Рішення № 85714143, 06.11.2019, Господарський суд Дніпропетровської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.11.2019м. ДніпроСправа № 904/3046/19

Суддя господарського суду Дніпропетровської області Новікова Р.Г. за участю секретаря судового засідання Барабанова Д.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали

за позовом Приватного акціонерного товариства «Дніпровський металургійний завод» м. Дніпро

до Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Проммережі» м. Дніпро

про стягнення штрафу у розмірі 220934грн.88коп. та збитків у розмірі 65581грн.92коп.

Представники:

від позивача: Корсун С.О., довіреність №269 від 28.12.2018р., адвокат;

від відповідача: Кузьменко Ю.І., ордер серія ДП №2447/014 від 20.08.2019р., адвокат;

вільний слухач: ОСОБА_10

СУТЬ СПОРУ: Приватне акціонерне товариство «Дніпровський металургійний завод» м. Дніпро звернулось до Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Проммережі» м. Дніпро з позовом про стягнення штрафу у розмірі 220934грн.88коп. та збитків у розмірі 65581грн.92коп.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на порушення відповідачем зобов`язань за договором №1194/2018 від 02.07.2018р. (в редакції додаткової угоди №1 від 17.09.2018р.)

Позивач зазначає, що згідно додаткової угоди №1 від 17.09.2018р. до договору відповідач (виконавець) був зобов`язаний виконати ремонт кабельної мережі (прокладання методом горизонтально спрямованого буріння дільниці міської території) на суму 736449грн.60коп.

Так, виконавець повинен був виконати чотири проколи, протягнути чотири труби для чотирьох кабелів, та встановити чотири муфти протягом 20 робочих днів з моменту передачі виконавцю об`єкта для проведення робіт.

Згідно акту прийому-передачі №2 від 05.11.2018р. позивач (замовник) передав відповідачу (виконавцю) для капітального ремонту об`єкт - кабельну трасу від заводу ім. Петровського (вул. Маяковського - в районі будівництва об`їзної дороги). Таким чином, роботи мали бути завершені 30.11.2018р.

За результатами перевірки виконання робіт співробітниками позивача було встановлено порушення пункту 6 додаткової угоди №1 - труби прокладаються не в окремих каналах.

Листом №104/6545 від 08.11.2018р. позивач вимагав від відповідача призупинити виконання робіт і прибути до замовника для обговорення подальшого виконання робіт, передбачених додатковою угодою №1.

Сторонами було прийнято рішення про відновлення робіт з прокладки кабельної мережі з 12.11.2018р., про що був складений протокол №1. Позивач зазначає, що внаслідок цього строк завершення робіт змістився до 07.12.2018р.

Листом №104/7231 від 18.12.2018р. позивач вимагав від відповідача завершити обсяг передбачених додатковою угодою №1 від 17.09.2018р. робіт до 28.12.2018р. та попереджав про негативні наслідки.

Крім того, між Комунальним підприємством «Управління контролю за благоустроєм міста» Дніпровської міської ради та позивачем укладений договір №46/19 від 16.02.2018р., згідно якого позивачу було надано право на тимчасове погіршення існуючого стану та/або змінення об`єктів благоустрою м. Дніпра з їх відновленням у зв`язку із проведенням земляних робіт для ремонту кабельної лінії по вул. Маяковського в районі будівництва об`їзної дороги (тротуар - 8м2, зона зелених насаджень - 50м2).

Цей договір було укладено на період виконання робіт за договором №1194/2018 від 02.07.2018р.

Оскільки відповідач (виконавець) порушив строки виконання робіт, позивач був змушений продовжити договірні відносини з КП «Благоустрій міста» Дніпровської міської ради». Між Комунальним підприємством «Управління контролю за благоустроєм міста» Дніпровської міської ради та позивачем був укладений договір №46/19 від 06.02.2019р. та продовжений термін дії ордеру №123 від 11.07.2018р. до 30.04.2019р.

Внаслідок цього позивач зазнав збитків у вигляді сплати за продовження права на тимчасове погіршення існуючого стану або змінення об`єктів благоустрою м. Дніпра (проведення земляних робіт для ремонту кабельної лінії) в розмірі 65581грн.92коп. платіжним дорученням №117886 від 05.03.2019р.

Оскільки відповідач не виконав свої зобов`язання у встановлений договором строк, позивач направив на адресу відповідача повідомлення - вимогу №107/1411 від 25.03.2019р. про сплату штрафних санкцій у розмірі 220934грн.88коп. за несвоєчасне виконання договірного зобов`язання та відшкодування збитків у розмірі 65581грн.92коп.

Також в листі позивач повідомив відповідача про те, що у зв`язку з порушенням строку виконання робіт і на підставі пункту 8.3 договору, договір №1194/2018 від 02.07.2018р. є розірваним з 01.02.2019р.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 19.07.2019р. прийнято позов до розгляду, відкрите провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено судове засідання на 13.08.2019р.

Враховуючи клопотання відповідача, ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 13.08.2019р. в підготовчому засіданні було оголошено перерву до 27.08.2019р.

У відзиві, наданому до суду 27.08.2019р., відповідач не погодився із заявленими вимогами та просив відмовити в їх задоволенні.

Для застосування до відповідача штрафних санкцій, передбачених пунктом 8.3. договору, необхідне порушення строку виконання робіт або факту їх повільного виконання. Але ТОВ «БК «Проммережі» не допускало порушення строків виконання робіт та їх повільного виконання.

До закінчення строку виконання робіт листом №01/12 від 03.12.2018р. виконавець повідомив замовника про те, що під час виконання робіт з прокладки трубопроводу методом горизонтального спрямованого буріння ділянки було виконано 17 спроб пробурити пілотні свердловини за траєкторією запланованої прокладки кабелю. Майже всі спроби буріння виявились марними, через непрохідні масиви твердого ґрунту (каменю чи бетону).

В зазначеному листі також вказано, що подальше виконання робіт не є можливим через обставини, що не були відомі сторонам під час укладання договору. Тому необхідно збільшити строк виконання робіт, змінити площу свердловин, врахувати необхідність встановлення додаткових з`єднувальних муфт та збільшення об`єму матеріалу (кабелю), необхідного для виконання робіт за договором.

Відповідач зазначає, що не отримавши відповіді, листом №09/01 від 04.01.2019р. вдруге повідомив позивача (замовника) неможливість виконання робіт через геологічні умови місця виконання робіт та погодні умови.

Виконання робіт з узгоджених сторонами матеріалів було неможливим при температурних режимах, що існували на час виконання робіт.

Також відповідач вказує про часткове виконання робіт за договором та складання акту виконаних робіт за березень 2019р. (форма КБ-2в) та довідки про вартість робіт (форма КБ-3) на суму 226,07087тис.грн. Вказані документи 07.03.2019р. були направлені на адресу відповідача. Станом на дату складання відзиву ці документи не підписані відповідачем та не надано жодних зауважень до них.

Відповідач своєчасно попередив позивача про наявність обставин, які перешкоджають виконанню робіт. Замовник не розглянув запропоновані виконавцем варіанти подальшої роботи та не надав вказівок щодо способу виконання роботи, не було усунуто обставин, що загрожують якості та придатності результату роботи.

Замовник не надав виконавцю вказівки відповідно до статті 848 Цивільного кодексу України, тому відповідач не прострочив виконання зобов`язання.

Оскільки затримка у виконанні робіт виникла саме з вини позивача, відсутні підстави для стягнення з відповідача збитків в розмірі 65581грн.92коп..

Відповідач звертає увагу, що у позові зазначено про направлення на адресу відповідача 18.12.2018р. листа №104/7231 з попередженням про припинення договірних відносин.

Оскільки позивач висловив свій намір розірвати договір наприкінці грудня 2018р., відповідачу не зрозуміли підстави укладання договору №46/19 від 06.02.2019р. для продовження термін дії ордеру №123 від 11.07.2018р. та здійснення оплати за вказаним договором.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 27.08.2019р. продовжений строк підготовчого провадження, оголошено перерву в підготовчому засіданні до 11.09.2019р.

У відповіді на відзив від 06.09.2019р. позивач навів заперечення щодо доводів відповідача.

Відповідач був визнаний переможцем очних торгів на виконання ремонту кабельної мережі (прокладання методом горизонтально спрямованого буріння дільниці міської території) з вартістю робіт 586000грн.

На підставі гарантійного листа позивача №104/4146а від 04.07.2018р. відповідач погодився розпочати виконання робіт до дати укладення додаткової угоди. За актом приймання-передачі №1 від 11.07.2018р. виконавцю був переданий об`єкт (вул. Маяковського - в районі будівництва об`їзної дороги).

Листом №09/07 від 20.07.2018р. відповідач повідомив позивача про неможливість виконання робіт на умовах, визначених в тендерній процедурі, через невідповідність ґрунтів (фактично ґрунти відносили до 4-5групи, а не до 1-2). У зв`язку з цим виконавець призупинив роботи до вирішення питання щодо погодження нової (збільшеної) вартості робіт.

З огляду на цей лист позивач прийняв рішення збільшити вартість робіт на капітальний ремонт об`єкту. В додатковій угоді №1 від 17.09.2018р. до договору вартість робіт вже складала 736449грн.60коп. (з ПДВ).

Таким чином, на момент укладання додаткової угоди №1 від 17.09.2018р. відповідачу були відомі геологічні умови виконання робіт.

Інші листи відповідача на адресу позивача не надходили. А лист №07/03 від 05.03.2019р. направлений на адресу, яка не є адресою місцезнаходження позивача.

Відомості щодо температурних показників повітря з 12.11.2018р. по 07.12.2018р. в місті Дніпро з сайту Gismeteo.ru також спростовують зауваження відповідача щодо неможливості виконання робіт з об`єктивних причин (погодних умов).

Оскільки відповідач не виконав свої зобов`язання за договором, позивач був змушений продовжити договірні відносини з Комунальним підприємством «Управління контролю за благоустроєм міста» Дніпровської міської ради.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 11.09.2019р. в судовому засіданні оголошено перерву до 02.10.2019р.

У запереченнях, наданих до суду 23.09.2019р., відповідач звернув увагу на наступні обставини.

Відповідач не погоджується з твердженням позивача про обізнаність відповідача з типами ґрунтів до початку виконання робот.

В пункті 4 листа №09/07 від 20.07.2018р. зазначено, що проведена розробка шлака/бетона/асфальта гідромолотом для улаштування робочих котлованів (поверхневий шар) (розміри 2х2,5х1,5м та 2x2,5x3,1м). В пункті 5 листа №09/07 від 20.07.2018р. зазначено про розробку трьох робочих котлованів розмірами 1,5х2,5х5м та 2х2,5х2м та 2х2,5х0,5м.

В листі зазначені ґрунти, які зустрілись в двох робочих котлованах. Такі ґрунти відносяться до 4 - 5 групи згідно існуючої класифікації ґрунтів для механічної розробки. Але в листі не вказано про відношення цих ґрунтів до будь-якої групи згідно класифікації за типом буріння. Складні типи ґрунтів зустрілися в котлованах №1 та №3, котлован №2 розроблений без додаткових зусиль.

Пілотна свердловина виконана між котлованами №1 - №2 методом гнб та довжиною 50м. Згідно класифікації за типом буріння дані ґрунти в конкретній свердловині відносяться до 3 групи. На підставі інформації з цієї свердловини в локальному кошторису 2-1-1 до додаткової угоди і була визначена 3 група ґрунтів для буріння.

Наведена в листі інформація підтверджує науковий постулат про хаотичну неоднорідність насипних типів ґрунтів, оскільки в радіусі до 50м виявлені як ґрунти 5 групи, так і 2 групи. Обладнання, яке дозволяє точно визначити структуру землі, на сьогодні не існує. Неможливо заздалегідь визначити тип ґрунту або розмір труднощів, з яким можливо зіткнутися при влаштуванні свердловини. Тому тип ґрунту при бурінні свердловини визначається після її повного влаштування.

Вкладені в матеріали власні кошти та виконані ще до підписання документів роботи свідчать про серйозність намірів відповідача виконати договірні зобов`язання в найкоротший термін. Твердження позивача про затягування строків робіт за таких умов позбавлені сенсу.

Темою наради 12.11.2018р. було прийняття рішення щодо способів виконання робот та їх продовження.

Способи виконання робот обговорювалися тому, що при бурінні свердловин на ділянці між котлованами №1 - №2 та №2 - №3 були виявлені масиви твердих порід, які не відносились до 3 групи згідно пунктів 5-7 локального кошторису 2-1-1. Тому відповідач не міг виконати свердловини за необхідною позивачу траєкторією.

За результатами наради було прийнято рішення про розкид горизонтальних свердловин в радіусі близько 2-3м, оскільки обумовленої договором довжини кабелю могло не вистачити.

Відповідач також зазначає, що фактична практика діловодства з позивачем склалася з використанням засобів електронної пошти.

Всі без винятку листи відповідач отримував на адресу електронної скриньки ІНФОРМАЦІЯ_2 та передавав на адресу куратора робот від ПАТ «Дніпровський металургійний завод» ОСОБА_1 - ІНФОРМАЦІЯ_1. Інтерфейс ресурсу ua.fm дозволяє дослідити чи було доставлено та прочитано листа адресатом.

Позивач навів витяги з архіву погоди за листопад-грудень 2018р., але в цей період роботи виконувались та проходили наради.

Лист ТОВ «БК Проммережі» №09/01 від 04.01.2019р. про неможливість продовження робот за мінусових температур направлений в січні 2019р. Тому наведена позивачем інформація щодо погодних умов не має стосунку до періоду січень-лютий 2019р.

Договір №42/18-1 з КП «Управління контролю за благоустроєм міста» укладений 16.02.2018р. Тендерна процедура закупівлі робіт проведена позивачем в червні 2018р. Договір на виконання робот між сторонами укладений у вересні 2018р.

Відповідач зазначає, що позивач не міг передбачити період виконання робот за півроку до укладання відповідного договору. Крім того, роботи призупинені в січні 2019р.

Відповідачу незрозумілі підстави укладення договору №46/19 від 06.02.2019р. та продовження терміну дії ордеру №123 від 11.07.2018р. замість відновлення благоустрою шляхом засипання котлованів (проведення консервації робіт).

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 02.10.2019р. закрите підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 16.10.2019р.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 16.10.2019р. в судовому засіданні проголошено перерву до 06.11.2019р.

З`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами в межах заявлених позовних вимог, заслухавши пояснення представників учасників справи, суд установив таке.

Позивач стверджує про порушення відповідачем строків виконання робіт та просить стягнути з відповідача штраф у розмірі 220934грн.88коп. (736449грн. х 30% = 220934грн.88коп.) та збитки у розмірі 65581грн.92коп.

З огляду на зміст позовних вимог, предметом доказування у справі є такі обставині:

- наявність правових підстав для виникнення у відповідача зобов`язання з виконання робіт; встановлення відповідальності за порушення строків виконання зобов`язання; порушення відповідачем зобов`язання з виконання робіт;

- протиправна поведінка відповідача, збитки, причинний зв`язок між протиправною поведінкою відповідача та збитками, вина відповідача.

На підтвердження заявлених позовних вимог та наявності підстав для застосування відповідальності за порушення договірного зобов`язання у вигляді штрафу та стягнення збитків за позивач посилається на - договір №1194/2018 від 02.07.2018р.; додаткову угоду №1 від 17.09.2018р. до договору №1194/2018 від 02.07.2018р.; акт №2 передачі об`єкта основних засобів на капітальний ремонт кабельної траси інв.3848 від 05.11.2018р.; договір №42/18-1 від 16.02.2018р.; договір №46/19 від 06.02.2019р.; ордер №123 від 11.07.2018р.; калькуляцію К-00066690 від 06.02.2019р.; рішення Дніпропетровської міської ради №26/25 від 27.06.2012р.; платіжне доручення №117886 від 05.03.2019р.; лист №104/6545 від 08.11.2018р.; протокол №1 від 12.11.2018р.; лист №104/7231 від 18.12.2018р.; повідомлення-вимогу №107/1411 від 25.03.2019р.; опис вкладення в цінний лист та копія поштової квитанції (докази направлення повідомлення - вимоги №107/1411 від 25.03.2019р.); копію конверту №4906402450707; роздруківку з сайту «Укрпошта» про відстеження поштового відправлення №4906402450707; протокол очних торгів №55/3 від 27.06.2018р.; гарантійний лист №104/4146а від 04.07.2018р.; акт №1 передачі об`єкту основних засобів на капітальний ремонт від 11.07.2018р.; лист відповідача №09/07 від 20.07.2018р.; роздруківки з сайту GISMETEO за листопад та грудень 2018р.; відомість дефектів;

На спростування тверджень позивача щодо порушення зобов`язання за договором та відсутності підстав для стягнення штрафу і збитків відповідач посилається на - договір №1194/2018 від 02.07.2018р.; додаткову угоду №1 від 17.09.2018р. до договору №1194/2018 від 02.07.2018р.; локальний кошторис та договірну ціну до договору; акт №2 передачі об`єкта основних засобів на капітальний ремонт кабельної траси інв.3848 від 05.11.2018р.; протокол №1 від 12.11.2018р.; лист №01/12 від 03.12.2018р.; лист №09/01 від 04.01.2019р.; лист №01/02 від 01.02.2019р.; лист №07/03 від 05.03.2019р. з актом виконаних робіт за березень 2019р. за формою КБ-2в та довідкою за формою КБ-3; технічний сертифікат №916 від 26.06.2018р.; схема виконання робот гнб та розробки котлованів; видаткові накладні №Бух-7 657 від 27.07.2018р., №497 від 12.07.2018р.; роздруківку листів з електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_2.

Як вбачається з матеріалів справи, між Приватним акціонерним товариством «Дніпровський металургійний завод» (далі - замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «БК Проммережі» (далі - виконавець) був укладений договір №1194/2018 від 02.07.2018р. (далі - договір), згідно якого замовник доручає, а виконавець бере на себе зобов`язання виконати роботи капітальні ремонти, поточні ремонти обладнання, конструкцій будівель і споруд, технічне обслуговування обладнання, монтаж інженерних мереж і систем, земляні роботи, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконані роботи на умовах цього договору згідно з проектно-кошторисною документацією, графіку виконання робіт, акту прийому-передачі виконаних робіт, інших документів, передбачених цим договором.

Перелік робіт, що виконуються за цим договором, визначається сторонами в додаткових угодах, які є невід`ємною частиною договору.

Відповідно до пункту 4.1 договору строк виконання робіт узгоджується сторонами в додаткових угодах, які є невід`ємною частиною цього договору.

Згідно підписаної сторонами додаткової угоди №1 від 17.09.2018р. до договору замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов`язання виконати ремонт кабельної мережі (прокладання методом горизонтально спрямованого буріння ділянки міської території) (код ДКПП 42.21). згідно з договірною ціною до локального кошторису №4, затвердженої сторонами на суму 736449грн. (з ПДВ).

Пунктами 3, 4 та 6 цієї додаткової угоди передбачено, що строк виконання робіт становить 20робочих днів з моменту передачі виконавцю об`єкта для проведення робіт. Передача об`єкта оформлюється сторонами шляхом оформлення акту прийому-передачі об`єкта у ремонт та з ремонту.

Роботи виконуються з матеріалів виконавця, машини та механізми для виконання робіт надає виконавець.

Виконавець повинен виконати чотири проколи, протягнути чотири труби для чотирьох кабелів та встановити чотири муфти.

Згідно з актом передачі об`єкта основних засобів на капітальний ремонт №2 від 05.11.2018р. представниками замовника передано представникам виконавця кабельну трасу від заводу ім. Петровського (інв№3848) в капітальний ремонт.

Листом №104/6545 від 08.11.2018р. (виконавець - ОСОБА_1.) замовник повідомив відповідача про виявлення порушення виконавцем пункту 6 додаткової угоди №1 від 17.09.2018р. (труби прокладаються не в окремих каналах), необхідність припинити роботи та прибути для обговорення ремонту ділянки кабельного вводу від підстанції «Літейна».

За результатами наради, яка відбулась 12.11.2018р. за участю представників сторін (ОСОБА_11 . , ОСОБА_12 . , ОСОБА_13 .. , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ) були прийняті наступні рішення - відновити з 12.11.2018р. роботи з прокладення кабельної мережі в окремі канали на відстані між ними не менше 0,1м; після письмового звернення виконавця розглянути питання про використання частини товарно-матеріальних цінностей замовника у разі їх нестачі для завершення робіт; надати кінцевий графік виконання робіт.

Листом №01/12 від 03.12.2018р. відповідач повідомив позивача про те, що за час виконання робіт з прокладання кабелю трубопровідним методом горизонтального спрямованого буріння ділянки території міста (проспект Нігояна) було виконано 17 спроб пробурити пілотні свердловини за траєкторією прокладки кабелю. Лише дві з них були вдалими, в решті випадків це були непрохідні масиви твердого ґрунту (каміння або бетон).

Тому для продовження робіт відповідач вказав про потребу збільшити час їх виконання та розкопувати приямки більшого розміру для пошуку сприятливого «коридору». Також відповідач повідомив, що це обумовить зростання необхідної довжини кабелю та встановлення додаткових з`єднувальних муфт. Водночас відповідач запропонував позивачу виконати прокладення футлярів д.110 для кабелю попарно або пакетом з 4штук. Застосування того чи іншого способу прокладання визначатиметься з огляду на геологічні умови кожної свердловини.

Листом №104/7231 від 18.12.2018р. (виконавець - ОСОБА_1.) позивач повідомив відповідача про необхідність завершити весь обсяг робіт, передбачений додатковою угодою №1 від 17.09.2018р. та проектно-кошторисною документацією до 28.12.2018р. та попередив. Що у протилежному випадку розглядатиметься питання щодо пред`явлення претензії за порушення договору та припинення договірних відносин.

В листі-відповіді №09/01 від 04.01.2019р. на лист позивача від 18.12.2018р. відповідач вказав, що наявні несприятливі геологічні умови виконання робіт, про які відомо позивачу. Це слугувало підставою для збільшення договірної ціни під час виконання робіт.

Відповідач вказав, що пропонував технічні рішення для скорочення строків виконання робіт, якими позивач не скористався. Також зауважив, що наведені в протоколі наради №1 від 12.11.2018р. умови прокладання є найбільш витратними з точки зору часу для їх виконання.

Крім того, наявні погодні умови унеможливлюють завершення робіт без порушення вимог чинних ДСТУ. Прокладення кабелю тієї марки, що обрана позивачем, забороняється при температурі нижче +5градусів Цельсія. У зв`язку з вимогою позивача завершити роботи як можна швидше, відповідач просив письмово підтвердити зняття гарантійних зобов`язань з виконавця.

В повідомленні-вимозі №107/1411 від 25.03.2019р. позивач вимагав від відповідача сплатити суму штрафу в розмірі 220934грн.88коп. та збитки в розмірі 65581грн.92коп. Також цим листом позивач повідомив відповідача про розірвання договору з 01.02.2018р.

Відповідно до пункту 8.3 договору у разі порушення строків виконання виконавцем робіт, передбачених цим договором або виконання робіт настільки повільно, що виконання їх в строк стає явно неможливим, замовник має право на розірвання цього договору в односторонньому порядку, відшкодування збитків та стягнення неустойки, передбачених цим договором та чинним законодавством, які виникли у зв`язку з порушенням виконавцем строків виконання робіт у порядку, передбаченому пунктом 8.8 цього договору.

При цьому, виконавець сплачує замовнику штраф у розмірі 30% від вартості робіт, встановленої відповідною додатковою угодою до договору, за якою виконавцем порушені строки виконання.

Позивачем надані договір про умови тимчасового погіршення існуючого стану та/або зміни об`єктів благоустрою №42/18-1 від 16.02.2018р. та договір про умови тимчасового погіршення існуючого стану та/або зміни об`єктів благоустрою м. Дніпра №46/19 від 06.02.2019р., укладені між Приватним акціонерним товариством «Дніпровський металургійний завод» (далі - замовник) та Комунальним підприємством «Управління контролю за благоустроєм міста» (далі - уповноважений орган). Їх зміст є майже тотожним.

Відповідно до пунктів 1.1 - 1.3 цих договорів уповноважений орган, діючи від власного імені, з метою реалізації повноважень, наданих власником об`єктів благоустрою міста Дніпра - територіальною громадою міста в особі Дніпровської міської ради, за зверненням замовника надає останньому право тимчасового погіршення існуючого стану та/або змінення об`єкта (-тів) благоустрою міста Дніпра та/або їх частин (далі - право) в порядку та на умовах, визначених цим договором, а замовник зобов`язується надавати необхідні для цього документи та виконувати свої зобов`язання за цим договором.

Змістом права, що є предметом цього договору, є узгоджена з уповноваженим органом практична можливість правомірно здійснювати пошкодження або знищення елементів благоустрою з їх подальшим відновленням, переміщення елементів благоустрою, обмеження доступу до об`єктів благоустрою (їх частин), створення перешкод у користуванні ними, інші тимчасові зміни об`єктів благоустрою, якщо це пов`язано з виконанням замовником або призначеною ним особою земляних, ремонтних та інших робіт (далі - дозвільні роботи), перелік яких визначено Порядком здійснення заходів з контролю за утриманням у належному стані, збереженням, відновленням та упорядкуванням об`єктів благоустрою міста Дніпра з урахуванням особливостей їх використання, затвердженим рішенням Дніпровської міської ради №26/25 від 27.06.2012 (зі змінами) (далі - Порядок).

Право є обмеженим у часі закінчення терміну дії права, його припинення або анулювання припиняє правомірність дій Замовника, які супроводжуються погіршенням стану та/або зміною об`єкта (-тів) благоустрою та/або їх частин, стосовно яких воно надавалось згідно з цим договором.

До закінчення терміну дії права всі об`єкти благоустрою та/або їх частини, які були змінені, або стан яких було погіршено в процесі реалізації замовником права, мають бути відновлені в повному обсязі до стану новоствореної речі того самого виду, складу, з тими самими ознаками, споживчими якостями, технічними властивостями.

Право власності на відновлені (новостворені) об`єкти благоустрою (їх частини та елементи) належить територіальній громаді міста Дніпра. Реалізація права здійснюється виключно шляхом виконання дозвільних робіт.

Найменування, вид, дислокація та розміри (площа) об`єктів благоустрою, щодо яких надається право, найменування дозвільних робіт, які замовник здійснює по відношенню до об`єктів благоустрою, вид і розміри (обсяги) елементів благоустрою, які переміщуються, пошкоджуються або знищуються, термін дії права зазначаються в ордері (контрольній картці тимчасового погіршення існуючого стану та/або змінення об`єктів благоустрою міста Дніпра, далі - ордер).

Ордер оформлюється у зв`язку з необхідністю проведення конкретних дозвільних робіт згідно з Порядком.

Згідно ордеру №123 від 11.07.2018р. Приватному акціонерному товариству «Дніпровський металургійний завод» надано право на тимчасове погіршення існуючого стану та/або змінення об`єктів благоустрою м. Дніпра з їх відновленням у зв`язку з проведенням земляних робіт для ремонту кабельної лінії.

Адресна прив`язка місця робіт - вул. Маяковського - в районі будівництва об`їзної дороги.

Чинники погіршення існуючого стану та/або змінення об`єктів благоустрою розкопування траншей, котлованів, приямок, складування відвального ґрунту та піску для зворотної засипки, розміщення механізмів, конструкційних та будівельних матеріалів і конструкцій, риштування та підмостей, вагончиків, труб, арматури, кабельних бухт тощо; пошкодження (знищення) чи переміщення елементів благоустрою, змінення покриття ділянок; огородження ділянок загального користування будівельними та іншими захисними засобами площею: тротуар 8кв.м, зона зелених насаджень (газон) - 50кв.м.

Відповідальний за ордером - начальник цеху ОСОБА_1.

Термін дії ордеру: з 11.07.2018р. по 08.08.2018р. Продовження терміну дії ордеру: з 09.08.2018р. по 10.10.2018р. (тротуар - 8кв.м, зелена зона - 100кв.м); з 11.10.2018р. по 10.12.2018р. (тротуар - 8кв.м, зелена зона - 50кв.м); з 11.12.2018р. по 30.04.2019р.

Згідно з пунктом 3.1 договорів уповноважений орган має право нараховувати та отримувати від замовника плату відповідно до фактичних умов погіршення ним існуючого стану та/або зміни об`єктів благоустрою міста, до їх відновлення (звільнення).

Пунктом 4.1 договорів встановлено, що розмір плати обчислюється уповноваженим органом згідно з Порядком, відповідно до погоджених умов виконання робіт.

Зазначена плата коригується за фактичними умовами проведення заявлених замовником дозвільних робіт і нараховується за період від початку погіршення існуючого стану та/або змінення об`єктів благоустрою міста до відновлення їх первісного стану. У разі зміни тарифів і розрахункових коефіцієнтів, плата підлягає переобчисленню з моменту набуття чинності відповідним рішенням Дніпровської міської ради.

Відповідно до пункту 4.3 вищезгаданих договорів перерахування плати здійснюється замовником на підставі рахунків-калькуляцій, виставлених уповноваженим органом, протягом п`яти банківських днів з дати їх надання, шляхом перерахування коштів на поточний рахунок уповноваженого органу.

Датою надання рахунка-калькуляції вважається дата його вручення уповноваженому представнику замовника або дата здачі рахунка-калькуляції установі зв`язку рекомендованим листом для доставляння замовнику, в залежності від того, яка з цих подій сталася раніше. У рахунку зазначається дата і номер цього договору.

До матеріалів справи позивачем надано калькуляцію №К-00066690 від 06.02.2019р. та рахунок №К-00066690 від 06.02.2019р., виставлені Комунальним підприємством «Управління контролю за благоустроєм міста» на адресу Приватного акціонерного товариства «Дніпровський металургійний завод». Розмір плати за тимчасове погіршення існуючого стану та/або змінення об`єктів благоустрою м. Дніпра за адресою: вул. Маяковського, в районі будівництва об`їзної дороги дорівнює 65581грн.92коп.

Платіжним дорученням №117886 від 05.03.2019р. вказана сума була перерахована на користь Комунального підприємства «Управління контролю за благоустроєм міста».

Наполягаючи на відсутності прострочення виконання зобов`язання, відповідач посилається на попередження позивача за допомогою електронного листування про обставини, що унеможливлюють завершення робіт у визначений строк.

Підпунктами 2.1.1 та 2.1.2 пункту 2.1 договору №1194/2018 від 02.07.2018р. на виконавця покладені обов`язки виконати роботи належної якості в обсязі та в обумовлені договором строки, здати виконані роботи замовнику; забезпечити виконання робіт у відповідності з діючими нормами, технічними умовами, вимогами замовника, передбаченими в проектно-кошторисній документації.

Крім того, підпунктом 2.1.10 пункту 2.1 договору №1194/2018 від 02.07.2018р. на виконавця покладений обов`язок негайно письмово сповістити замовника і до отримання від нього вказівок припинити роботи при настанні обставин, які загрожують придатності або якості результатів виконання робіт або унеможливлюють їх завершення в необхідний строк.

Аналогічні обов`язки підрядника передбачені в статті 847 Цивільного кодексу України.

Суд приймає до уваги зауваження відповідача щодо неможливості визначити заздалегідь тип ґрунту або розмір труднощів, з яким можливо зіткнутися при влаштуванні свердловини.

Наведене підтверджується змістом листа відповідача №09/07 від 20.07.2018р. В листі зазначено, що складні типи ґрунтів зустрілися в котлованах №1 та №3, котлован №2 розроблений без додаткових зусиль.

Пілотна свердловина виконана між котлованами №1 - №2 методом гнб та довжиною 50м. Згідно класифікації за типом буріння дані ґрунти в конкретній свердловині відносяться до 3 групи. На підставі інформації з цієї свердловини в локальному кошторису 2-1-1 до додаткової угоди і була визначена 3 група ґрунтів для буріння.

Під час буріння свердловин на ділянці між котлованами №1 - №2 та №2 - №3 були виявлені масиви твердих порід, які не відносились до 3 групи згідно пунктів 5-7 локального кошторису 2-1-1. Тому відповідач не міг виконати свердловини за необхідною позивачу траєкторією.

Як вбачається з наданих відповідачем роздруківок листів з електронної скриньки підприємства ІНФОРМАЦІЯ_2, між сторонами відбувався обмін інформацією при виконанні договору шляхом надіслання електронних листів. Відповідач всі листи направляв на адресу представника позивача ОСОБА_1. - ІНФОРМАЦІЯ_1.

Відповідно до статей 5, 8 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» №851-IV від 22.05.2003р. електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа. Юридична сила електронного документа не може бути заперечена виключно через те, що він має електронну форму.

Допустимість електронного документа як доказу не може заперечуватися виключно на підставі того, що він має електронну форму.

Усі електронні повідомлення, які містяться у матеріалах справи, від імені позивача надходили з електронної адреси, в яких доменне ім`я поштового сервера повністю співпадає із доменним ім`ям позивача. Вказана інформація підтверджується відомостями з офіційного сайту позивача - http://dmz-petrovka.dp.ua/.

Додатково слід зазначити. що позивач не надав доказів направлення листів №104/6545 від 08.11.2018р. та №104/7231 від 18.12.2018р. на адресу відповідача за допомогою органу поштового зв`язку. Водночас вказані листи наявні в переліку електронних листів, що направлялись представником позивача ОСОБА_1 .

Щодо зауважень представника позивача про відсутність повноважень ОСОБА_1 представляти підприємство у листуванні з відповідачем, суд зазначає наступне.

З огляду на зміст листів позивача, що направлялись на адресу відповідача, протокол наради №1 від 12.11.2018р., ордер №123 від 11.07.2018р. ОСОБА_1 був повноважною особою позивача під час листування з відповідачем з приводу виконання договору №1194/2018 від 02.07.2018р.

Відповідач своєчасно попередив позивача про наявність обставин, які перешкоджають виконанню робіт. Замовник не розглянув запропоновані виконавцем варіанти подальшої роботи та не надав вказівок щодо способу виконання роботи, не було усунуто обставин, що загрожують якості та придатності результату роботи.

Замовник не надав виконавцю вказівки відповідно до статті 848 Цивільного кодексу України, тому суд погоджується з твердженням відповідача про відсутність порушення виконання зобов`язання з його боку.

Оскільки відсутнє порушення відповідачем зобов`язання з виконання робіт, відсутні підстави для застосування відповідальності за таке порушення.

Стосовно доводів позивача про заподіяння збитків в розмірі 65581грн.92коп. внаслідок порушення відповідачем строків виконання робіт, суд зазначає наступне.

Матеріалами справи не підтверджено протиправну поведінку відповідача, відсутня вина відповідача та причинний зв`язок між протиправною поведінкою відповідача та збитками.

Враховуючи викладене, суд відмовляє у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Судові витрати підлягають розподілу в порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України та покладаються на позивача.

Керуючись нормами Цивільного кодексу України, статтями 4, 13, 14, 20, 41, 42, 74, 76, 77, 78, 79, 86, 129, 236 - 238, 240, 241, 242 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позовних вимог Приватного акціонерного товариства «Дніпровський металургійний завод» м. Дніпро до Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Проммережі» м. Дніпро про стягнення штрафу у розмірі 220934грн.88коп. та збитків у розмірі 65581грн.92коп. - відмовити.

В судовому засіданні 06.11.2019р. відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Рішення суду може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня підписання рішення шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду через господарський суд Дніпропетровської області.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст складений 18.11.2019р.

Суддя Р.Г. Новікова