаз". (а.с. 88-89; 90; 91-94)

4. Листом Державної регуляторної служби України від 26.02.2019 № 3669/1-19 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг отримала згоду на проведення позапланової виїзної перевірки ПАТ "Чернівцігаз". (а.с.95-99)

5. Відповідно до статті 19 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", пункту 4 частини 9 статті 19 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності", на підставі постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 05.03.2019 №314 "Про проведення позапланових перевірок ПАТ "Вінницягаз", ПАТ "Волиньгаз", ПАТ "Дніпрогаз", ПАТ "Дніпропетровськгаз", ПАТ "Житомиргаз", ПАТ "Закарпатгаз", ПАТ "Запоріжгаз", ПАТ "Івано-Франківськгаз", ПАТ "Київоблгаз", ПАТ "Криворіжгаз", ПАТ "Львівгаз", ПАТ "Миколаївгаз", ПАТ "Рівнегаз", ПАТ "Сумигаз", ПАТ "Харківгаз", ПАТ "Харківміськгаз", ПАТ "Хмельницькгаз", ПАТ "Чернівцігаз", ПАТ "Чернігівгаз" та звернень побутових споживачів, з урахуванням листа Державної регуляторної служби України від 26.02.2019 № 3669/1-19, Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг - в період часу з 18.03.2019 року по 22.03.2019 року проведена позапланова перевірка дотримання ПАТ "Чернівцігаз" пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 16.02.2017 №201 щодо здійснення господарської діяльності з дотримання вимог Закону України "Про ринок природного газу", чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, зокрема щодо дотримання вимог глави 4 розділу ІХ Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494 в частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача між Оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього Кодексу. (а.с.100; 102-103)

6. За наслідками вказаної перевірки Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг складено акт №109 від 22.03.2019 року, в якому зафіксовано - порушення позивачем пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу щодо дотримання вимог Закону України "Про ринок природного газу", чинного Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, зокрема щодо дотримання вимог глави 4 розділу ІХ Кодексу ГРМ, у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єму побутового споживача на межі балансової належності між оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього Кодексу.(а.с.22-26)

7. 21.03.2019 року Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг надано Голові правління "Чернівцігаз" та директору ТОВ "Чернівцігаз збут" запит щодо надання інформації №С56-17/120, з проханням надати інформацію, зокрема:

- ПАТ "Чернівцігаз" детальний розрахунок визначення обсягів споживання за адресою: АДРЕСА_1 Героїв Крут АДРЕСА_2 будинок № 6 кв. 80 у розрахункових періодах: жовтень, листопад, грудень, 2018 року та забезпечити члену комісії з перевірки надання підтверджуючих документів безпосередньо з абонентської бази даних з відміткою згідно оригіналу.

- ТОВ "Чернівцігаз збут" надати обсяги споживання газу, які були надані Оператором ГРМ для нарахування за адресою: АДРЕСА_1 Крут АДРЕСА_2 будинок № АДРЕСА_3 кв. 80 у розрахункових періодах: жовтень, листопад, грудень, 2018 року з підтверджуючими документами та відміткою згідно оригіналу. (а.с.38)

8. 25.03.2019 року на офіційному сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг розміщено повідомлення, про те, що 29.03.2019 року о 10-00 год. відбудеться засідання НКРЕП у формі відкритого слухання щодо порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу ПАТ по газопостачанню та газифікації "Чернівцігаз". (а.с.40)

9. 27.03.2019 року позивачем подано заперечення на акт перевірки № 109 від 22.03.2019 року. (а.с. 18-20)

10. За результатами розгляду акта №109 від 22.03.2019 на засіданні Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 29.03.2019 року, яке було проведено у формі відкритого слухання, винесено постанову №470 "Про накладення штрафу на ПАТ "Чернівцігаз" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання", якою:

1) відповідно до пунктів 11, 12 частини 1 статті 17, статей 19 та 22 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" накладено штраф у розмірі 850000,00 грн на публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Чернівцігаз" за порушення пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності з дотриманням вимог Закону України "Про ринок природного газу", чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме, вимог глави 4 розділу ІХ Кодексу ГРМ у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на межі балансової належності між Оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог Кодексу ГРМ;

2) відповідно до пункту 1 частини 1 та пункту 1 частини 2 статті 17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", у межах здійснення заходів державного регулювання, зобов`язано публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Чернівцігаз" до 18.04.2019 привести свої дії у відповідність до вимог чинного законодавства шляхом здійснення перерахунку споживачу за ЕІС-кодом 56XM40G51626708Р за період, що перевірявся, у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу;

3) у разі здійснення публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Чернівцігаз" неправомірних донарахувань із застосуванням коефіцієнтів приведення об`ємів природного газу до стандартних умов іншим побутовим споживачам публічному акціонерному товариству по газопостачанню та газифікації "Чернівцігаз" до 18.04.2019 привести свої дії у відповідність до вимог чинного законодавства шляхом здійснення перерахунку таким споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи з жовтня 2018 року.

4) відповідно до частини 3 статті 6 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" Департаменту ліцензійного контролю підгодувати звернення до Антимонопольного комітету України щодо можливих ознак зловживання ПАТ "Чернівцігаз" монопольними становищем на ринку природного газу у частині неправомірних донарахувань побутовим споживачам обсягів спожитого природного газу, які враховують різницю у приведенні до стандартних умов. (а.с.16-17)

11. Крім того, судом досліджені Постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 29.12.2015 року № 3195, згідно якої встановлені тарифи на послуги розподілу природного газу для ПАТ "Чернівцігаз" та Постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 29.06.2017 року № 856 "Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ "Чернівцігаз". (а.с. 41,42)

V. ДО ВКАЗАНИХ ПРАВОВІДНОСИН СУД ЗАСТОСОВУЄ НАСТУПНІ ПОЛОЖЕННЯ ЗАКОНОДАВСТВА ТА РОБИТЬ ВИСНОВКИ ПО СУТІ СПОРУ.

1. Згідно частини першої та другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

2. Як вбачається з обґрунтувань позивача наведених в адміністративному позові, межі доказування у спірних правовідносинах стосуються процедури проведеного позапланового заходу, які оформлені Актом перевірки №109 від 22.03.2019 року, а також і застосування відповідачем норм матеріального права, які стосуються власне накладеного на позивача згідно Постанови №470 від 29.03.2019 року штрафу.

3. Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності” від 05 квітня 2007 року №877-V (далі - Закон №877-V).

Згідно статті 1 Закону №877-V державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Відповідно до статті 2 Закону №877-V контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюється органами ліцензування у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про ліцензування видів господарської діяльності".

4. Пунктом 7 частини першої статті 1 Закону України “Про ліцензування видів господарської діяльності” (далі – Закон №222-VIII) визначено, що орган ліцензування - орган виконавчої влади, визначений Кабінетом Міністрів України, або уповноважений законом державний колегіальний орган.

Згідно пункту 3 частини другої статті 6 Закону №222-VIII орган ліцензування для цілей цього Закону за відповідним видом господарської діяльності здійснює контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов та за результатами перевірки приймає рішення.

5. Правовий статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення регулює Закон України “Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг” від 22 вересня 2016 року №1540-VIII (далі – Закон №1540-VIII).

Частиною першою статті 1 Закону №1540-VIII визначено, що Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Згідно статті 3 Закону №1540-VIII регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.

Регулятор здійснює державне регулювання (окрім іншого) шляхом: … нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; державного контролю та застосування заходів впливу; ...

Основними завданнями Регулятора (окрім іншого) є: … забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; ...

Частинами першою-третьою статті 19 Закону №1540-VIII передбачено, що регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю. Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора. Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.

Відповідно до частини п`ятої статті 19 Закону №1540-VIII за результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки.

У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.

6. Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 червня 2018 року №428 затверджено Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов (далі – Порядок №428).

Цей Порядок застосовується НКРЕКП при здійсненні контролю за дотриманням законодавства та ліцензійних умов ліцензіатами шляхом проведення планових та позапланових перевірок.

Цей Порядок встановлює: процедуру організації та проведення перевірок; порядок оформлення результатів перевірок; права та обов`язки голови та членів комісії з перевірки; права та обов`язки уповноваженої особи ліцензіата; контроль за виконанням рішень НКРЕКП; порядок застосування санкцій до ліцензіатів за порушення законодавства та ліцензійних умов (пункти 1.3 та 1.4 Порядку №428).

7. Як зазначалось вище, позивач окрім іншого посилався на те, що на час проведення позапланового заходу не затверджено та не оприлюднено відповідачем на власному офіційному веб-сайті уніфікованої форми акта, а проведена перевірка оформлена актом, який не відповідає вимогам Закону.

8. Щодо вказаного аргументу суд зазначає таке.

Статтею 3 Закону №877-V встановлені основні принципи державного нагляду (контролю), зокрема, здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом; презумпції правомірності діяльності суб`єкта господарювання у разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов`язків суб`єкта господарювання та/або повноважень органу державного нагляду (контролю).

Відповідно до пункту 15 статті 4 Закону №877-V при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані використовувати виключно уніфіковані форми актів.

Згідно частини другої статті 5 Закону №877-V центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну регуляторну політику, політику з питань нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, ліцензування та дозвільної системи у сфері господарської діяльності та дерегуляції господарської діяльності, розробляє Методику розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), та Методику розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю), які затверджуються Кабінетом Міністрів України.

9. Методику розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 10 травня 2018 року №342 (далі – Методика №342).

Ця Методика (окрім іншого) встановлює єдиний підхід до розроблення органами державного нагляду (контролю) уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) (далі - уніфікована форма акта перевірки) (пункт 1 Методики №342, в частині уніфікованих форм актів).

Згідно пункту 2 Методики №342 уніфікована форма акта перевірки розробляється органом державного нагляду (контролю) та оприлюднюється на його офіційному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня її затвердження.

Відповідно до пункту 3 Методики №342 перелік питань для здійснення заходу державного нагляду (контролю) визначається органом державного нагляду (контролю) залежно від ступеня ризику шляхом проведення аналізу вимог законодавства, яких повинен дотримуватися суб`єкт господарювання у відповідній сфері, за формою згідно з додатком 1 в електронному вигляді та оприлюднюється на офіційному веб-сайті відповідного органу державного нагляду (контролю).

Пунктом 5 Методики №342 передбачено, що уніфікована форма акта перевірки складається з: 1) титульного аркуша; 2) переліку питань щодо проведення заходу державного нагляду (контролю); 3) переліку нормативно-правових актів, відповідно до яких складено перелік питань щодо проведення заходу державного нагляду (контролю) (за наявності більше 10 нормативно-правових актів перелік може складатися окремим додатком до уніфікованої форми акта перевірки); 4) опису виявлених порушень вимог законодавства; 5) переліку питань для суб`єктів господарювання щодо здійснення контролю за діями (бездіяльністю) посадових осіб органу державного нагляду (контролю); 6) пояснення, зауваження або заперечення щодо проведеного заходу державного нагляду (контролю) та складеного за його результатами акта; 7) оцінки суб`єкта господарювання щодо професійного рівня посадових осіб органу державного нагляду (контролю), які проводили захід державного нагляду (контролю); 8) місця для підписів посадових осіб органу державного нагляду (контролю), керівника суб`єкта господарювання або уповноваженої ним особи, а також третіх осіб, які брали участь у заході державного нагляду (контролю).

10. Як стверджував відповідач, останнім розроблено та застосовано при перевірці уніфіковану форму акта, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері, яка є Додатком 18 до Порядку №428 та передбачає необхідний перелік питань, які є складовими акта.

11. Відповідно до підпункту 1.1. Порядку №428, цей Порядок розроблено відповідно до законів України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», «Про ліцензування видів господарської діяльності» та інших законодавчих і нормативно-правових актів, які регулюють діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг.

Згідно підпункту 5.1 Порядку №428 (в редакції чинній на час спірних правовідносин), за результатами проведених планових та позапланових перевірок складається акт перевірки за формою, наведеною в додатку 18 до цього Порядку.

В акті планової перевірки відображається інформація з перевірки питань, визначених переліками питань для відповідних сфер енергетики та комунальних послуг (додатки 4 - 17).

В акті позапланової перевірки відображається інформація з перевірки питань, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення такої перевірки, а в разі виявлення порушення - його детальний опис з посиланням на відповідну норму законодавства та/або ліцензійних умов.

Отримані від уповноважених осіб ліцензіата в ході перевірки документи, пояснення з питань, що стосуються предмета перевірки, можуть долучатися до акта перевірки у вигляді додатків (у разі наявності посилань на такі документи, пояснення в акті).

Як вбачається з досліджених матеріалів справи (акт перевірки №109), та вимог законодавства, відповідачем було застосовано під час перевірки форму акту, яка передбачена додатком 18 Порядку №428, яка відповідає уніфікованій формі акту перевірки встановленій Методикою №342. Відсутність в акті перевірки інформації щодо ступеня ризику суб`єкта господарювання та позиції суб`єкта господарювання щодо негативного впливу вимоги законодавства, по своїй суті не спростовує правомірності дій відповідача в чистині застосування відповідного зразка акту.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що відповідачем правомірно, у відповідності до норм чинного законодавства складено акт №109, а тому відхиляє аргументи позивача в даній частині позову, з урахуванням також і того, що позивачем при перевірці не вчинено дій по не допуску посадових осіб відповідача до проведення позапланового заходу, право на що передбачено вказаними вище нормативно-правовими актами.

12. Звертаючись до суду, позивач в обґрунтуваннях правової позиції також зазначав, що відповідачем витребувано під час перевірки документи і інформація, що виходить за межі питань, які стали підставою для здійснення позапланового заходу. Надаючи правову оцінку вказаним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Як встановлено судом, відповідач під час проведення позапланової виїзної перевірки, листом від 21.03.2019року звернувся до позивача, з метою отримання інформації щодо споживачів, на підставі звернень яких проведено позапланову перевірку, а саме ОСОБА_4 та ОСОБА_3 .

Листами від 22.03.2019 року, позивачем надано відповідь на вказаний запит. Отже, вказані обставини вказують на те, що відповідач витребував інформацію в межах питань, які стали підставою для здійснення позапланової перевірки, відтак, суд відхиляє доводи позивача як такі, що не знайшли підтвердження в ході розгляду справи.

13. При зверненні до суду, позивач (окрім іншого) звертав увагу суду щодо порушень відповідачем вимог Закону України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності”, під час проведення позапланової перевірки позивача.

Надаючи правову оцінку твердженням позивача суд зазначає, що відповідно до частини 6 статті 7 зазначеного Закону встановлено (окрім іншого), що за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт.

В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.

Якщо суб`єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями.

Зауваження суб`єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід`ємною частиною акту органу державного нагляду (контролю).

У разі відмови суб`єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис.

Один примірник акта вручається керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі в останній день заходу державного нагляду (контролю), а другий зберігається в органі державного нагляду (контролю).

Згідно частини 7 статті 7 Закону на підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п`яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.

Разом з тим, частиною 9 статті 7 вказаного Закону визначено, що Розпорядження або інший розпорядчий документ органу державного нагляду (контролю) - обов`язкове для виконання письмове рішення органу державного нагляду (контролю) щодо усунення виявлених порушень у визначені строки. Розпорядження видається та підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу).

Розпорядження може передбачати застосування до суб`єкта господарювання санкцій, передбачених законом.

Із змісту наведених вище норм законодавства, слід дійти висновку, що при прийнятті оскаржуваної постанови № 470 посадовими особами відповідача не порушено вимоги Закону України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності”, оскільки припис та рішення про застосування штрафу є окремими документами розпорядчого характеру і по своїй суті є різними у правозастосуванні, та тягнуть за собою різні наслідки в разі їх невиконання, які є відмінними одні від одних.

14. Обґрунтовуючи адміністративний позов позивач посилався, як на підставу протиправності спірної постанови - на порушення з боку відповідача вимог Порядку № 428 від 14.06.2018 року.

Як вбачається з матеріалів справи позапланова перевірка ПАТ "Чернівцігаз" завершена 22.03.2019 року, за результатами якої складено Акт № 109. Водночас, як встановлено судом на сторінці 10 Акту № 109 зазначено, що на момент підписання акту, а саме 22.03.2019 року, голова правління ПАТ “Чернівцігаз” знаходився у відряджені, а уповноважена ним особа технічний директор Кривко Дмитро Михайлович від підписання відмовився. З огляду на наведене вище, в останній день перевірки, а саме 22.03.2019 року Акт № 109 переданий через канцелярію ПАТ “Чернівцігаз”, доказом чого слугує відмітка на першій сторінці Акту № 109. Зазначені дії відповідача не суперечать вимогам зазначеного вище Порядку №428. Враховуючи наведене вище суд дійшов висновку, що посадовими особами відповідача дотримано процедуру проведення позапланової перевірки, передбачену зазначеним вище Порядком контролю.

15. Відповідно до приписів статті 19 Закону 1540-VIII регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.

Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.

Водночас, зі змісту Акту №109 (сторінка 10) вбачається, що він посвідчений трьома підписами посадових осіб НКРЕКП, що брали участь у перевірці, зокрема: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_2 . Таким чином, відповідачем під час проведення перевірки, забезпечено мінімально необхідний склад комісії з перевірки, та дотримано вимоги зазначеного вище Закону, а твердження позивача приводу того, що комісія НКРЕКП складалась з двох представників, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи.

Із системного аналізу зазначених вище норм законодавства, в контексті фактичних обставин справи вбачається, що законодавцем визначена процедура, згідно якої Регулятор здійснює державний контроль суб`єкта господарювання шляхом планових та позапланових перевірок. При цьому, судом встановлено про відсутність процедурних порушень з боку відповідача під час проведення позапланової перевірки щодо дотримання суб`єктом господарювання ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності.

16. Щодо інших обґрунтувань позивача, та заперечень відповідача про те, що покриття об`єктивної різниці у вимірах природного газу здійснюється за рахунок тарифу, а отже і стягнення додаткових плат (фактично подвійних) із побутових споживачів є неправомірним (оскільки такі витрати вже включені у тариф Ліцензіата та сплачуються побутовими споживачами), суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 1.2 наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України № 737 від 23.11.2011 року "Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах", газорозподільні підприємства самостійно згідно з методиками розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за два місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України.

17. Як встановлено судом, обсяги позивачем розраховані відповідно до:

- Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, що затверджена наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 570/7891 (Методика № 570);

- Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, що затверджена тим же наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 571/7892 (Методика № 571);

- Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міненерго від 21.10.2003 № 595.

Проте, Наказом Міненерго № 847 від 25.12.2015 “Про затвердження розмірів нормативних виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств (операторів газорозподільних систем) на 2016 рік” затверджено нормативні втрати і виробничо-технологічні витрати природного газу у розмірі 27379 тис. куб. м., що не збігається з розрахунковими ні по окремим методикам, ні в загальному обсязі. Так, планові обсяги газу у 2016 році, які були розраховані відповідно до методик в загальній сумі становили 70173,932 тис. куб. м., а саме: за Методикою №570 - 91,151 тис. куб. м., за Методикою №571 - 55493,408 тис. куб. м., за Методикою №595 - 14589,373 тис. куб. м.

Таким чином, суд вважає, що обсяги втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов, не були затверджені Наказом Міненерго № 847, та в подальшому не входили у встановлений НКРЕКП тариф на розподіл природного газу.

18. Суд відхиляє посилання відповідача на лист Міненерго № 03/31-11587 від 28.12.2018, у якому зазначено те, що оператори ГРМ, котрі здійснили донарахування побутовим споживачам обсягів, які враховують різницю у приведенні до стандартних умов, при розрахунку своїх виробничо-технологічних витрат застосували положення Методики № 595, з огляду на таке.

У листі Міненерго № 03/31-11587 від 28.12.2018 зазначено, що за наявною інформацією, яка підтверджена листами операторів ГРМ, обсяги ВТВ розраховані з урахуванням зазначених методик.

Отже, розраховані лише показники втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, однак інформації про включення до розміру нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат різниці у приведенні газу до стандартних умов, вказаний лист в собі не містить.

Докази про включення позивачем різниці у приведенні газу до стандартних умов до втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами відповідачем не надані.

Водночас суд зазначає, що Постановою Комісії № 2494 від 30.09.2015 затверджено Кодекс газорозподільних систем (далі - Кодекс).

19. Розділом ІХ Кодексу врегульовано правила комерційного обліку природного газу в газорозподільній системі.

Пунктами 1, 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу визначено, що комерційний облік природного газу в газорозподільній системі організовується та здійснюється з метою визначення повної та достовірної інформації про об`єми (обсяги) природного газу, які надійшли до ГРМ від суміжних суб`єктів ринку природного газу (ГДП, ВБГ, Оператора ГТС), та об`єми (обсяги) природного газу, які розподілені (передані) з ГРМ підключеним до неї споживачам і суміжним операторам ГРМ, та подальшого використання інформації у взаємовідносинах між суб`єктами ринку природного газу, у тому числі для взаєморозрахунків між ними.

Порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу.

Позивач, як оператор ГРМ, відповідно до вимог пунктів 2-3 глави 2 розділу і Кодексу виконує функції розподілу природного газу, забезпечення комерційного обліку природного газу, формування добових, декадних, місячних, квартальних та річних показників фактичного об`єму та обсягу передачі (розподілу, споживання) природного газу тощо.

Також позивач, як оператор ГРМ, здійснює комерційний облік природного газу в газорозподільній системі.

Пунктом 3 глав 1 розділу ІХ Кодексу передбачено, що фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених в точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.

Об`єм природного газу в точках комерційного обліку має бути приведений до стандартних умов та переведений в одиниці енергії (обсяг) згідно з розділом XV цього Кодексу.

Пунктом 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу передбачено, що фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, шляхом:

1) приведення газу до стандартних умов;

2) переведення об`єму газу, приведеного до стандартних умов в одиниці енергії.

Крім того, за вимогами абзацу шостого пункту 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу, оператор ГРМ зобов`язаний за підсумками місяця, але не пізніше 8-го числа, наступного за розрахунковим місяцем, опублікувати на власному сайті фактичні дані щодо розміру середньозваженої вищої теплоти згоряння природного газу за кожним маршрутом; передбачити у платіжних документах споживачів за послуги з розподілу природного газу, а також в особистому кабінеті споживача, інформацію про величину коефіцієнту приведення до стандартних умов (якщо вузол обліку природного газу споживача не приводить в автоматичному режимі об`єм природного газу до стандартних умов), розмір середньозваженої вищої теплоти згоряння за розрахунковий період, а також розмір спожитого обсягу енергії природного газу (за трьома одиницями виміру: кВт·год, Гкал, МДж (абзац третій пункту 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу).

Відповідно, на позивача покладено обов`язок при комерційному обліку газу, в тому числі, здійснювати дві окремі процедури:

1) приведення газу до стандартних умов;

2) розрахунок спожитого обсягу енергії природного газу, про який повідомляється споживача в платіжному документі.

З огляду на наведене вище, суд відхиляє доводи відповідача в цій частині, як такі, що суперечать вимогам Кодексу.

Суд також зазначає, що Порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу (абзац перший пункту 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу).

20. За змістом пункту 6 частини першої статті 17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор затверджує типові та схвалює примірні договори відповідно до закону.

На виконання зазначених вимог Кодексу та Закону, Регулятором 30.09.2015 прийнято Постанову № 2498 "Про затвердження типового договору розподілу природного газу".

Пункт 1.2 Типового договору розподілу природного газу чітко та однозначно визначає, що умови цього Договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" і Кодексу газорозподільних систем.

Розділ V Договору містить в собі порядок обліку природного газу, що передається Споживачу.

Пункт 5.1 Договору визначає, що облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем.

Пунктом 5.2 Договору передбачено, що визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором.

Регулятором в пункті 5.3 Договору передбачено, що за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (м куб.) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених в Кодексі газорозподільних систем.

Питання приведення обсягів спожитого природного газу до стандартних умов врегульовано розділом XV цього Кодексу, про що зазначено в абзаці другому пункту 3 глави 1 розділу IX Кодексу.

Так, пунктом 6 глави 1 розділу XV Кодексу в свою чергу визначено, що для проведення розрахунків по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, коефіцієнт приведення до стандартних умов (k) необхідно визначати за відповідними додатками до Методики приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України № 116 від 26.02.2004 року, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19.03.2004 року за № 346/8945 (Методика № 116).

Відповідно до пункту 2 Методики № 116 її дія поширюється на суб`єктів господарювання, які у господарсько-виробничій діяльності для вимірювання об`єму спожитого газу використовують лічильники, крім випадків використання газу за показами лічильників громадянами-підприємцями для власних потреб.

Відтак суд зазначає, що посилання відповідача на те, що Кодекс (в контексті Методики № 116) не містить положень, які регулюють процедуру приведення обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов, є хибним, оскільки пункт 6 глави 1 розділу XV Кодексу вказує на необхідність застосування лише відповідного коефіцієнту при приведенні обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов, який зазначений в додатках до Методики № 116, а не власне самої Методики.

21. Крім того, суд також відхиляє доводи відповідача про те, що дія Методики № 116 поширюється на суб`єктів господарювання, а оскільки побутові споживачі не є суб`єктами господарювання, застосування позивачем даної методики є неправомірним, оскільки відповідно до буквального тлумачення пункту 6 глави 1 розділу XV Кодексу, дана норма пов`язує приведення обсягів спожитого природного газу до стандартних умов не з порядком та процедурою, що визначені Методикою № 116, а з числовими значеннями коефіцієнтів, які зазначені в додатках до цієї методики.

Кодексом визначено, що споживач природного газу (споживач) - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, об`єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу.

Отже, нормами Кодексу та Типового договору, які затверджені Регулятором, встановлено обов`язок оператора ГРМ проводити розрахунки по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, шляхом приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу.

Відповідно до частини першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно частин 1-3 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

23. Оцінивши належність, допустимість, достовірність вказаних вище доказів окремо, а також достатність і взаємний зв`язок цих доказів у їх сукупності, суд вважає, що відповідачем не доведено правомірність оскаржуваного рішення. Натомість доводи позивача, з огляду на викладене вище, свідчать про обґрунтованість позову.

Таким чином, відповідачем не доведено правомірність винесення постанови №470 від 29.03.2019 "Про накладення штрафу на ПАТ "Чернівцігаз" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання", а тому, наявні підстави для задоволення позову.

VI. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ.

1.Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

2. Враховуючи те, що позовні вимоги задоволено повністю, тому слід стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача судові витрати – судовий збір в сумі 12750,00 грн.

Керуючись статтями 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України,

В И Р І Ш И В:

1.Адміністративний позов Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернівцігаз" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 29.03.2019 року № 470 "Про накладення штрафу на ПАТ "Чернівцігаз" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання.

3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернівцігаз" судові витрати - судовий збір в сумі 12750,00 грн.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подається до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне найменування учасників процесу:

Позивач - Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Чернівцігаз" (вул. Винниченко, 9-А, м.Чернівці, код ЄДРПОУ: 03336166)

Відповідач - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (вул. Смоленська, 19, м. Київ, код ЄДРПОУ:39369133)

Суддя О. ОСОБА_7 ОСОБА_8