Рішення № 85675049, 05.11.2019, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

справа №1.380.2019.003720

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2019 року

Львівський окружний адміністративний суд в складі :

головуючого - судді Кухар Н.А.

секретаря судового засідання Шавель М.М.

за участю:

позивача - ОСОБА_1

представника позивача – ОСОБА_2

представника відповідача – Бречко О.А.

представника третьої особи – Куцак В.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові справу за позовом ОСОБА_1 до Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного за участю третьої особи Командування сухопутних військ Збройних Сил України 9 в/ч А0105 про визнання протиправними і скасування наказів, стягнення грошового забезпечення ,-

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) звернувся в суд з позовом до Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного (79026, вул. Героїв Майдану, 32, м. Львів, код ЄДРПОУ 08410370) за участі третьої особи Командування сухопутних військ Збройних Сил України 9 в/ч А0105 (04119, м. Київ, вул. Дегтярівська,19, код ЄДРПОУ 22991037 ), у якому просить суд:

- Визнати протиправним та скасувати параграф 3 Наказу начальника Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного (по особовому складу) від 20 червня 2019 року № 31-КС про розірвання з ОСОБА_1 контракту про проходження військової служби (навчання) у Збройних Силах України курсантом вищого військового навчального закладу Міністерства оборони України навчального курсу факультету бойових застосування військ, поновивши позивача на військовій службі;

- Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного (по стройовій частині) від 20 червня 2019 року № 156 (виданого на підставі наказу по особовому складу начальника НАСВ від 20 червня 2019 року № 31-КС) щодо відшкодування позивачем витрат пов`язаних з його утриманням в Національній академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного за період з 05 серпня 2016 року по 20 червня 2019 року в сумі 395939, 85 грн.;

- Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного (по стройовій частині) від 20 червня 2019 року № 156 щодо виключення позивача із списків особового складу НАСВ та всіх видів забезпечення поновивши ОСОБА_1 в списках особового складу Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного;

- Стягнути з Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного на користь позивача грошове забезпечення військовослужбовця (курсанта) ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу з 20 червня 2019 року по дату винесення рішення суду (в разі поновлення) на військовій службі (навчанні).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що спірні накази винесено відповідачем протиправно, та на підставі яких його було безпідставно було розірвано контракт про проходження військової служби (навчання), оскільки небажання продовжувати навчання ним не було. Позивач вважає, що керівництвом не було враховано обставину звільнення позивача під психологічним примусом. Тому, позивач вважає, що оскаржувані накази відповідачем прийнято з порушенням чинного законодавства, наполягає на їх скасуванні та поновленні на військовій службі. З метою відновлення порушених прав, позивач звернувся до суду з означеним позовом.

Ухвалою суду від 24 липня 2019 року відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі.

Протокольною ухвалою від 26.09.2019 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали повністю, з підстав викладених у позовній заяві та з урахуванням відповіді на відзив.

Відповідач подав відзив на позов, згідно якого відповідач просив відмовити в задоволенні позову посилаючись на правомірність спірних наказів, оскільки позивачем свідомо було подано рапорт від 12 квітня 2019 року про відрахування з числа курсантів Національної академії у зв`язку з небажанням продовжувати навчання, а рапорту про звільнення його з військової служби за станом здоров`я він не подавав. Зазначають, що в період з 14.05.2019 року по 28.05.2019 року він перебував на стаціонарному лікування не обґрунтовує позовних вимог, оскільки згідно копії довідки ВЛК № 765/1 від 28.05.2019 року на ім`я ОСОБА_1 , не вбачається будь яких застережень чи висновків щодо його придатності до проходження військової служби за станом здоров`я, або необхідності проведення військово – лікарської комісії. Вказують, що позивач не подавав рапорту про направлення його на військову – лікарську комісію для визначення ступеню придатності до військової служби, як і не подавав рапорту про звільнення з військової служби за станом здоров`я чи зміну формулювання причин звільнення відповідно до раніше поданого рапорту від 12.04.2019 року. На думку відповідача, позивач не виявив бажання звільнитися з військової служби за станом здоров`я, а подав рапорт про звільнення у зв`язку з небажанням продовжувати навчання. Зазначають, що до начальника Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного скарг на дії посадових осіб, щодо здійснення психологічного тиску чи примушування до вчинення певних дій від молодшого сержанта ОСОБА_1 , курсанта 13 навчального курсу факультету бойового застосування за весь період часу звільнення не надходило. Крім того вказують, що у відповідності до вимог Порядку відшкодування курсантами та особами офіцерського складу витрат, пов`язаних з їх утриманням у вищих навчальних закладах», затвердженого Постановою КМ України від 12.07.2006 року № 964, позивачу необхідно відшкодувати витрати, пов`язані з його утриманням за період з 05.08.2016 по 20.06.2019 в сумі 395 939, 85 грн., з яких добровільно позивачем погашено 4998, 46 грн.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечував, просив відмовити у задоволенні позову з підстав викладених у відзиві.

Представник третьої особа в судовому засіданні просив суд відмовити у задоволенні позову.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши позивача та пояснення сторін, дослідивши та оцінивши докази, які мають значення для справи, суд встановив наступне.

Між Міністерством оборони України в особі начальника Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного генерал – лейтенанта ОСОБА_3 та молодшим сержантом ОСОБА_1 було укладено контракт про проходження військової служби (навчання) у Збройних Силах України курсантами вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу від 05 серпня 2016 року.

Згідно довідки Військової частини В 3720 від 14 квітня 2017 року № 487 про безпосередню участь особи в антитерористичній операції, забезпечення її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, вбачається, що молодший сержант ОСОБА_1 , дійсно в період з 31.07.2014 року по 03.09.2014 р., з 24.12.14 р. по 12.01.15 р., з 16.02.15 р., по 26.04.15 р. з 03.07.15 р. по 02.08.15 р. та з 27.11.15 р. по 28.02.16 р. безпосередньо брав участь в антитерористичній операції, забезпечення її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі/районах проведення антитерористичної операції на території Донецького та Луганської областей. (т1., а.с.10).

20 червня 2019 року наказом Начальника Національної академії сухопутних військ імені Гетьмана Петра Сагайдачного Збройних Сил України від 20 червня 2019 року № 31-КС (по особовому складу) розірвано з ОСОБА_1 контракт про проходження військової служби (навчання) у Збройних Силах України курсантом вищого військового навчального закладу через небажання продовжувати навчання, відрахувавши з числа курсантів третього курсу спеціальності «Військове управління (за видами Збройних Сил)» спеціалізації «Управління діями підрозділів механізованих військ» у зв`язку з розірванням контракту та звільнити з військової служби у запас за підпунктом «ж» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем). (а.с.8).

Наказом начальника Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного (по стройовій частині) від 20 червня 2019 року № 156 (виданого на підставі наказу по особовому складу начальника НАСВ від 20 червня 2019 року № 31-КС) з 20 червня 2019 року молодшого сержанта ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного та всіх видів забезпечення, а з котлового зі сніданку 21 червня 2019 року.

Вислуга у Збройних Силах становить: 06 років 02 місяці.

Припинити доступ до роботи з відомостями, що становлять державну таємницю.

Виплатити надбавку за особливості проходження служби по 20 червня 2019 року у розмірі 65%.

Відповідно до пункту 5 розділу ХVI наказу Міністерства оборони України від 07 червня 2018 року № 260 «Про затвердження порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовців Збройних Сил України та деяким іншим особам» не виплачувати премію з 01 червня 2019 року.

Грошову допомогу на оздоровлення на 2019 рік не отримував.

Матеріальну допомогу для вирішення соціально – побутових питань за 2019 рік не отримував.

Молодшому сержанту ОСОБА_1 відшкодувати витрати, пов`язані з його утриманням в Національній академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного за період з 05 серпня 2016 року по 20 червня 2019 року в сумі 395 939, 85 грн. відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 964 від 12 липня 2006 року «Про затвердження Порядку відшкодування курсантами витрат, пов`язаних з їх утриманням у вищих начальних закладах».

Постійним або службовим житлом не забезпечувався.

Таким чином, правомірність винесених відповідачем наказів № 31-КС від 20.06.2019 року та № 156 від 20.06.2019 року є предметом дослідження і розгляду у цій справі.

Надаючи правову оцінку виниклим правовідносинам суд зазначає наступне.

За змістом положень статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі – КАС України), завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною 1 статті 6 КАС України передбачено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Адміністративне судочинство спрямоване на захист саме порушених прав осіб у сфері публічно-правових відносин, тобто для відновлення порушеного права в зв`язку із прийняттям рішення суб`єктом владних повноважень особа повинна довести, яким чином відбулось порушення її прав. Порушення вимог Закону рішенням чи діями суб`єкта владних повноважень не є достатньою підставою для визнання їх протиправними, оскільки обов`язковою умовою визнання їх протиправними є доведеність позивачем порушених його прав та охоронюваних законом інтересів цими діями чи рішенням.

Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси (ч.1 ст. 5 КАС України).

Тобто, виходячи з аналізу вищезазначеної правової норми, суд захищає лише порушені, невизнані або оспорювані права, свободи та інтереси учасників адміністративних правовідносин.

Визнання протиправними дій суб`єкта владних повноважень можливе лише за позовом особи, право або законний інтерес якої порушені цією дією.

Пунктом 17 ч. 1 ст. 3 КАС України визначено, що публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Правовідносини, які виникли між Позивачем та Відповідачем регламентовані Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ (далі - Закон України № 2232-ХІІ).

Відповідно до ч. 1 ст.2 Закону України № 2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частиною 6 ст.2 Закону України №2232-ХІІ визначені види військової служби, якими є: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

Згідно з пунктом 3 частини 1, частиною 2 статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" початком проходження військової служби вважається день призначення на посаду курсанта вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу-для громадян, які не проходили військову службу, та військовозобов`язаних. Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Статтею 25 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" визначено, що підготовка громадян України для проходження військової служби на посадах осіб офіцерського складу проводиться у вищих військових навчальних закладах та військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів. У них здійснюється навчання курсантів, слухачів, студентів, ад`юнктів і докторантів. Зарахування громадян України до вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів проводиться на добровільних засадах відповідно до особистих заяв після успішного складення вступних іспитів та відповідних випробувань. З громадянами України - курсантами вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу укладається контракт про проходження військової служби (навчання) на строки, передбачені абзацом четвертим частини другої статті 23 цього Закону. Курсантам, які не мали військового звання до зарахування до вищого військового навчального закладу або військового навчального підрозділу вищого навчального закладу, присвоюється військове звання рядового складу.

У позовній заяві позивач зазначає, що з 14.05.2019 – 28.05.2019 року перебував на стаціонарі у військовому госпіталі, дане твердження підтверджується довідкою ВЛК від 28.05.2019 року захворювання пов`язане з проходженням військової служби та діагностовано «ниркова коліка». Стверджує, що напередодні скерування до медичного закладу (в травні 2019 року), розуміючи факт примушування написання рапорту, позивач через одного з військовослужбовців НАСВ передав рукописний рапорт на ім`я, керівництва з проханням не брати до уваги попередньо написаний ним рапорт про намір припинення служби та розірвання контракту через «Небажання подальшого навчання», оскільки рапорт щодо його відрахування був написаний ним під тиском окремих службових осіб Академії.

В судовому засіданні судом встановлено, що позивач – ОСОБА_1 , було подано два рапорти на ім`я начальника курсу про відрахування його з числа курсантів Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного у зв`язку з розірванням контракту через небажання продовжувати навчання.

ОСОБА_1 у написаному першому рапорті (Т1, а.с. 11) просив відрахувати його з числа курсантів Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного у зв`язку з розірванням контракту через небажання продовжувати навчання відповідно до п.3.2. Інструкції про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України затверджений наказом Міністра оборони України від 24.12.1997 року № 490 та ст. 36 Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України. Даний рапорт не містить дати його написання.

ОСОБА_1 у написаному другому рапорті (Т1, а.с. 48) просив відрахувати його з числа курсантів Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного у зв`язку з розірванням контракту через небажання продовжувати навчання відповідно до п.3.2. Інструкції про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України затверджений наказом Міністра оборони України від 24.12.1997 року № 490 та ст. 36 Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України. Даний рапорт не містить дати та місяця та року його написання. У даному рапорті було також повідомлено, що з постановою Кабінету Міністрів України від 12.07.2006 року № 964 «Про затвердження Порядку відшкодування курсантами витрат, пов`язаних з їх утриманням у ВНЗ ознайомлений, зобов`язується відшкодувати. На військовий облік просить направити до Львівського ОРВК Львівської області. Даний рапорт також не містить жодної дати та місяця та року його написання, лише на зворотному боці зазначено дату – 12.04.2019 року під підписом юрисконсульта.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що перший рапорт був повернутий позивачу, оскільки такий був написаний іншою особою.

Однак, вказаний другий рапорт був позитивно розглянутий начальником Національної академії сухопутних військ імені ОСОБА_4 Петра Сагайдачного Збройних Сил України та 20 червня 2019 року ним було прийнято наказ по особовому складу № 31-КС, згідно якого ОСОБА_1 , було відраховано з числа курсантів третього курсу спеціальності «Військове управління (за видами Збройних Сил) «через небажання продовжувати навчання». Даний наказ був прийнятий у відповідності до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», пунктів 36, 227 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України, пункту 2.15 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та пункту 3.2. Інструкції про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України.

Відповідно до пояснювальної позивача адресованої на ім`я начальника курсу вбачається, що останній не бажає продовжувати навчання в академії через бажання перейти в іншу сферу діяльності. До Національної академії претензій не має. (Т1, а.с. 195)

В матеріалах справи знаходиться рапорт написаний позивачем 24.05.2019 року на ім`я начальника НАСВ ім. генерала Петра Сагайдачного генерала – лейтенанта ОСОБА_5 , в якому позивач просить не брати до уваги рапорт про його відрахування з числа курсантів 131-МП навчальної курсу факультету «бойового застосування військ» через небажання продовжувати навчання, оскільки жодного бажання розірвати контракт, звільнитися з військової служби (навчання) не мав та не має. Крім того, у рапорті зазначає, що рапорт про звільнення було написано під час перебуванням його у хворобливому стані та під психологічним тиском. (т1, а.с. 12).

Згідно довідки – розрахунку вбачається, що молодший сержант ОСОБА_1 , через розірвання контракту у зв`язку з небажанням продовжувати навчання повинен відшкодувати грошове забезпечення у розмірі 395939, 85 грн. Однак з довідкою – розрахунком позивач не згідний, про що ним була зазначено у ній. (Т1. а.с.13).

В матеріалах справи також наявний аркуш бесіди від 09 квітня 2019 року з молодшим сержантом ОСОБА_1 курсантом 13 навчального курсу факультету бойового застосування військ Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного, з підстав відрахування з числа курсантів через небажання продовжувати навчання. Дана співбесіда була проведена в присутності начальника 13 навчального курсу капітана ОСОБА_6 , курсового офіцера 13 навчального курсу лейтенанта ОСОБА_7 (Т1, а.с. 50).

ОСОБА_8 виникнення спірних правовідносин, судом було допитано як свідків, осіб, а саме ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , яким стало відомо про обставини, які мають значення для вирішення справи.

Свідок ОСОБА_7 , в судовому засіданні від 10.10.2019 року повідомив суду про те, що під час проходження навчання позивача був його начальником та не було йому відомо про затримання позивача за вчинення кримінального злочину. Зазначив, що жодних конфліктів з позивачем не було та дисциплінарних стягнень до позивача також не було застосовано, під час його перебуванням, як начальника. Вказав, не бажання продовжувати навчання у позивача не було, лише було бажання звільнитися за власним бажанням, щоб потім поновитися на навчанні. Крім того повідомив, що співбесіди з курсантами стосовно звільнення ведуться заступником начальника курсу ОСОБА_6 та він не був присутнім при бесіді з позивачем.

Свідок - ОСОБА_9 , повідомив суду, що в квітні – березні 2019 року стало відомо щодо порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_1 Вказав, що ним була проведена бесіда з позивачем та роз`яснено підстави звільнення. Свідок зазначив, що позивач хотів вчитися та продовжувати навчання, однак в подальшому у зв`язку з порушення кримінальної справи відносно позивача, та щоб не було відраховано за вироком суду, ним було прийнято рішення написати рапорт за власним бажанням для подальшого поновлення на навчанні. Про психологічний тиск вчинений відносно позивача з боку посадових осіб навчального закладу, суду нічого не повідомив.

Свідок ОСОБА_6 , (працює начальником курсу Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного) повідомив суду, що надійшла інформація зі СБУ про те, що позивачем вчинено кримінальне злочин та була проведена розмова що його можуть відрахувати за порушенням службової дисципліни. Свідок вказав, що не вчиняв жодних дій щодо спонукання до написання рапорту позивачем, даний рапорт він сам приніс свідку. Зазначив, що даний рапорт був наданий Тимощуку для візування. Про те, що позивачем було написано рапорт про відкликання йому нічого не відомо.

Стосовно подання рапорту про відкликання судом встановлено, що такий був поданий позивачем в канцелярію та залишений на столі в начальника курсу – ОСОБА_6 . При поданні даного рапорту був присутній курсант ОСОБА_10 . Свідок ОСОБА_6 , зазначив, що курсант ОСОБА_11 , не передавав рапорту позивача про відкликання рапорту про відрахування з числа курсантів.

Покликання позивача, що рапорт був написаний ним під тиском окремих службових осіб Академії, а саме ОСОБА_6 , судом не беруться до уваги оскільки до правоохоронних органів з цього приводу позивач не звертався (зокрема підтвердження звернення відсутні). До вищого керівництва з цього приводу позивач також не звертався (підтвердження звернення відсутні).

Водночас, суд встановив, що відповідачем порушено процедуру порядку відрахування з вищого військового навчального закладу на підставі наказу начальника Національної академії сухопутних військ імені ОСОБА_4 Петра Сагайдачного Збройних Сил України від 20 червня 2019 року по особовому складу №31-КС.

Наказом Міністерства оборони України від 24.12.1997 р. № 490 було затверджено Інструкцію про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України (надалі - Інструкція).

Пунктом п.1.2 Інструкції, визначено, що ця Інструкція регулює питання переведення курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України (далі - ВВНЗ) з однієї спеціальності на іншу, із одного ВВНЗ до іншого, а також питання відрахування та поновлення їх у ВВНЗ.

У п 3.2. Інструкції визначено, що курсант (слухач) може бути відрахований з вищого військового навчального закладу: за академічну неуспішність; за недисциплінованість; за станом здоров`я, на основі висновку військово-лікарської комісії; через сімейні обставини та інші важливі причини, перелік яких визначений Кабінетом Міністрів України; у зв`язку зі скороченням штатів або організаційними заходами, в разі неможливості використання на військовій службі; через небажання продовжувати навчання (для курсантів перших курсів); у зв`язку з розірванням контракту; у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Відповідно до п. 1.4. Інструкції, розгляд рапортів курсантів (слухачів) про переведення, відрахування та поновлення на навчанні повинен проводитися у терміни і в порядку, визначеному Законом України "Про звернення громадян" ( 393/96-ВР ), та вимогами розділу 5 "Про заяви, пропозиції і скарги" Дисциплінарного статуту Збройних Сил України ( 551-14 ).

Відповідно до п. 3.8. Інструкції про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 24.12.97 № 490 підставою для відрахування курсанта (слухача) через небажання продовжувати навчання є його рапорт, поданий у встановленому порядку.

Судом встановлено та не заперечується сторонами у справі, що поданий рапорт позивача щодо його звільнення не мітив жодної дати їх написання.

У відповідності до ст. 20 Закону України «Про звернення громадян» встановлено, терміни розгляду звернень громадян. Звернення розглядаються і вирішуються у термін не більше одного місяця від дня їх надходження, а ті, які не потребують додаткового вивчення, - невідкладно, але не пізніше п`ятнадцяти днів від дня їх отримання. Якщо в місячний термін вирішити порушені у зверненні питання неможливо, керівник відповідного органу, підприємства, установи, організації або його заступник встановлюють необхідний термін для його розгляду, про що повідомляється особі, яка подала звернення. При цьому загальний термін вирішення питань, порушених у зверненні, не може перевищувати сорока п`яти днів. На обгрунтовану письмову вимогу громадянина термін розгляду може бути скорочено від встановленого цією статтею терміну. Звернення громадян, які мають встановлені законодавством пільги, розглядаються у першочерговому порядку.

Відповідно до п. 119. розділу 5 «Про заяви, пропозиції і скарги» Дисциплінарного статуту Збройних Сил України усі пропозиції, заяви чи скарги розглядаються і вирішуються у строк не більше одного місяця з часу їх отримання, а ті, що не потребують додаткового вивчення й перевірки, - невідкладно, але не пізніше п`ятнадцяти днів з часу їх надходження. Якщо у місячний строк вирішити порушені у зверненні питання неможливо, командир встановлює новий строк, про що сповіщається військовослужбовець, який подав звернення. При цьому загальний строк розгляду пропозиції, заяви чи скарги не може перевищувати сорока п`яти днів.

Досліджуваний у якості доказу рапорт позивача не містить дати написання, а містить лише дату на зворотньому боці під підписом юристконсульта – 12.04.2019 року. В судовому засіданні представник відповідача пояснив, що рапорт був завізований у день його написання.

Судом встановлено, що подання щодо прийняття рішення щодо звільнення молодшого сержанта ОСОБА_1 був скерований на адресу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України та начальнику адміністративного управління Командування Сухопутних військ Збройних сил України лише 04 червня 2019 року за № 3338, тобто майже через 2 місяці. З листа вбачається, що начальник Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного, клопоче про відрахування курсанта 3-го курсу факультету бойового застосування військ спеціальності «Війське управління (за видами Збройних Сил) спеціалізації «Управління діями підрозділів механізованих військ» ОСОБА_1 , у зв`язку з розірвання контракту у відповідності до пункту 3.2. Інструкції про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України. В даному листі в додатках до нього було додано: копію рапорту військовослужбовця, копію службової картки, копію службової характеристики, копію навчальної картки, копію аркуша бесіди, копію витягу з протоколу Вченої ради.

Відповідачем не надано суду належних та допустимих доказів, що доводять дотримання ним чинного законодавства, зокрема, але не виключно положень Закону України «Про звернення громадян», Дисциплінарного статуту Збройних сил України та Інструкції про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 24.12.97 № 490 в частині, що стосується дотримання термінів розгляду рапорта позивача.

Відповідно до п. 3.10. Інструкції про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 24.12.97 № 490 з метою запобігання необ`єктивності в розгляді питань, відрахуванню кожного курсанта (слухача) повинна передувати особиста бесіда керівників ВВНЗ та факультету. І тільки тоді, коли ця робота не дала позитивних результатів, приймається рішення про відрахування курсанта (слухача).

Представником відповідача було надано до суду аркуш бесіди від 09 квітня 2019 року, в якому зазначено, що присутніми під час бесіди є начальник 13 навчального курсу капітан ОСОБА_6 , курсовий офіцер 13 навчального курсу лейтенанта ОСОБА_7 Бесіду провів начальник 13 навчального курсу капітан А.Латюк. Однак, в судовому засіданні свідок ОСОБА_7 пояснив, що він не був присутній при бесіді з позивачем, що і не спростовано свідком ОСОБА_6 .

Крім того, слід зазначити, що аркуш бесіди складений 09 квітня 2019 року, а на рапорті зазначена дата 12.04.2019 року, відтак слід вважати, що аркуш бесіди було здійснено, ще до подання рапорту позивачем. Свідок ОСОБА_6 підтвердив, що він склав аркуш бесіди, однак проведення бесіди з позивачем в присутності ОСОБА_7 не було.

Доказів проведення бесіди керівників ВВНЗ з позивачем суду не надано.

Отже, судом встановлено, що бесіда з позивачем не проводилась, що є порушенням п. 3.10. Інструкції, а також те, що відповідачем не вживалось заходів щодо запобігання необ`єктивності в розгляді питання щодо відрахування позивача.

Відповідно до п. 3.11. Інструкції про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 24.12.97 № 490 при вирішенні питання про відрахування курсантів (слухачів) кожен випадок відрахування (крім відрахування за станом здоров`я, сімейними обставинами, звинувачувальним вироком суду) обов`язково розглядається на вченій раді ВВНЗ. Готують всі необхідні документи і матеріали для розгляду на засіданні вченої ради начальники відповідних факультетів.

Відповідачем подано до суду витяг з протоколу № 11 засідання вченої ради Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного від 24 травня 2019 року.

Зі змісту вказаного витягу вбачається, що вченою радою відповідача заслухано начальника факультету бойового застосування військ полковника ОСОБА_12 , який довів до присутніх інформацію про відрахування курсанта 131 МП навчальної групи ОСОБА_1 , відповідно до вимог до пункту 3.8. Інструкції про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України, затвердженої наказом МО України від 24.12.1997 року № 490 через небажання продовжувати навчання.

Крім іншого у вказаному витязі вказано, що курсант дав згоду про його відрахування з Національної академії сухопутних військ через небажання продовжувати навчання.

Відповідно до п.3.2. Інструкції про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 24.12.97 № 490 курсант (слухач) може бути відрахований з вищого військового навчального закладу: за академічну неуспішність; за недисциплінованість; за станом здоров`я, на основі висновку військово-лікарської комісії; через сімейні обставини та інші важливі причини, перелік яких визначений Кабінетом Міністрів України; у зв`язку зі скороченням штатів або організаційними заходами, в разі неможливості використання на військовій службі; через небажання продовжувати навчання (для курсантів перших курсів); у зв`язку з розірванням контракту; у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Враховуючи вищевказану норму можливість відрахування з вищого військового навчального закладу через небажання продовжувати навчання передбачена для курсантів перших курсів.

Таким чином п. 3.2. Інструкції про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 24.12.97 № 490 містить загальний перелік підстав для відрахування курсантів вищих військових навчальних закладів.

п. 3.3.-3.9. Інструкції про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 24.12.97 № 490 встановлено порядок відрахування курсантів за переліком підстав встановлених п. 3.2. цієї інструкції.

п. 3.8. Інструкції про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 24.12.97 № 490 підставою для відрахування курсанта (слухача) через небажання продовжувати навчання є його рапорт, поданий у встановленому порядку.

Відповідно до п. 3.12. Інструкції про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 24.12.97 № 490 при відрахуванні курсантів з другого і наступних курсів, а слухачів із усіх курсів, на адресу начальника, якому підпорядкований ВВНЗ, надсилаються (крім випадків відрахування за станом здоров`я та у зв`язку з обвинувальним вироком суду) такі документи і матеріали: клопотання начальника вищого військового навчального закладу про відрахування курсанта (слухача) із ВВНЗ з обґрунтуванням причини відрахування; витяг з протоколу засідання вченої ради ВВНЗ з цього питання; службова характеристика на курсанта (слухача); пояснювальні записки курсанта (слухача) і матеріали дисциплінарних (службових) розслідувань (при відрахуванні за недисциплінованість); копія службової картки; копія учбової картки;при відрахуванні за недисциплінованість - витяг із протоколу засідання офіцерських зборів (для слухачів - офіцерів); особова справа офіцера; інші документи і матеріали, які необхідні для прийняття рішення.

В той же час оскаржуваний відповідачем наказ вказує на те, що позивач проходив навчання на третьому курсі спеціальності «Військове управління (за видами Збройних Сил) спеціалізації «Управління діями підрозділів механізованих військ».

Отже вищевказаною Інструкцією передбачено, що відрахування курсантів вищих військових навчальних закладів здійснюється з першого курсу за рапортом курсанта про небажання продовжувати навчання, з другого та наступних курсів за клопотанням начальника вищого військового навчального закладу про відрахування курсанта (слухача) із вищого військового навчального закладу з обґрунтуванням причини відрахування., причиною якого не може бути рапорт курсанта з огляду на можливість відрахування за цією підставою лише курсантів першого курсу.

Відповідно до п. 3.1. Інструкції про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 24.12.97 № 490 Відрахування курсантів та слухачів, що не мають офіцерських звань, здійснюється:з першого курсу - начальником ВВНЗ; з другого і наступних курсів, крім випускного - начальником вищого військового навчального закладу з дозволу начальника, якому цей ВВНЗ підпорядкований.

Відповідачем не доведено дотримання порядку відрахування у порядку передбаченому п. 3.12. Інструкції про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 24.12.97 № 490.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що параграф 3 наказу начальника Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного (по особовому складу) від 20.06.2019 р. № 31-КС, з урахуванням вимог ч.2 ст. 2 КАС України, прийнятий без врахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, а отже є протиправним та підлягає скасуванню.

Стосовно наказу начальника Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного ( по стройовій частині) від 20.06.2019 р №156, суд зазначає наступне.

Наказом начальника Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного ( по стройовій частині) від 20.06.2019 р №156 (виданого на підставі наказу по особовому складу начальника НАСВ від 20 червня 2019 року № 31-КС) з 20 червня 2019 року молодшого сержанта ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного та всіх видів забезпечення, а з котлового зі сніданку 21 червня 2019 року.

Також молодшого сержанта ОСОБА_1 зобов`язано відшкодувати витрати, пов`язані з його утриманням в Національній академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного за період з 05 серпня 2016 року по 20 червня 2019 року в сумі 395 939, 85 грн., відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 964 від 12 липня 2006 року «Про затвердження Порядку відшкодування курсантами витрат, пов`язаних з їх утриманням у вищих начальних закладах».

Відповідно до частини десятої статті 25 Закону № 2232-XII курсанти в разі дострокового розірвання контракту через небажання продовжувати навчання або через недисциплінованість та в разі відмови від подальшого проходження військової служби на посадах осіб офіцерського складу після закінчення вищого навчального закладу, а також особи офіцерського складу, які звільняються з військової служби протягом п`яти років після закінчення вищого військового навчального закладу або військового навчального підрозділу вищого навчального закладу відповідно до підпунктів «д», «е», «є», «з», «и» пункту 1 частини п`ятої статті 26 вказаного Закону, відшкодовують Міністерству оборони України та іншим центральним органам виконавчої влади, яким підпорядковані ці навчальні заклади, витрати, пов`язані з їх утриманням у вищому навчальному закладі, відповідно до порядку і умов, встановлених Кабінетом Міністрів України. У разі відмови від добровільного відшкодування витрат таке відшкодування здійснюється у судовому порядку.

Враховуючи ту обставину, що параграф 3 наказу начальника Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного (по особовому складу) від 20.06.2019 р. № 31-КС, яким відраховано ОСОБА_1 з числа курсантів третього курсу спеціальності «Військове управління (за видами Збройних Сил)» спеціалізації «Управління діями підрозділів механізованих військ» у зв`язку з розірванням контракту та звільнити з військової служби у запас за підпунктом «ж» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) визнано протиправним та скасовано, відтак суд дійшов до висновку, що наказ начальника Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного ( по стройовій частині) від 20.06.2019 р №156 теж підлягає визнання протиправним та скасуванню, оскільки був винесений на підставі наказу начальника Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного (по особовому складу) від 20.06.2019 р. № 31-КС.

За вказаних обставин, враховуючи те, що судом встановлено протиправність звільнення позивача з військової служби, то останній підлягає поновленню на військовій службі навчанні) на третій курс спеціальності « Військове управління ( за видами Збройних Сил) спеціалізації «Управління діями підрозділів механізованих військ» Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного з 21.06.2019 року.

В силу ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМУ від 08.02.1995 року № 100 (далі - Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абз.3 п.2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Враховуючи, що звільнення позивача відбулося 20.06.2019 року, то грошове забезпечення позивача повинно обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме за квітень та травень 2019 року.

На підставі довідки про доходи нарахована позивачу зарплата у квітні 2019 року становить 12146, 61 грн., у травні 2019 року – 11189, 17 грн., отже середній заробіток за 2 місяці становить 11667,89 грн. ( 12146,61 + 11189,17) :2 , середньоденний -555,61 грн. ( 12146,61 + 11189,17): 42 робочі дні у квітні та травні 2019 р.

Сума середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу становить: 52 782, 95 грн., (555,61 х 95 (робочі дні з 21.06.2019 року по 05.11.2019 року ).

Пунктом 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати- у межах суми стягнення за один місяць.

За таких обставин, суд вважає за необхідне допустити постанову до негайного виконання в частині поновлення на посаді та стягнення за один місяць.

Частиною 1 статті 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).

За огляду на вказане, беручи до уваги всі надані сторонами докази в їх сукупності, суд дійшов висновку про задоволення позову повністю.

Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору, судові витрати стягненню в порядку ст.139 КАС України не підлягають.

Керуючись ст.ст. 72,77,94, 241 -246 КАС України , суд –

в и р і ш и в :

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного (79026, вул. Героїв Майдану, 32, м. Львів, код ЄДРПОУ 08410370) за участю третьої особи -Командування сухопутних військ Збройних Сил України 9 в/ч А0105 (04119, м. Київ, вул. Дегтярівська,19, код ЄДРПОУ 22991037 ), про визнання протиправними і скасування наказів, поновлення на службі та стягнення грошового забезпечення - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати параграф 3 наказу начальника Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного ( по особовому складу) від 20.06.2019 р. № 31-КС.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного (по стройовій частині) від 20.06.2019 р №156.

Поновити ОСОБА_1 на військовій службі ( навчанні) на третій курс спеціальності « Військове управління (за видами Збройних Сил) спеціалізації «Управління діями підрозділів механізованих військ» Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного з 21.06.2019 р.

Стягнути з Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного 52 782, 95 ( п`ятдесят дві тисячі сімсот вісімдесят дві грн.95 коп) в користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі.

Рішення в частині поновлення на службі та стягнення грошового забезпечення за один місяць у розмірі 11 663, 89 ( одинадцять тисяч шістсот шістдесят три грн.89 коп) грн., допустити до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду.

Апеляційна скарга на рішення подається протягом 30 днів з дня складання повного судового рішення до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через Львівський окружний адміністративний суд.

Повний текст рішення складено 14 листопада 2019 року.

Суддя Кухар Н.А.