Рішення № 85747513, 14.11.2019, Вінницький окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

14 листопада 2019 р. Справа № 120/2914/19-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Чернюк Алли Юріївни,

за участю:

секретаря судового засідання: Федчук Тетяни Юріївни,

позивача: ОСОБА_1 ,

представника відповідача: Косенка Михайла Сергійовича ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу:

за позовом: ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 )

до: Управління Служби безпеки України у Вінницькій області (код ЄДРПОУ: 20001473, адреса: вул. Грушевського, 27, м. Вінниця, Вінницька область, 21050)

про: визнання дій неправомірними та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) з адміністративним позовом до Управління Служби безпеки України у Вінницькій області (код ЄДРПОУ: 20001473, адреса: вул. Грушевського, 27, м. Вінниця, Вінницька область, 21050) про визнання дій неправомірними та зобов`язання вчинити дії.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що на момент звернення до суду, стосовно нього здійснюється кримінальне провадження № 52017000000000025 від 05.01.2017 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 368 та частиною 3 статті 369-2 КК України. У зв`язку із вказаними обставинами, наказом начальника Управління Служби безпеки України у Вінницькій області № 50-ОС від 16.03.2017 року ОСОБА_1 було зараховано у розпорядження за підпунктом "в" пункту 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України № 1262/2007 від 27.12.2007 року - до закриття кримінального провадження чи постановлення вироку судом, без збереження раніше встановлених надбавок, доплат та преміювання. Разом із тим, на думку позивача, Управлінням Служби безпеки України у Вінницькій області на нього протиправно не покладено виконання окремих завдань, які визначаються тимчасовими функціональними обов`язками, неправомірно позбавлено всіх видів надбавок, доплат та інших передбачених платежів, а з серпня 2018 року остаточно припинено виплату грошового забезпечення

Не погоджуючись із такими діями Управління Служби безпеки України у Вінницькій області, з метою зобов`язання відповідача вчинити певні дії, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Ухвалою Вінницького окружного адміністративного суду від 17.09.2019 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі та ухвалено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження. Витребувано з Служби безпеки України витяг з Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців Служби безпеки України, затвердженої наказом СБУ № 35/ДСК від 23.01.2008 року в частині, що регулює порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Служби безпеки України, зарахованим у розпорядження.

08.10.2019 року на адресу суду від представника Управління Служби безпеки України у Вінницькій області надійшов відзив на позовну заяву, у якому відповідач заперечує проти задоволення адміністративного позову. В обґрунтування своєї позиції зазначає, що відповідно до пункту 4.9 Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України № 772 від 14.10.2008 року на військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні начальника органу, підрозділу, закладу, установи, до призначення на посаду або звільнення з військової служби може покладатися виконання окремих завдань або тимчасове виконання обов`язків за вакантною (невакантною) посадою. Зазначена норма, на думку представника відповідача, надає право керівнику відповідного органу, а не обов`язок, покладати на військовослужбовця виконання окремих завдань або тимчасове виконання обов`язків за вакантною (невакантною) посадою у випадках, коли виконання таких обов`язків не завдасть шкоди охоронюваним законом інтересам вказаній установі або іншим особам.

Крім того, згідно з підпунктом 3.5.1 пункту 3.5 Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців Служби безпеки України, затвердженої наказом СБУ № 35/ДСК від 23.01.2008 року військовослужбовцям, до яких застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, виплата грошового забезпечення припиняється з дня прийняття стосовно них відповідного рішення на весь час відсторонення від виконання службових повноважень, відсторонення від посади, перебування в розшуку або застосування запобіжного заходу. Враховуючи, що до ОСОБА_1 не застосовувались вказані запобіжні заходи та він був зарахований у розпорядження без покладення тимчасового виконання обов`язків, позивачу продовжувалась виплата грошового забезпечення до складу якого входили лише складові, які мають постійних характер та не залежать від виконання конкретних обов`язків.

У подальшому, порядок виплати зазначеним категоріям військовослужбовців встановлено главою 1, 4 розділу IV Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців Служби безпеки України, затвердженої наказом ЦУ СБУ № 515/ДСК від 10.04.2018 року, зокрема визначено, що виплата грошового забезпечення військовослужбовцям, які перебувають у розпорядженні строк якого не визначено, здійснюється протягом шести місяців. Відтак, оскільки з дня зарахування у розпорядження ОСОБА_1 минуло більше шести місяців, підстави для нарахування та виплати грошового забезпечення з урахуванням норм вищевказаної Інструкції в Управління Служби безпеки України у Вінницькій області - відсутні.

Позивач у визначений строк надав до суду відповідь на відзив, у якій проти аргументів Управління Служби безпеки України у Вінницькій області заперечував та позовні вимоги просив задовольнити у повному обсязі. Зокрема вказав, що посилання відповідача на положення Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців Служби безпеки України, затвердженої наказом ЦУ СБУ № 515/ДСК від 10.04.2018 року є безпідставними, оскільки на момент зарахування позивача в розпорядження начальника управління СБУ у Вінницькій області 16.03.2017 року, була чинна та діяла Інструкція про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців Служби безпеки України, затвердженої наказом СБУ № 35/ДСК від 23.01.2008 року.

16.10.2019 року через відділ документального забезпечення (канцелярію) суду позивачем подано заяву про забезпечення позову, у якій він просить забезпечити адміністративний позов, шляхом зобов`язання відповідача вчинити певні дії, а саме зобов`язати Управління Служби безпеки України у Вінницькій області зробити повний помісячний розрахунок сум матеріального та грошового забезпечення військовослужбовця ОСОБА_1 за посадою начальника 1 сектору ВКЗЕ УСБУ у Вінницькій області, яку він займав до зарахування у розпорядження начальника Управління, з урахуванням встановлених розмірів надбавок, доплат та преміювання (у тому числі оплати за відпустки за 2017, 2018, 2019 роки) за період з 16.03.2017 року по теперішній час та надати відповідну довідку.

Враховуючи зміст заявлених позовних вимог та співставленні заходи забезпечення позову, про які зазначав позивач, ухвалою Вінницького окружного адміністративного суду від 16.10.2019 року у задоволенні заяви позивача про забезпечення позову відмовлено та витребувано з Управління Служби безпеки України у Вінницькій області зазначену довідку. Цією ж ухвалою закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

У судовому засіданні позивач заявлені позовні вимоги підтримав, посилаючись на обставини, що викладені у позовній заяві.

Представник Управління Служби безпеки України у Вінницькій області проти задоволення позовних вимог заперечував та просив відмовити у задоволенні позову.

Заслухавши пояснення позивача та представника відповідача, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 з 24.06.1999 року проходить військову службу в Службі безпеки України, що підтверджується довідкою Управління Служби безпеки України у Вінницькій області № 292 від 02.09.2019 року.

18.04.2014 року між Службою безпеки України в особі начальника Управління Служби безпеки України у Вінницькій області генерал-майором ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , майором, офіцером діючого резерву по посаді старшого оперуповноваженого в ОВС у відділі контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки УСБУ у Вінницькій області, (Б-006237), відповідно до пунктів 9-16 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України укладено контракт про проходження військової служби у Службі безпеки України строком на 5 років (з 18.06.2014 року по 18.06.2019 року).

Відповідно до витягу з наказу Управління Служби безпеки України у Вінницькій області № 50-ОС від 16.03.2017 року підполковника ОСОБА_1 (Б-006237) з 16.03.2017 року зараховано у розпорядження за підпунктом "в" пункту 48 (у разі здійснення стосовно військовослужбовця кримінального провадження - до закриття кримінального провадження чи постановлення вироку судом) без збереження раніше встановлених надбавок, доплат та преміювання згідно з Інструкцією про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України № 35/ДСК від 23.01.2008 року.

Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 18.03.2017 року по справі № 760/5182/17-к (провадження № 1-кс/760/4719/17) обрано відносно підозрюваного ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту терміном до 16.05.2017 року включно за адресою проживання: АДРЕСА_2 . Зобов`язано підозрюваного ОСОБА_1 : прибувати за кожною вимогою до детектива, прокурора, слідчого судді, суду; здати на зберігання детективам Національного антикорупційного бюро України свій паспорт для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну; носити електронний засіб контролю.

Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 15.05.2017 року по справі № 760/8188/17 (провадження № 1-кв/760/7023/17) продовжено ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строк дії запобіжного заходу у виді домашнього арешту із забороною залишати місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , у період часу з 22.00 год. до 06.00 год. наступного дня, на 60 днів, в межах строку досудового розслідування - до 13.07.2017 року (включно).

У матеріалах справи наявне роз`яснення Управління правового забезпечення Служби безпеки України стосовно порядку перерахунку та виплати грошового забезпечення підполковнику ОСОБА_1 № 16/2837 від 12.07.2018 року, наданого на інформаційний запит Управління Служби безпеки України у Вінницькій області, згідно якого, підстави для нарахування та виплати спірного грошового забезпечення з урахуванням норм Інструкції про грошове забезпечення та витрати компенсаційного характеру військовослужбовців Служби безпеки України, затвердженої наказом ЦУ СБУ № 515/ДСК від 10.04.2018 року - відсутні, оскільки з дня зарахування позивача у розпорядження минуло більше шести місяців.

Не погоджуючись із вказаними діями відповідача та вважаючи їх протиправними, з метою зобов`язання Управління Служби безпеки України у Вінницькій області покласти на військовослужбовця виконання окремих завдань або тимчасове виконання обов`язків за вакантною (невакантною) посадою, а також здійснити перерахунок, нарахування та виплату належного матеріального та грошового забезпечення, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Визначаючись щодо заявлених позовних вимог, суд виходив із наступного.

Спірні правовідносини, що склалися між сторонами врегульовані, зокрема, Конституцією України, Законом України "Про службу безпеки України" № 2229-ХІІ від 25.03.1992 року, Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" № 2232-ХІІ від 25.03.1992 року, Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України № 1262/2007 від 27.12.2007 року та Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженою наказом Служби безпеки України № 772 від 14.10.2008 року.

Відповідно до частини 5 статті 17 Конституції України держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Відповідно до статті 27 Закону України "Про службу безпеки України" № 2229-ХІІ від 25.03.1992 року (далі - Закон № 2229-ХІІ) держава забезпечує соціальний і правовий захист військовослужбовців і працівників Служби безпеки України.

Військовослужбовці Служби безпеки України користуються політичними, соціально-економічними та особистими правами і свободами, а також пільгами відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", цього Закону, інших актів законодавства.

Статтею 30 Закону № 2229-ХІІ встановлено, що форми та розміри грошового забезпечення військовослужбовців Служби безпеки України встановлюються законодавством і повинні забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Служби безпеки України якісним складом військовослужбовців, враховувати характер, умови роботи, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.

Умови та оплата праці працівників Служби безпеки України визначаються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 року № 704 "Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб" (далі - Постанова № 704) грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу складається з посадового окладу, окладу за військовим (спеціальним) званням, щомісячних (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії) та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.

Проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України регламентується Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України № 1262/2007 від 27.12.2007 року (далі - Положення) та Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України № 772 від 14.10.2008 року (далі - Інструкція № 772), яка визначає механізм реалізації вимог вказаного Положення.

Підпунктом "в" пункту 48 Положення встановлено, що зарахування військовослужбовців Служби безпеки України у розпорядження прямих начальників (командирів), а за рішенням Голови Служби безпеки України - у розпорядження його першого заступника чи заступника, начальника (командира) іншого функціонального підрозділу Центрального управління, органу, закладу, установи Служби безпеки України або штабу Антитерористичного центру при Службі безпеки України допускається у разі здійснення стосовно військовослужбовця кримінального провадження - до закриття кримінального провадження чи постановлення вироку судом.

Згідно з пунктом 48 Положення військовослужбовці, зараховані в розпорядження, продовжують проходити військову службу та виконують обов`язки військової служби (завдання) у межах, визначених тією посадовою особою, в чиєму розпорядженні вони перебувають. За ними зберігається матеріальне та грошове забезпечення всіх видів за посадами, які вони займали, якщо інше не передбачено законодавством.

Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні, а також у разі відсутності підстав для дальшого перебування в розпорядженні, він призначається на посаду або звільняється в установленому порядку з військової служби.

Військовослужбовці Служби безпеки України звільняються з посад та зараховуються в розпорядження наказами по особовому складу начальників (командирів), які мають право призначення на ці посади, а військовослужбовці, призначення на посади та звільнення яких з посад належить до повноважень Президента України, зараховуються у розпорядження наказами Голови Служби безпеки України по особовому складу на підставі відповідного Указу Президента України про звільнення з посади.

За військовослужбовцями, зарахованими у розпорядження прямих начальників (командирів), зберігається матеріальне та грошове забезпечення всіх видів за посадами, які вони займали, якщо інше не передбачене законодавством.

Пунктом 4.9 Інструкції № 772 встановлено, що зарахування військовослужбовців у розпорядження відповідних начальників (пункт 48 Положення) - це визначення їх тимчасового службово-посадового становища, коли вони проходять військову службу у підпорядкуванні відповідних начальників, але без призначення на конкретні посади.

Зарахування у розпорядження відповідних начальників проводиться наказами по особовому складу з обов`язковим визначенням дати початку та закінчення терміну розпорядження та доводиться до відома військовослужбовців, які зараховані в зазначене розпорядження, під особистий підпис їх начальниками в установленому порядку.

Начальники, у розпорядженні яких перебувають військовослужбовці, зобов`язані організовувати їх службову діяльність, здійснювати контроль за нею відповідно до вимог військових статутів Збройних Сил України, Положення, інших нормативно-правових актів та несуть відповідальність за дотримання встановлених термінів перебування підлеглих у розпорядженні. Вони зобов`язані своєчасно, до закінчення терміну перебування в розпорядженні, ініціювати призначення таких військовослужбовців на відповідні посади чи у разі наявності підстав вживати заходів щодо їх звільнення з військової служби. Рішення щодо подальшого службового використання військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні Голови Служби безпеки України або його заступників, приймаються відповідно Головою Служби безпеки України або його заступниками. Управління роботи з особовим складом здійснює загальний контроль за дотриманням встановлених термінів перебування військовослужбовців Служби безпеки України у розпорядженні відповідних начальників, а стосовно військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні Голови Служби безпеки України, також вносить пропозиції щодо їх подальшого службового використання.

Порядок та умови виплати грошового забезпечення та виплат компенсаційного характеру військовослужбовцям Служби Безпеки України визначено вимогами Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби Безпеки України від 23.01.2008 року № 35/ДСК, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 30.01.2008 року за № 71/14762 (далі - Інструкція № 35/ДСК).

Судом витребувано та досліджено витяг із вказаної Інструкції № 35/ДСК в частині, що регулює порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Служби безпеки України, зарахованим у розпорядження.

Так, згідно з підпунктом 1.2 пункту 1 Інструкції № 35/ДСК грошове забезпечення військовослужбовців Служби безпеки України визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання. Воно складається з посадового окладу, окладу за військовим званням, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (підвищень посадового окладу, надбавок, доплат, винагород, які мають постійний характер, премії) та одноразових видів грошового забезпечення.

Підпунктом 3.2.1 пункту 3.2 Інструкції № 35/ДСК визначено, що за військовослужбовцями, зарахованими в розпорядження відповідних начальників або керівників (крім тих, що зараховані в розпорядження за підставами, передбаченими пунктом "в" - у випадках, передбачених підпунктом 3.5.1 цієї Інструкції, а також підпунктами "е", "є" та "ж" пункту 48 Положення) зберігається виплата грошового забезпечення на весь період перебування у розпорядженні за посадами, які вони займали.

Відповідно до підпункту 3.5.1 пункту 3.5 Інструкції № 35/ДСК військовослужбовцям, відстороненим від виконання службових повноважень відповідно до Закону України «Про запобігання корупції», відстороненим від посади відповідно до Кримінального процесуального кодексу України, або які оголошені у розшук чи до яких застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, виплата грошового забезпечення припиняється з дня прийняття стосовно них відповідного рішення на весь час відсторонення від виконання службових повноважень, відсторонення від посади, перебування в розшуку або застосування запобіжного заходу.

Суд наголошує, що інструкцією чітко передбачено, що виплата грошового забезпечення припиняється тільки якщо військовослужбовці відсторонені від виконання службових повноважень відповідно до Закону України "Про запобігання корупції", відсторонені від посади відповідно до Кримінального процесуального кодексу України, або які оголошені у розшук чи до яких застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Цей перелік є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

Згідно з підпунктом 3.5.3 пункту 3.5 Інструкції № 35/ДСК у випадку ухвалення судом виправдувального вироку, закриття кримінальної справи за відсутністю події злочину, за відсутністю в діянні складу злочину або при недоведеності участі військовослужбовця у вчиненні злочину військовослужбовцям відшкодовується грошове забезпечення повністю за час вимушеної відсутності на службі до дня закриття справи або ухвалення виправдувального вироку.

При цьому, суд зазначає, що виплата грошового забезпечення за підпунктом 3.2.2 пункту 3.2 Інструкції № 35/ДСК, як на період перебування у розпорядженні так і після закінчення строків, здійснюється виходячи з посадового окладу, окладу за військовим званням та щомісячних грошових видів грошового забезпечення, які мають постійний характер, що також вказує на право військовослужбовця на збереження розміру матеріального та грошового забезпечення всіх видів, що були встановлені такому військовослужбовцю на момент зарахування його у розпорядження, крім випадків, визначених в абзаці сьомому підпункту 3.2.1 пункту 3.2 глави 3 цієї Інструкції.

Як встановлено судом та не заперечувалось відповідачем, ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 18.03.2017 року по справі № 760/5182/17-к (провадження № 1-кс/760/4719/17) обрано відносно підозрюваного ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту терміном до 16.05.2017 року включно за адресою проживання: АДРЕСА_2 .

Суд зазначає, що у матеріалах справи відсутнє рішення суду про відсторонення позивача від виконання службових повноважень відповідно до Закону України "Про запобігання корупції", відсторонення від посади відповідно до Кримінального процесуального кодексу України чи застосування відносно позивача запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Доказів протилежного представником відповідача до суду не надано.

Однак, не зважаючи на викладене, ОСОБА_1 припинено виплату грошового забезпечення з серпня 2018 року, що є порушенням права позивача на належне грошове забезпечення визначене Конституцією України, Законом України "Про Службу безпеки України" та Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України № 1262/2007 від 27.12.2007 року.

При цьому, суд критично оцінює посилання відповідача на той факт, що з 01.03.2018 року порядом виплати грошового забезпечення встановлено главами 1, 4 розділу IV Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців Служби безпеки України, затвердженої наказом ЦУ СБУ № 515/ДСК від 10.04.2018 року, оскільки саме Інструкція № 35/ДСК була чинна на момент виникнення спірних правовідносин.

Суд зазначає, що відповідно до частини третьої статті 22 Конституції України при прийняті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно з частиною першою статті 58 Конституції України закони та нормативні акти не мають зворотної сили в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність.

У пункті 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про незалежність судової влади" № 8 від 13.06.2007 року звернуто увагу судів, що відповідно до статей 8 та 22 Конституції України не підлягають застосуванню судами закони та інші нормативно-правові акти, якими скасовуються конституційні права і свободи людини та громадянина, а також нові закони, які звужують зміст та обсяг встановлених Конституцією України і чинними законами прав і свобод. Суди при визначенні юридичної сили законів та інших нормативно-правових актів щодо їх діяльності повинні керуватися Конституцією України як актом прямої дії.

Стабільність правового регулювання проявляється в неприпустимості внесення довільних змін до діючої системи норм. Збереження розумної стабільності означає, серед іншого, обов`язок законодавця врахувати при зміні умов набуття права на отримання соціальних благ законні очікування, пов`язані з виконанням умов набуття такого права.

Таким чином, позивач має законне право на очікування виплати грошового забезпечення, не залежно від скасування дії Інструкції № 35/ДСК у 2018 році.

При визначенні юридичної природи спірних правовідносин між сторонами, суд враховує, що право на соціальний захист відноситься до основоположних прав і свобод, які гарантуються державною і, за жодних умов, не можуть бути скасовані, а їх обмеження не допускається, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Суд також виходить із того, що у триваючих правовідносинах суб`єкт владних повноважень протягом певного проміжку часу ухиляється від виконання своїх зобов`язань (триваюча протиправна бездіяльність) або допускає протиправну поведінку (триваюча протиправна діяльність) по відношенню до фізичної або юридичної особи. Початковим моментом такого діяння може бути активна дія чи бездіяльність, коли винна особа або не виконує конкретний покладений на неї обов`язок, або виконує його неповністю чи неналежним чином.

Так, оскаржувані позивачем дії відповідача, вчинені на підставі виданого наказу Управління Служби безпеки України у Вінницькій області № 50-ОС від 16.03.2017 року.

Разом із тим, порушення прав позивача з боку відповідача мало триваючий характер, оскільки ОСОБА_1 у період з березня 2017 року по липень 2018 року протиправно не отримував належного йому грошового забезпечення, тобто перебував у безперервному стані протиправних дій через неналежне виконання суб`єктом владних повноважень свого обов`язку.

На переконання суду, неповне нарахування та невиплата позивачу належного йому грошового забезпечення є безпосереднім наслідком наказу Управління Служби безпеки України у Вінницькій області, що, у свою чергу, не може слугувати меті відмови у захисті порушеного права та легалізації триваючого правопорушення, у першу чергу, з боку держави.

Враховуючи викладене, суд доходить висновку, що позовні вимоги щодо визнання протиправними дій Управління Служби безпеки України у Вінницькій області, які полягають у неповному нарахуванні та невиплаті військовослужбовцю ОСОБА_1 належного йому грошового забезпечення, підлягають задоволенню.

Разом із тим, надаючи оцінку вимогам позивача щодо зобов`язання відповідача покласти на нього виконання окремих завдань або тимчасове виконання обов`язків за вакантною (невакантною) посадою, суд враховує наступне.

Відповідно до пункту 4.9 Інструкції № 772 на військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні начальника органу, підрозділу, закладу, установи, до призначення на посаду або звільнення з військової служби може покладатися: виконання окремих завдань, що визначаються тимчасовими функціональними обов`язками, які затверджуються наказом (розпорядженням) по органу, підрозділу, закладу, установі протягом 5 робочих днів з дати видання наказу про зарахування у розпорядження військовослужбовця або надходження такого наказу до органу, підрозділу, закладу, установи (стосовно військовослужбовців, до яких застосовані запобіжні заходи у вигляді цілодобового домашнього арешту (або у певний період доби, що збігається зі службовим часом) або тримання під вартою, - після закінчення строку дії відповідної ухвали про тримання особи під домашнім арештом або після звільнення особи з-під варти (з урахуванням ступеня суспільної небезпечності діяння, у вчиненні якого військовослужбовець підозрюється або обвинувачується)); тимчасове виконання обов`язків за вакантною (невакантною) посадою, про що видається відповідний наказ по особовому складу з урахуванням вимог пункту 4.4 цього розділу.

Суд зазначає, що повноваження Управління Служби безпеки України у Вінницькій області у спірних правовідносинах являються дискреційними.

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Пунктами 1.6, 2.4 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 23.06.2010 року № 1380/5 передбачено, що дискреційні повноваження - сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Дискреційні повноваження можуть закріплюватися в нормативно-правових актах, проектах нормативно-правових актів такими способами: 1) за допомогою оціночних понять, наприклад: "за наявності поважних причин орган вправі надати …", "у виключних випадках особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може дозволити…", "рішення може бути прийнято, якщо це не суперечить суспільним інтересам…" тощо; 2) шляхом перерахування видів рішень, що приймаються органом (особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), не вказуючи підстав для прийняття того чи іншого рішення або шляхом часткового визначення таких підстав; 3) шляхом надання права органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) при виявленні певних обставин (настанні конкретних юридичних фактів) приймати чи не приймати управлінське рішення залежно від власної оцінки цих фактів; 4) за допомогою нормативних приписів, що містять лише окремі елементи гіпотези чи диспозиції правової норми, що не дозволяють зробити однозначний висновок про умови застосування нормативного припису або правові наслідки застосування такого припису.

Стосовно дискреційних повноважень, суд, за наслідками аналізу вказаних положень, зазначає, що такими є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може".

Таким чином, суд не може зобов`язати суб`єкта владних повноважень обрати один із правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень не обрав відповідач, кожен із них буде правомірним, а тому це не порушує будь-чиїх прав.

При цьому, суд вважає, що перебування позивача під домашнім арештом об`єктивно унеможливлювало виконання позивачем будь-яких посадових обов`язків.

Щодо позовних вимог позивача у частині зобов`язання Управління Служби безпеки України у Вінницькій області здійснити перерахунок, нарахування та виплату військовослужбовцю належного йому за період з березня 2017 року по липень 2018 року матеріального та грошового забезпечення за посадою, яку він займав до зарахування в розпорядження, суд зазначає наступне.

Так, судом встановлено, що ОСОБА_1 у період з березня 2017 року по травень 2018 року відповідачем нараховані та виплачені наступні суми грошового забезпечення: березень 2017 року - 7052,11 грн.; квітень 2017 року - 2199,00 грн.; травень 2017 року - 2199,00 грн.; червень 2017 року - 2199,00 грн.; липень 2017 року - 2199,00 грн.; серпень 2017 року - 2199,00 грн.; вересень 2017 року - 2199,00 грн.; жовтень 2017 року - 2199,00 грн.; листопад 2017 року - 2199,00 грн.; грудень 2017 року - 2199,00 грн.; січень 2018 року - 1989,00 грн.; лютий 2018 року - 1989,00 грн.; березень 2018 року - 1989,00 грн.; квітень 2018 року - 1989,00 грн.; травень 2018 року - 1989,00 грн.; червень 2018 року - 1989,00 грн.; липень 2018 року - 1989,00 грн. У період з серпня 2018 року грошове забезпечення позивачу не виплачувалось.

Проте, відповідач не надав суду обґрунтованого розрахунку розміру нарахованого позивачу грошового забезпечення у спірний період, а також не довів дотримання вимог нормативно-правових актів, які визначають порядок нарахування грошового забезпечення військовослужбовцям Служби безпеки України.

Чинними нормативно-правовими актами передбачено можливість особи звертатись до суду з позовом про поновлення порушеного права як шляхом стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу при незаконному звільненні, так і шляхом стягнення не нарахованого та/або не виплаченого грошового забезпечення військовослужбовця.

Згідно зі статтею першою Закону № 2229-ХІІ Служба безпеки України - державний правоохоронний орган спеціального призначення, який забезпечує державну безпеку України.

Як уже зазначалося судом, відповідно до статті 27 Закону № 2229-ХІІ держава забезпечує соціальний і правовий захист військовослужбовців і працівників Служби безпеки України. Військовослужбовці Служби безпеки України користуються політичними, соціально-економічними та особистими правами і свободами, а також пільгами відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", цього Закону, інших актів законодавства.

Згідно частини другої - четвертої статті 9 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.

Грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця. Грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону.

Грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.

Статтею 18 Закону № 2229-ХІІ встановлено, що фінансування, матеріально-технічне та соціально-побутове забезпечення Служби безпеки України здійснюється Кабінетом Міністрів України у порядку, визначеному Верховною Радою України, за рахунок коштів державного бюджету України.

Пунктом другим, третім Постанови № 704 встановлено, що грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу складається з посадового окладу, окладу за військовим (спеціальним) званням, щомісячних (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії) та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.

Виплата грошового забезпечення військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством оборони, Міністерством внутрішніх справ, Міністерством фінансів, Міністерством інфраструктури, Міністерством юстиції, Службою безпеки, Управлінням державної охорони, Службою зовнішньої розвідки, Адміністрацією Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації.

Відповідно до пункту 48 Положення військовослужбовці, зараховані в розпорядження, продовжують проходити військову службу та виконують обов`язки військової служби (завдання) у межах, визначених тією посадовою особою, в чиєму розпорядженні вони перебувають. За ними зберігається матеріальне та грошове забезпечення всіх видів за посадами, які вони займали, якщо інше не передбачено законодавством.

Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні, а також у разі відсутності підстав для дальшого перебування в розпорядженні, він призначається на посаду або звільняється в установленому порядку з військової служби.

Оскільки перебування військовослужбовця у розпорядженні не є звільненням, а є лише особливим тимчасовим службово-посадовим становищем, коли особа не знаходиться на конкретній посаді, проте продовжує проходити службу, суд дійшов висновку про необхідність захисту порушеного права позивача, який мав право на грошове забезпечення у визначеному законодавством розмірі за вказаний період, шляхом зобов`язання відповідача здійснити перерахунок, нарахування та виплату відповідного матеріального та грошового забезпечення.

Водночас, вимоги позивача зобов`язати Управління Служби безпеки України у Вінницькій області здійснювати виплати до закриття кримінального провадження чи постановлення вироку судом у кримінальному провадженні, суд вважає передчасними.

Конституційний суд України, який є єдиним органом конституційної юрисдикції до повноважень якого належать тлумачення норм Конституції України неодноразово розглядав питання, пов`язані з реалізацією права на соціальний захист громадян України та констатував, що Конституція України відокремлює певні категорії громадян України, що потребують додаткових гарантій соціального захисту з боку держави. До них, зокрема, належать громадяни, які відповідно до статті 17 Конституції України перебувають на службі у військових формуваннях та правоохоронних органах держави, забезпечуючи її суверенітет і територіальну цілісність України, її економічну та інформаційну безпеку, а саме: у Збройних Силах України, органах Служби безпеки України, міліції, прокуратури тощо (рішення Конституційного Суду України від 06.07.1999 року № 8-рп/99, рішення Конституційного Суду України від 20.03.2002 року № 5-рп/2002 у справі щодо пільг, компенсацій і гарантій).

У зазначених рішеннях Конституційний Суд України вказував, що необхідність додаткових гарантій соціальної захищеності цієї категорії громадян під час проходження служби, так і після її закінчення зумовлена насамперед тим, що служба у Збройних Силах України, інших військових формуваннях та правоохоронних органах держави пов`язана з ризиком для життя і здоров`я, підвищеними вимогами до дисципліни, професійної придатності, фахових, фізичних, вольових та інших якостей. Це повинно компенсуватися наявністю підвищених гарантій соціальної захищеності, тобто комплексу організаційно-правових економічних заходів, спрямованих на забезпечення добробуту саме цієї категорії громадян як під час проведення служби так і після її закінчення.

Конституційний Суд України в Рішенні від 29.01.2008 року № 2-рп/2008 зазначив, що право заробляти собі на життя є невід`ємним від права на саме життя, оскільки останнє є реальним лише тоді, коли матеріально забезпечене.

Згідно із статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їхні гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави. Цей обов`язок зокрема проявляє себе в дії статті 43 Конституції України, яка гарантує право працівника на працю, а також в дії статті 41 Конституції України, яка гарантує кожному його право власності, стверджуючи його нерушимість. При цьому право на працю, безпосередньо включає право на справедливу і задовільну винагороду, яка забезпечує гідне існування людини та її сім`ї. Відтак, особливого значення набуває право на своєчасне одержання винагороди за працю та її правовий захист.

Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Так, несвоєчасна або неповна виплата відповідних належних людині виплат, зокрема грошового забезпечення, порушує конституційний принцип, який гарантує забезпечення державою життєвого рівня достатнього для задоволення необхідних життєвих потреб і порушує право власності громадян на такі виплати, згідно позиції Європейського Суду з прав людини це є прямим порушенням статті першої Протоколу №1 Європейської конвенції "Про захист прав людини та основоположних свобод", де зазначено: " Всяка фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.".

Відповідно до пунктів 21, 24 рішення у справі «Федоренко проти України» (№ 25921/02) Європейський Суд з прав людини, здійснюючи прецедентне тлумачення статті 1 Першого Протоколу до Конвенції сформулював правову позицію про те, що право власності може бути "існуючим майном" або "виправданими очікуваннями" щодо отримання можливості ефективного використання права власності чи "законними сподіваннями" отримання права власності. Аналогічна правова позиція сформульована Європейським судом з прав людини і в справі "Стреч проти Сполучного Королівства" (Stretch v. the United Kingdom № 44277/98).

У межах вироблених Європейським Судом з прав людини підходів до тлумачення поняття "майно", а саме в контексті статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, це поняття охоплює як "наявне майно", так і активи включаючи право вимоги, з посиланням на які заявник може стверджувати, що він має принаймні законні очікування стосовно ефективного здійснення свого "права власності" (пункт 74 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Фон Мальтцан та інші проти Німеччини). Суд робить висновок, що певні законні очікування заявників підлягають правовому захисту, та формує позицію для інтерпретації вимоги як такої, що вона може вважатися "активом": вона повинна мати обґрунтовану законну підставу, якою, зокрема є чинна норма закону, тобто встановлена законом норма щодо виплат (пенсійних, заробітної плати, винагороди, допомоги) на момент дії цієї норми є «активом», на який може розраховувати громадянин як на свою власність (Maltzan (Freiherr Von) and others v/ Germany № 71916/01, № 71917/01 та № 10260/02).

Європейський суд з прав людини у справі "Кечко проти України" зауважив, що якщо чинне правове положення передбачає виплату певних надбавок, і дотримано всі вимоги, необхідні для цього, органи державної влади не можуть свідомо відмовляти у них, доки відповідні положення є чинними.

Частиною першою статті 2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, суди перевіряють, зокрема, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Згідно статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Частиною першою та другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Виходячи з системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд доходить висновку про те, що вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають частковому задоволенню.

Враховуючи відсутність судових витрат у даній справі, питання про їх розподіл судом не вирішується.

Керуючись статтями 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправними дії Управління Служби безпеки України у Вінницькій області, які полягають у неповному нарахуванні та невиплаті військовослужбовцю ОСОБА_1 належного йому матеріального та грошового забезпечення.

Зобов`язати Управління Служби безпеки України у Вінницькій області здійснити перерахунок, нарахування та виплату військовослужбовцю ОСОБА_1 матеріального та грошового забезпечення всіх видів за посадою, яку він займав до зарахування у розпорядження, з урахуванням сум, що були виплачені відповідачем у період з березня 2017 року по липень 2018 року.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 );

Відповідач: Управління Служби безпеки України у Вінницькій області (код ЄДРПОУ: 20001473, адреса: вул. Грушевського, 27, м. Вінниця, Вінницька область, 21050).

Рішення у повному обсязі виготовлено: 20.11.2019 року

Суддя Чернюк Алла Юріївна