Рішення № 85746578, 31.10.2019, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

31.10.2019Справа № 910/21751/16

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ"

до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення Антимонопольного комітету України.

Суддя Мандриченко О.В.

Секретар судового засідання Дюбко С.П.

Представники:

Від позивача: Бакуліна Н. В., довіреність № б/н від 11.01.19;

Від відповідача: Павленко О. В., довіреність № 300-122/03-75 від 08.07.19;

Пашинська О. С., довіреність № 300-203/01-109 від 11.10.19;

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "БАДМ" (далі - Товариство/позивач) звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет/відповідач) про визнання частково недійсним рішення від 08.09.2016 № 415-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 143-26.13/44-15/66-14 (далі - Рішення № 415-р/оскаржуване рішення).

Позивач вважає, що Комітетом прийнято Рішення № 415-р:

- за неповного з`ясування обставин справи, які мають значення для справи;

- при недоведенні обставин, які мають значення для справи і які відповідач визнав встановленими;

- за невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- при неправильному застосуванні норм матеріального та порушенні норм процесуального права, які призвели до прийняття неправильного рішення, що враховуючи приписи частини 1 статті 59 Закону № 2210 є підставами для визнання Рішення № 415-р частково недійсним, а саме:

- пункт 2 в частині, що стосується позивача;

- пункт 10, щодо накладення на позивача штрафу у розмірі 302.387,00 грн., за порушення, передбачене в пункті 2 вказаного рішення.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.02.2017, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 16.08.2017, у позові відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 10.10.2017 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" задоволено частково, рішення Господарського суду міста Києва від 27.02.2017 і постанову Київського апеляційного господарського суду від 16.08.2017 у справі № 910/21751/16 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Відповідно до розпорядження керівника апарату Господарського суду міста Києва від 13.10.2017 № 05-23/2848 "Щодо призначення повторного автоматичного розподілу справ" та протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.10.2017, справа № 910/21751/16 передана для розгляду судді Мандриченку О. В.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.10.2017 року справу № 910/21751/16 прийнято до свого провадження суддею Мандриченком О. В., слухання справи призначено на 16.11.2017 року.

У судовому засіданні 16.11.2017 року було оголошено перерву до 07.12.2017 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.12.2017 року відкладено розгляд справи до 23.01.2018 р.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 31.01.2018 року поновлено провадження у справі № 910/21751/16., підготовче засідання у справі призначено на 27.02.2018 р.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.03.2018 року призначено у справі № 910/21751/16 судову економічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

До господарського суду від Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності надійшли матеріали справи № 910/21751/16 разом з висновком судового експерта.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.07.2019 року поновлено провадження у справі та призначено підготовче засідання на 17.09.2019 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.10.2019 року закрито підготовче провадження та призначено справу № 910/21751/16 до судового розгляду по суті на 22.10.2019 року.

У судовому засіданні 22.10.2019 оголошено перерву в розгляді справи по суті до 29.10.2019 р.

У судовому засіданні 29.10.2019 оголошено перерву в розгляді справи по суті до 31.10.2019 р.

Під час розгляду спору по суті 31.10.2019 року представник позивача у судовому позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити.

Представники відповідача у судовому засіданні проти позовних вимог заперечували, у задоволенні позову просили відмовити з підстав, викладених у своїх письмових поясненнях по суті справи.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ

Рішенням Антимонопольного комітету України від 08.09.2016 № 415-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 143-26.13/44-15/66-14 (надалі - Рішення № 415-р/оскаржуване рішення), зокрема:

- визнано, що "АЛКОН ФАРМАСЬЮТІКАЛЗ ЛТД" (м. Фрібург, Швейцарія; далі - Компанія) і Товариство, уклавши дистриб`юторські договори від 01.07.2010 № 01-BADM/APL-2010-BWH та від 01.01.2013 № 01-BADM/APL-2013-BWH (далі - Дистриб`юторські договори), умови яких стосуються встановлення цін на лікарські засоби (далі - ЛЗ) виробництва групи "АЛКОН", що реалізуються на території України, оскільки призводять до завищення цін на ЛЗ під час реалізації через процедури державних закупівель, є порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на ЛЗ виробництва групи "АЛКОН" та реалізуються на території України (пункт 2);

- за порушення, передбачене в пункті 2 цього рішення, на Товариство накладено штраф у сумі 302 387 грн. (пункт 10).

Рішення № 415-р обґрунтовано тим, що:

- упродовж 2011-2013 років на території України Компанія здійснювала реалізацію ЛЗ групи "АЛКОН" великооптовим дистриб`юторам на підставі договорів, укладених Компанією та цими дистриб`юторами, у тому числі Дистриб`юторські договори (із змінами та доповненнями);

- положеннями цих договорів передбачено надання Компанією знижок, зокрема Товариству;

- аналіз договірних відносин Компанії свідчить про застосування відповідними суб`єктами господарювання у ціноутворенні механізмів, які призводять до завищення цін на ЛЗ, що виробляються групою "АЛКОН" та реалізуються в Україні через процедури державних закупівель;

- механізм надання знижок у вигляді кредит-ноти не спрямований на зниження номінальної вартості ЛЗ Компанії, відповідно до якої буде розраховуватися ціна перепродажу, та є механізмом повернення коштів й призводить до необґрунтованого збільшення номінальних цін на ринку, тобто цін, які в кінцевому підсумку сплатить споживач або держава, особливо в умовах існування державного регулювання цін шляхом застосування граничних рівнів торговельної надбавки;

- за рахунок знижок, які надавалися дистриб`юторам, відбувалося завищення середньої вартості реалізації товару більше ніж на 10 відсотків порівняно з тією вартістю, яка могла бути встановлена в разі прозорості механізмів надання Компанією знижок дистриб`юторам та відображення їх у ціні, а не в розрахунках наступних періодів між Компанією та дистриб`юторами за результатами досягнення відповідних рівнів придбання;

- результатом застосування у договірних відносинах Компанії, зокрема з Товариством, згаданих знижок стало провадження дистриб`юторами різних підходів у ціноутворенні на одні й ті ж ЛЗ виробництва групи "АЛКОН" під час їх реалізації в аптечні заклади та через процедури державних закупівель;

- Товариство здійснювало реалізацію ЛЗ виробництва групи "АЛКОН" через процедури державних закупівель за цінами, що були вищими, ніж ціни реалізації в аптечні заклади. Водночас, зокрема, Товариство здійснювало реалізацію ЛЗ виробництва групи "АЛКОН" аптечним закладам за цінами, що були нижчими, ніж номінальні ціни придбання Компанії;

- середні ціни реалізації Товариством ЛЗ виробництва групи "АЛКОН" під час реалізації через процедури державних закупівель були вищими за середні ціни реалізації в аптечні заклади залежно від ЛЗ на 0,2-58,8 відсотка;

- відсутні підстави для того, щоб ціни на ЛЗ, реалізовані в аптечні заклади та через процедури державних закупівель, в однакові періоди часу могли відрізнятися значним чином (особливо у бік перевищення цін реалізації на державні закупівлі над цінами в аптечні заклади);

- існування номінальних та реальних цін у відносинах Компанії з дистриб`юторами призвело до встановлення дистриб`юторами цін на ЛЗ під час реалізації в аптечні заклади з врахуванням реальних цін придбання, а під час реалізації через процедури державних закупівель з врахуванням номінальних цін придбання, тобто тих цін, які зазначені у вантажно-митній декларації і є базисом для внесення до реєстру оптово-відпускних цін;

- унікальність ЛЗ виробництва групи "АЛКОН" забезпечує конкурентні переваги контрагентів Компанії під час реалізації ними ЛЗ через процедури державних закупівель та дозволяє з більш високою ймовірністю перемагати в торгах, коли лот формується за широким асортиментним набором;

- враховуючи, що реєстрацію оптово-відпускних цін здійснює власник реєстраційного посвідчення на ЛЗ або уповноважена ним особа, Компанія не могла не усвідомлювати, що існування номінальних та реальних цін фактично призводить до необґрунтованого завищення цін реалізації на ЛЗ виробництва групи "АЛКОН", оскільки ціни реалізації на ЛЗ через процедури державних закупівель встановлюються з урахуванням ціни придбання (номінальної ціни) ЛЗ;

- у договорах з Товариством міститься також положення про контроль за напрямами та обсягами реалізації дистриб`юторами ЛЗ виробництва групи "АЛКОН", відповідно до їх запасів на складі;

- згідно з наданими Компанією звітами упродовж 2011-2013 років, зокрема, Товариство надавало Компанії інформацію щодо напрямків та обсягів реалізації ЛЗ виробництва групи "АЛКОН" на території України з деталізацією щодо кожного ЛЗ конкретним аптечним закладом та у сфері державних закупівель;

- з урахуванням наведеного Компанія могла бути і була обізнана про систему цінового регулювання сфери державних закупівель ЛЗ в Україні, яка передбачає встановлення граничних торговельних надбавок на ЛЗ, що входять до відповідних переліків ЛЗ, та реєстрацію оптово-відпускних цін на ЛЗ, що реалізуються через процедури державних закупівель;

- відтак Компанія під час укладення наведених у Рішенні № 415-р дистриб`юторських договорів (очевидно, в редакції саме Компанії) свідомо запроваджувала разом з дистриб`юторами механізм, який дозволяє уникати державного регулювання та завищувати ціни під час реалізації ЛЗ виробництва групи "АЛКОН" через процедури державних закупівель.

Дистриб`юторські договори між Компанією та Товариством є узгодженими діями цих останніх.

З 2008 року Компанія стала одноосібним та універсальним представником в рамках всієї міжнародної діяльності компанії "АЛКОН, ІНК" (крім Швейцарії). Тому умови співробітництва Компанії і Товариства, яке за підсумками 2013 року було найбільшим учасником ринку оптової торгівлі ЛЗ з часткою в розмірі 32,2 %, мали істотний вплив на конкуренцію на ринках, де реалізуються ЛЗ виробництва групи "АЛКОН".

Частка Товариства у загальній структурі імпорту в Україну ЛЗ виробництва групи "АЛКОН" становила: у 2011 році - 23,0 %, у 2012 році - 16,8 %, у 2013 році - 19,8 %.

Умови договірних відносин Товариства і Компанії щодо дистрибуції у 2011 - 2013 роках ЛЗ виробництва групи "АЛКОН" на території України запровадили специфічні принципи ціноутворення на ринках України за допомогою фактично прихованих знижок.

Положеннями Дистриб`юторських договорів передбачено надання Компанією знижок, у тому числі звичайних (стандартних) і знижок "ad hoc" (нестандартних).

Механізм надання знижки у формі кредит-ноти побудований таким чином, що знижка надається після виконання умов придбання товарів у певному обсязі або на певну суму за певний період часу, тому розмір знижки не може бути врахований в документах на поставку товару.

Тому знижки, які отримують дистриб`ютори від Компанії, є специфічними, існування яких у ціноутворенні зазначених суб`єктів господарювання призводить до того, що в каналах дистрибуції ЛЗ виробництва групи "АЛКОН" на території України функціонують два види цін:

номінальна ціна, яка зазначається в договорі і є базою для нарахування митних зборів, торгівельних надбавок, цін для кінцевих споживачів та є об`єктом контролю для регулюючих органів;

реальна ціна - з урахуванням знижок, наданих Компанією у наступному періоді; існує тільки у відносинах між Компанією та її дистриб`юторами, зокрема Товариством.

Отже, положеннями Дистриб`юторських договорів передбачено встановлення Компанією умов у взаємовідносинах з дистриб`юторами, які призводять, зокрема, до існування непрозорої системи ціноутворення внаслідок існування у взаємовідносинах Компанії з дистриб`юторами післяпродажних знижок у вигляді кредит-нот.

Механізм надання знижок у вигляді кредит-ноти не спрямований на зниження номінальної вартості ЛЗ Компанії, відповідно до якої буде розраховуватися ціна перепродажу, а є механізмом повернення коштів та призводить до необґрунтованого збільшення номінальних цін на ринку, тобто цін, які в кінцевому підсумку сплатить споживач або держава, особливо в умовах державного регулювання цін шляхом застосування граничних рівнів торгівельної надбавки.

Положеннями Дистриб`юторських договорів передбачено встановлення з боку Компанії у взаємовідносинах з Товариством системи контролю за напрямками та обсягами реалізації по кожному дистриб`ютору (в тому числі шляхом подання різних періодичних та інших звітів, ведення записів щодо усіх надходжень та витрат, що здійснювалися на підставі цих договорів,тощо). При цьому основною метою такого звітування є саме контроль з метою впливу на рівень цін на ЛЗ виробництва групи "АЛКОН".

Усі ЛЗ Компанії входять до кола ЛЗ, стосовно яких в Україні здійснюється державне регулювання. Матеріали справи АМК № 143-26.13/44-15/66-14 містять інформацію, що середні ціни реалізації Товариством ЛЗ виробництва групи "АЛКОН" під час реалізації через процедури державних закупівель були вищими за середні ціни реалізації в аптечні заклади залежно від ЛЗ на 0,2 - 58,8 %.

Таким чином, умови Дистриб`юторських договорів створили передумови для існування різних підходів під час встановлення Товариством цін для реалізації ЛЗ в аптечні заклади приватної форми власності та через процедури державних закупівель.

ЛЗ виробництва групи "АЛКОН", які імпортуються в Україну, застосовуються для лікування офтальмологічних захворювань. За інформацією Компанії, протягом 2011 - 2013 років на території України здійснювалася оптова реалізація ЛЗ за 22 торговими назвами.

Визначення АМК товарних меж ринку здійснювалося відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2002 № 49-р (далі - Методика).

У Рішенні № 415-р наведений аналіз взаємозамінності ЛЗ групи "АЛКОН" з урахуванням споживчих характеристик ЛЗ, умов споживання ЛЗ, умов реалізації і цін на ЛЗ, державного регулювання цін та рівня цін. За результатами цього аналізу АМК дійшов висновку, що товаром є ЛЗ, який реалізується великим оптом та має у своєму складі один або декілька активних фармацевтичних інгредієнтів і допоміжних речовин, що не містяться в жодному іншому ЛЗ, зареєстрованому в Україні, або групу ЛЗ, що реалізуються великим оптом та відповідають певним критеріям.

Аналіз характеристик ЛЗ виробництва групи "АЛКОН" свідчить про те, що такі ЛЗ, як Азарга, Азопт, Алкаїн, Бетоптик S, Вігамокс, Дуотрав, Квінакс, Опатанол, Торбадекс ® мазь, Траватан, Флюоресцит, Штучні сльози, утворюють окремі товарні ринки, на яких для цих ЛЗ немає замінників.

При цьому ЛЗ з торговельними назвами Азарга, Азопт, Алкаїн, Вігамокс, Дуотрав, Квінакс, Опатанол, Траватан входять до державного формуляра як такі, що містять активний фармацевтичний інгредієнт та/або комбінацію, що рекомендовані для лікування відповідних нозологій тільки з торгівельними назвами групи "АЛКОН"; тобто зазначені ЛЗ є пріоритетними під час призначення їх лікарями.

Державною установою "Інститут очних хвороб і тканинної терапії ім. В.П. Філатова НАМН України" АМК надано відомості, зокрема, про те, що вважати повністю взаємозамінними офтальмологічні ЛЗ можливо, якщо складові частини [діюча (і) речовина (и)] однакові або мають той самий механізм дії, лікарська форма та спосіб введення такі ж самі. У випадках непереносимості певного консерванту офтальмологічні ЛЗ можуть бути замінені на препарати з тією самою діючою речовиною (механізмом дії), але з іншим консервантом або без консерванту; в таких випадках питання заміни препарату вирішується індивідуально.

Відповідно до пункту 3.5 розділу ІІІ Методики розробки та впровадження медичних стандартів (уніфікованих клінічних протоколів) медичної допомоги на засадах доказової медицини, затвердженої наказом МОЗ України від 28.09.2012 № 751 "Про створення та впровадження медико-технологічних документів зі стандартизації медичної допомоги в системі МОЗ України", ЛЗ зазначаються у протоколах медичної допомоги тільки за міжнародними непатентованими назвами та повинні міститися у чинному випуску державного формуляра ЛЗ, або повинні бути окреслені клінічні ситуації та умови, за яких призначаються ЛЗ, що не включені до державного формуляра, але наявні в державному реєстрі ЛЗ.

За зверненням АМК Європейська комісія щодо практики розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у фармацевтичній галузі (далі - Європейська комісія) надала пояснення, зокрема, щодо підходів у визначенні товарних ринків.

Так, Європейська комісія використовує систему Анатомічної Терапевтичної Хімічної класифікації, розробленої Європейською фармацевтичною маркетинговою асоціацією (EphMRA). Система АТС є ієрархічною і має чотирирівневу кодову систему, яка класифікує ЛЗ відповідно до їх показань, терапевтичного використання, складу і способу дії. Перший рівень (АТС1) є найбільш загальним, а четвертий рівень (АТС4) - найбільш деталізованим. Система АТС класифікує ЛЗ на чотирьох рівнях у різних групах відповідно до органу або анатомічної системи, на яку вони діють, а також хімічних, фармакологічних та терапевтичних властивостей.

Європейська комісія зазвичай використовує третій рівень (АТС3) як відправну точку для визначення відповідного товарного ринку. Де це доречно, Європейська комісія відійшла від АТС3 й визначила відповідний ринок продукції на інших ринках АТС або по класах АТС3, у тому числі шляхом субсегментації кодів АТС3 у вузьких ринках (наприклад, АТС4).

Отже, у прийнятті Рішення № 415-р АМК досліджувався фактор взаємозамінності ЛЗ виробництва групи "АЛКОН" за участю науковців у сфері медицини та фармацевтики, а також з урахуванням інформації, зібраної в процесі проведення дослідження у справі № 143-26.13/44-15/66-14.

Компанія не оскаржувала згадане рішення до суду та сплатила штраф у повному обсязі.

Умови дистриб`юторських договорів між Компанією та Товариством створили всі передумови для існування різних підходів під час встановлення Товариством цін реалізації ЛЗ в аптечні заклади приватної форми власності та через процедури державних закупівель.

Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання Рішення № 415-р в оспорюваній його частині недійсним.

Зі змісту зазначеного рішення вбачається, що згідно з ним дії, зокрема, Товариства і Компанії було кваліфіковано АМК за ознаками пункту 1 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону.

Згідно з положеннями Закону:

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів (пункт 1 статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50).

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що вимоги позивача підлягають задоволенню з наступних підстав.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції";порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Згідно з приписами ч.1 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Частиною 2 статті 6 вказаного Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Виходячи із змісту даного положення, вбачається, що обов`язковими ознаками складу такого правопорушення як антиконкурентні узгоджені дії є: факт вчинення узгоджених дій; наслідки у вигляді негативного впливу чи можливого впливу на економічну конкуренцію (у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) ; причинно-наслідковий зв`язок між вчиненими діями та негативними наслідками.

Тобто відсутність хоча б одного елементу є доказом відсутності в діях відповідних осіб ознак антиконкурентних узгоджених дій.

Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку суду необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Узгоджені дії - це дії, про вчинення яких особи домовилися на майбутнє. Таким чином, узгодженні дії існують лише коли учасники узгоджених дій усунули всі невизначеності між собою щодо майбутньої поведінки, та усунули значну частину ризику, який зазвичай є природним для будь-якої незалежної зміни поведінки на одному чи декількох ринках.

Таким чином, обов`язковою умовою кваліфікації дій як таких, що підпадають під ознаки порушення, передбаченого нормами Закону, є з`ясування, обґрунтування та доведення наслідків, про які йдеться у частині першій статті Закону, а саме - фактичне недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або можливість настання таких наслідків.

При цьому під конкуренцією (економічною конкуренцією) Закон розуміє змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (ст. 1 Закону).

Скасовуючи рішення попередніх інстанція та направляючи справу № 910/21751/16 на новий розгляд Верховний Суд у своїй постанові від 10.10.2017 року, зокрема, зазначив, наступне:

- доводи про те, що "умови співробітництва Компанії та позивача мали істотний вплив на конкуренцію на ринках, де реалізуються лікарські засоби виробництва групи "АЛКОН", попередніми судовими інстанціями не з`ясовано й не відображено у рішенні та постанові зі справи, наскільки істотним був такий вплив (якщо він мав місце), в чому він конкретно виявлявся і, головне, чи він потяг (або міг потягти, і якщо міг, то в який спосіб) наслідки у вигляді недопущення, обмеження чи усунення конкуренції на зазначених судами ринках;

- передніми інстанціями не з`ясовано й не зазначено обставин, пов`язаних з визначенням АМК товарних меж ринку [територіальних (географічних), часових], як це передбачено Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, а також інших відомостей щодо ринку, визначених у цьому нормативно-правовому акті (переліку товарів, продавців і покупців, визначення обсягів товару, розрахунку часток суб`єктів господарювання на ринку, бар`єрів доступу на ринок тощо).

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.03.2018 року призначено у справі № 910/21751/16 судову економічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. На вирішення експертів поставлено наступне питання: чи є обґрунтованим визначення меж ринку Антимонопольним комітетом України у рішенні від 08.09.2016 № 415-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", зокрема у п. 62, 148, 173 та інших параграфах даного Рішення?

Як вбачається з висновку експерта, за результатами проведення судово-економічної експертизи № 15154/18-72 від 27.06.2019, складеним експертом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Гриненко І.М., при вирішенні поставленого на експертизу питання встановлено, що наведене в Рішенні Антимонопольного комітету України від 08.09.2016 року № 415-р визначення меж ринку (товарних, територіальних, часових) на якому кваліфіковане порушення конкуренції внаслідок дій компанії «Алкон Фармасьютікалз ЛТД», ТОВ «БаДМ», ТОВ СП «Оптіма-Фарм Лтд», ПрАТ «Альба Україна» та ТОВ «Вента ЛТД»:

- не відповідає методиці визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку та загальноприйнятним підходам, в тому числі самого Антимонопольного комітету України;

- здійснено при неповному з`ясуванні всіх фактів, що повинні прийматись до уваги, та ігноруванні навіть наявних в Рішенні фактів;

- проведені Антимонопольним комітетом України в Рішенні дослідження стосуються окремих поодиноких прикладів, що не відображають об`єктивної ситуації на відповідному ринку.

Як наслідок наведених вище недоліків, визначення меж ринку Антимонопольним комітетом України у рішенні від 08.09.2016 року № 415-Р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу», зокрема у п.62, п.148, п.173,та інших параграфах даного Рішення, є не обґрунтованим та некоректним.

Через відділ діловодства суду 17.09.2019 року представником відповідача було подано заперечення на експертний висновок, за змістом якого відповідач вказував на неналежність та недопустимість експертного висновку як доказу у справі та на вихід експерта за межі компетенції експерта-економіста під час проведення експертизи.

Відповідно до ст. ст. 98, 101 ГПК України: Стаття 98. Вимоги до висновку експерта.

1. Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

2. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

3. Висновок експерта може бути підготовлений на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

4. Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи.

5. Суд має право за заявою учасників справи або з власної ініціативи викликати експерта для надання усних пояснень щодо його висновку.

6. У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (ім`я, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством.

7. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом - також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Згідно ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Господарським судом встановлено, що висновок експерта № 15154/18-72 від 27.06.2019 відповідає вищенаведеним вимогам і заслуговує на увагу суду і не викликає сумніву у його неналежності чи недопустимості, оскільки висновки надані в межах компетенції експерта, ґрунтуються на методичних рекомендаціях та результатах дослідження матеріалів справи. Отже, складений за допомогою застосування спеціальних знань висновок експерта № 15154/18-72 від 27.06.2019 є належним і допустимим доказом у справі і заслуговує на увагу господарського суду у якості доказу по справі у сукупності із іншими зібраними у справі доказами.

Відповідно до ст. 1 Закону "Про захист економічної конкуренції" ринок товару (товарний ринок) - це сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція.

Відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку (надалі - Методика), затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України N 49-р від 05.03.2002 (п. 1.3), товарні межі ринку - товар (товарна група), сукупність схожих, однорідних предметів господарського обороту, в межах якої споживач за звичайних умов може перейти від споживання певного виду предметів господарського обороту до споживання іншого.

Згідно з п. 5.1 Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Згідно п.5.2 ст.5 Методики, при проведенні дослідження необхідно враховувати, що взаємозамінні товари належать до групи однорідних товарів (товарних груп), які розглядаються споживачем як один і той же товар (товарна група), і які можуть бути стандартизовані або диференційовані.

Згідно п.5.3 ст.5 Методики, стандартизованими товарами (товарними групами) можуть розглядатися товари, які мають єдину систему показників, параметрів, що характеризують товар, і у виробництві яких використовуються єдині чи однакові технічні стандарти, технічні умови, стандарти застосування тощо.

Згідно п.5.4 ст.5 Методики, диференційовані товари (товарні групи) характеризуються певними відмінностями споживчих властивостей, зовнішнього вигляду, якісних показників, термінів споживання, обсягів додаткових послуг (сервісного обслуговування), що дає можливість споживачам певним чином вирізняти переваги конкретного товару (товарної групи), який виробляється (реалізується) певним суб`єктом господарювання (продавцем), від інших аналогічних товарів (товарних груп) при задоволенні певного попиту.

Таким чином, товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Як зазначалось вище, у Рішенні № 415-р Антимонопольний комітет України зробив висновок (п.173 Рішення), що «лікарські засоби виробництва групи «Алкон», які реалізуються в Україні, включають широкий спектр офтальмологічних лікарських засобів, що формують окремі ринки, оскільки такі лікарські засоби є унікальними виходячи з якісного та кількісного складу цих лікарських засобів та із споживчих потреб кінцевих споживачів цих лікарських засобів.»

Відповідач при дослідженні ринку у Рішенні використовував принцип абсолютної еквівалентності/тотожності за критеріями діючої речовини, і більше того - форми, способу введення, ефективності, способів введення тощо, а не принцип подібності, спільних рис, як це передбачено Методикою.

Судом також встановлено, що Рішення № 415-р не містить дослідження подібності призначення, споживчих властивостей, умов використання, а також подібності фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників відносно кожного із 22 товарів, які підлягають реалізації Компанією «Алкон Фармасьютікалз ЛТД», та усіх їх потенційних замінників, що обертаються на ринку. Замість цього в Рішенні наведено:

- перелік лікарських засобів Компанії «Алкон Фармасьютікалз ЛТД» із зазначенням їх лікарської форми, дозування, діючої (-их) речовини (-н) та її (їх) концентрації (п.171 Рішення);

- лише чотири лікарські засоби, що визнані АМКУ замінниками лише чотирьом лікарським засобам Компанії «Алкон Фармасьютікалз ЛТД»:

лікарський засіб ОФТАН® ДЕКСАМЕТАЗОН (Сантен AT, Фінляндія) як замінник лікарського засобу МАКСИДЕКС® (Алкон Фармасьютікалз ЛТД, Швейцарія);

лікарський засіб НелаДекс (Е.І.П.І.Ко., Єгипет) як замінник лікарського засобу МАКСИТРОЛ (Алкон Фармасьютікалз ЛТД, Швейцарія);

лікарський засіб МЕДЕТРОМ (К.О. «Ромфарм Компані С. Р .Л.», Румунія) як замінник лікарського засобу ТОБРАДЕКС® краплі (Алкон Фармасьютікалз ЛТД, Швейцарія);

лікарський засіб ЦИПРОФАРМ® (ПАТ «Фармак», Україна) як замінник лікарського засобу ЦІЛОКСАН® (Алкон Фармасьютікалз ЛТД, Швейцарія) (підпункти 2, 3 п. 171 Витягу з Рішення).

Одночасно у п.п.171.2 п.171 Рішення № 415-р Антимонопольним комітетом України визначено, що наведені вище лікарські засоби компаній Сантен та Е.І . П.І.Ко. є кожен єдиним замінником для лікарських засобів МАКСИДЕКС® та МАКСИТРОЛ Компанії «Алкон Фармасьютікалз ЛТД» (лікарські засоби, що мають у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, які мають один аналогічний лікарський засіб під торговельною назвою іншого виробника).

Перевіряючи вірність вказаного вище висновку та навіть за тим же підходом абсолютної еквівалентності, котрий використаний Антимонопольним комітетом України в Рішенні, дослідженням Державного формуляра лікарських засобів встановлено, що лікарський засіб МАКСИДЕКС® має 9 лікарських засобів - замінників, що оберталися на ринку протягом досліджуваного АМКУ періоду (2011 - 2013 років), визнаючись Міністерством охорони здоров`я України як якісні, ефективні, безпечні, економічно доцільні, що доведено доказовою медициною та практикою медичного застосування, а саме:

1) ОФТАН® ДЕКСАМЕТАЗОН, Сантен AT, Фінляндія;

2) ДЕКСАПОС, УРСАФАРМ Арцнаймітаель ГмбХ, Німеччина;

3) ДЕКСАМЕТАЗОН ВФЗ, Варшавський фармацевтичний завод Польща AT, Польща;

4) ДЕКСАМЕТАЗОН, Елегант Індія, Індія;

5 ) МЕДЕКСОЛ, Е.І.ПЛ.Ко., Єгипет;

6) ДЕКСАМЕТАЗОН-ДАРНИЦЯ, ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця», Україна;

7) ФАРМАДЕКС, ПАТ «Фармак», Україна;

8) ДЕКСАМЕТАЗОН-БІОФАРМА, ПрАТ «БІОФАРМА», Україна;

9) ДЕКСАМЕТАЗОНУ ФОСФАТ, ТОВ «Стиролбіофарм», Україна.

Аналізуючи інструкції наведених вище лікарських засобів вбачається, що усі вони мають однакову діючу речовину (Дексаметазон (Dexamethasone)), однакове дозування (Імг / Імл), однакову форму випуску (краплі очні 5мл у фл.-крап.) та призначені для лікування чутливих до стероїдів, неінфекційних запальних та алергічних станів кон`юнктиви, рогівки та переднього сегмента ока, включаючи реакції запалення у післяопераційному періоді.

Беручи до уваги зазначене, висновок Антимонопольного комітету України щодо встановлення факту замінності лікарського засобу МАКСИДЕКС® лише лікарським засобом ОФТАН® ДЕКСАМЕТАЗОН явно ігнорує вісім інших лікарських засобів - замінників та є необгрунтованим.

Крім цього, Антимонопольний комітет України, самостійно визначаючи існування замінників (хоча і не всіх існуючих), все одно не включає їх до досліджуваного ринку і визначає єдиним ринком окремий лікарський засіб Компанії «Алкон Фармасьютікалз ЛТД», а тому висновки Рішення № 415-р є суперечливими.

Також слід звернути увагу, що підрозділ 5.3 Рішення № 415-р «Товарні межі ринку» складається лише з одного пункту 148, а зміст даного підрозділу не містить досліджень, в тому числі діяльності дистриб`юторів - відповідачів щодо продажу широкоасортиментних портфелів лікарських засобів аптечним мережам, МОЗ України, лікувально-профілактичним закладам, тощо.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що визнання меж ринку Антимонопольним комітетом України у рішенні від 08.09.2016 року № 415-Р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу», зокрема у п.62, п.148, п.173 та інших параграфах даного Рішення, є не обґрунтованим.

Відповідно до п.6.1 Методики передбачено чіткий перелік критеріїв визначення територіальних (географічних) меж ринку, а саме:

- фізичні і технічні характеристики товару (товарної групи);

- технологічні зв`язки між виробниками і споживачами;

- можливості щодо технічного, гарантійного, абонентського обслуговування;

- співвідношення цін, зокрема рівень співвідношення цін на певні товари (товарні групи) в межах цього ринку, прийнятний для виробників чи споживачів;

- можливості щодо переміщення попиту на товар (товарну групу) між територіями, які за припущенням входять до одного географічного ринку, зокрема можливість збереження рівня якості і споживчих властивостей товару (товарної групи) при транспортуванні;

- рівень транспортних витрат, включаючи особливості транспортування товару (товарної групи);

- наявність торгових, складських приміщень, зручностей виконання вантажно-розвантажувальних робіт, можливостей виконання передпродажної підготовки;

- наявність знаків для товарів і послуг;

- наявність на відповідній території та рівень бар`єрів на вивезення чи ввезення товару (товарної групи), а саме: адміністративних бар`єрів; економічних й організаційних обмежень; впливу вертикальної (горизонтальної) інтеграції; бар`єрів, що пов`язані ефектом масштабу виробництва; бар`єрів, що базуються на абсолютній перевазі рівня витрат; бар`єрів, пов`язаних з розмірами капітальних витрат або обсягів інвестицій, що необхідні для вступу на певний товарний ринок; обмежень щодо попиту; екологічних обмежень; бар`єрів, що перешкоджають виходу з ринку, тощо;

- місце розташування специфічних груп споживачів; рівень цін на певні товари (товарні групи) на відповідних суміжних територіях, можливість переміщення пропозиції товару (товарної групи) між цими територіями.

Щодо визначення географічних меж ринку вбачається аналогічна ситуація неповноти досліджень та необгрунтованості висновків Рішення Антимонопольного комітету України, оскільки в Рішенні № 415-р відсутній аналіз за наведеними вище критеріями та відносно кожного лікарського засобу виробництва групи «Алкон».

Також суд наголошує на відсутність в Рішенні № 415-р дослідження часових меж ринку. Так, у п. 154 Рішення № 415-р вказано про один рік, однак, як і товарні, географічні, - часові межі ринку слід визначати окремо для кожного досліджуваного лікарського засобу та з урахуванням п.1.3 і п.7.1 Методики за критеріями сталості співвідношень попиту і пропозиції, ринкової структури, здатних детермінувати часові межі задіяних ринків, в яких умови конкуренції залишаються сталими. Рішення не містить обґрунтування річного виміру часових меж.

Суд приходить до висновку, що ринок приватних аптек та ринок державних закупівель мають суттєві відмінності, тому порівняння цін різних ринків повинно включати детальний аналіз особливостей кожного. Отже, порівняння цін ринків, що функціонують за різними правилами та не схожі за складом учасників, товарообсягами та іншими суттєвими відмінностями, котрі не були досліджені відповідачем, не може відображати дійсно об`єктивні дані.

Механізм надання знижок за договірними умовами з поставки лікарських засобів «Алкон» є засобом визначення ціни закупівлі позивачем, а не подальшої ціни перепродажу.

Отже, договірні умови є узгодженими діями щодо придбання товару позивачем і не усувають абсолютної невизначеності постачальника щодо подальшого перепродажу позивачем придбаного товару на ринку державних закупівель, тобто не узгоджують конкурентну поведінку.

За наведених обставин, внаслідок системного аналізу доводів позивача, висновків, викладених відповідачем в оскаржуваному Рішенні, та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що відповідач у належний спосіб не встановив та не довів, що умови укладення дистриб`юторських договорів від 01.07.2010 № 01-BADM/APL-2010-ВWH та від 01.01.2013 № 01-BADM/APL-2013-BWH призводять до завищення цін на лікарські засоби виробництва групи «Алкон» під час реалізації через процедури державних закупівель.

В свою чергу, наявні в матеріалах справи докази в сукупності свідчать про відсутність у відповідача правових підстав для здійснення кваліфікації дій позивача як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

За результатом дослідження наявних у матеріалах справи доказів, доводів і тверджень сторін у справі, суд дійшов висновку про те, що при прийнятті Рішення №415-р Антимонопольний комітет України неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи; обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, являються недоведеними і не підтверджені належними і допустимими доказами; висновки, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи; при прийнятті рішення допущені порушення застосування норм матеріального права. Наведені порушення є підставою для визнання недійсним Рішення у частині, в якій воно оскаржується позивачем, а саме, в частині пункту 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 08.09.2016 №415-р про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу та в частині пункту 10 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 08.09.2016 №415-р про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким за порушення, передбачене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ" штраф у розмірі 302 387,00 грн.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ст.ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

За наведених обставин, позов Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" підлягає задоволенню.

Відповідно до положень ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати позивача по сплаті судового збору покладаються на відповідача з огляду на задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 74, 76-80, 129, 236, 237, 238, 240-242 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним пункт 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України (ідентифікаційний код: 00032767) від 08.09.2012 № 415-р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю «БаДМ» (ідентифікаційний код 31816235) щодо укладення дистриб`юторських договорів від 01.07.2010 № 01-BADM/APL-2010-ВWH та від 01.01.2013 № 01-BADM/APL-2013-BWH, умови яких призводять до завищення цін на лікарські засоби під час реалізації через процедури державних закупівель, порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи «Алкон» та реалізуються на території України.

3. Визнати недійсним пункт 10 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України (ідентифікаційний код: 00032767) від 08.09.2012 № 415-р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «БаДМ» штрафу у розмірі 302 387,00 грн. за порушення, передбачене п. 2 резолютивної частини рішення.

4. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, будинок 45; ідентифікаційний код: 00032767) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" (49005, м. Дніпро, вул. Панікахи, будинок 2; ідентифікаційний код: 31816235) судовий збір у розмірі 1762 (одна тисяча сімсот шістдесят дві) грн. 00 коп.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду відповідно до п. 17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України подається до Північного апеляційного господарського суду через Господарський суд міста Києва протягом 20 (двадцяти) днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 15.11.2019 р.

Суддя О.В. Мандриченко