Ухвала суду № 85577473, 12.11.2019, Кам'янсько-Дніпровський районний суд Запорізької області

Справа № 318/2245/17

Номер провадження №1-кс/318/496/2019

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" листопада 2019 р.м.Кам`янка-Дніпровська

Слідчий суддя Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області Васильченко В.В.; секретар судового засідання – Крук О.В.; за участю: представника ТОВ «Магнум Трейд ЛТД» Стадніченка С.В.,

розглянувши в режимі відеоконференції матеріали клопотання ТОВ «Магнум Трейд ЛТД» про скасування арешту майна,

ВСТАНОВИВ:

До Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області надійшла зазначена вище заява ТОВ «Магнум Трейд ЛТД», в якій просили скасувати арешт майна накладеного на підставі ухвали від 11.01.2019 року по справі №318/2245/17, що було вилучене за адресою: Запорізька обл., м.Кам`янка-Дніпровська, вул.Центральна 15, посилаючись на те, що в органа досудового розслідування відсутні достатні докази вчинення злочину за участю ТОВ «Магнум Трейд ЛТД», в тому числі є недоведеним факт зайняття гральним бізнесом, а тому є достатня наявність підстав вважати, що існуюча правова підстава для арешту майна взагалі спростовується.

Перевіривши матеріали клопотання, заслухавши пояснення учасників провадження, слідчий суддя вважає, що клопотання підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Орган досудового розслідування вважає, щоу м. Кам`янка-Дніпровська та у с. Водяне, Кам`янсько-Дніпровського р-ну, Запорізької області невстановлені особи здійснюють діяльність, пов`язану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах, де мешканці міста та району роблять грошові ставки з метою отримання виграшу. За даним фактом 11.09.2017 року розпочато досудове розслідування за №12017080260000869 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України.

07 грудня 2018 року слідчим суддею було постановлено ухвалу №318/2245/17 провадження №1-кс/318/895/2018 про надання дозволу на проведення обшуку приміщення, яке розташоване на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_1 , яке на праві комунальної власності належить Кам`янсько-Дніпровський міській раді Кам`янсько-Дніпровського р-ну, Запорізької області та перебуває у оренді ОСОБА_1 з метою відшукання і вилучення системних блоків.

08 грудня 2018 року в період часу з 13:23 до 16:13 год. прокурором Камянсько-Дніпровського відділу Енергодарської місцевої прокуратури юристом 1 класу Ковальовим С.В. за адресою м. АДРЕСА_1 -Дніпровська, вул. АДРЕСА_1 . 15 було проведено обшук в ході якого було виявлено і вилучено: системні блоки: YKBX032457084399К691-V111-423 (об`єкт №1); YKXR098637019316K690-V5H-1377 (об`єкт №2); K668-C63 (об`єкт №3); 6137AN6 (об`єкт №4); 6087 WPD (об`єкт №5); 197360AK4C3ANL3A (об`єкт №6); CZC73321KC (об`єкт №7); 197360AK4L3ANB4 (об`єкт №8); 197360AK4L3ANE5X (об`єкт №9); 8215F76 (об`єкт №10); НОМЕР_1 VVD (об`єкт №11); 103370184 (об`єкт №12); CZC7292N16 (об`єкт №13); монітори: Bizo:91240089; 91634099; L7508087; 90605089; 58186118; 31197010; 90341089; 93678099; L7486087; 90460089; 90386089; 90559089; №5811107; маршрутизатор: «TP-Link»: 2179265005805; 217737800848; свічі: «TP-Link»: № НОМЕР_2 ; 2178251019182; 2178251019196; картки носії: № НОМЕР_3 ; 000809; 000808; 000807; 000806.

08 грудня 2018 року прокурором Камянсько-Дніпровського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Ковальовим С.В. у період часу з 15 год. 47 хв. до 16 год. 13 хв. складено протокол тимчасового вилучення майна, під час якого було тимчасово вилучене майно у ОСОБА_2 : монітори: Bizo:91240089; 91634099; L7508087; 90605089; 58186118; 31197010; 90341089; 93678099; L7486087; 90460089; 90386089; 90559089; №5811107; маршрутизатор: «TP-Link»: 2179265005805; 217737800848; свічі: «TP-Link»: № НОМЕР_2 ; 2178251019182; 2178251019196; картки носії: № НОМЕР_3 ; 000809; 000808; 000807; 000806.

На підставі ухвали слідчого судді від 11.01.2019 року по справі №318/2245/17 було накладено арешт із забороною на відчуження, розпорядження та користуваннядо прийняття рішення по кримінальному провадженню №12017080260000869 від 11.09.2017 року на майно: монітори: Bizo: 91240089; 91634099; L7508087; 90605089; 58186118; 31197010; 90341089; 93678099; L7486087; 90460089; 90386089; 90559089; №5811107; маршрутизатор: «TP-Link»: 2179265005805; 217737800848; свічі: «TP-Link»: № НОМЕР_2 ; 2178251019182; 2178251019196; картки носії: №000810; 000809; 000808; 000807; 000806, яке було вилучене за адресою: Запорізька обл., м. АДРЕСА_1 -Дніпровська, вул. Центральна 15,

Одним з принципів кримінального провадження є недоторканність права власності, відповідно до якого позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом (ст.16 КПК України).

У відповідності до практики Європейського Суду з прав людини, в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі "Іатрідіс проти Греції" [ВП], заява N31107/96, п.58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі "Антріш проти Франції", від 22.09.1994 р., Series А N296-А, п.42, та "Кушоглу проти Болгарії", заява N48191/99, пп.49-62, від 10.05.2007 р.). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі ст.1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23.09.1982 року у справі "Спорронг та Льонрот проти Швеції", пп.69 і 73, Series A N52). Тобто,має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21.02.1986 року у справі "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства", n. 50, Series A N98).

Накладаючи арешт на майно слідчий суддя виходив з того, що майно вказане у клопотанні слідчого, а саме, монітори, маршрутизатор, свічі та картки носії є фактично речовим доказом на підтвердження зайняття гральним бізнесом особами, які підозрюються органом досудового розслідування у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України.

Між тим, ч.4 ст.170 КПК України передбачає, що заборона на використання майна, а також заборона розпоряджатися таким майном можуть бути застосовані лише у випадках, коли їх незастосування може призвести до зникнення, втрати або пошкодження відповідного майна або настання інших наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню.

Враховуючи вищезазначену мету арешту майна, вартість майна, має бути співмірною з розміром шкоди, завданої злочином, або ж, якщо метою арешту майна є забезпечення конфіскації, то вартість арештованого майна має узгоджуватися із санкцією статті, яка передбачає покарання за злочин, у вчиненні якого підозрюється обвинувачена особа. Тобто, з огляду на наведене, слідчий суддя робить висновок, що станом на час розгляду справи накладення арешту не відповідає вимогам розумності та не є співмірним з огляду на завдання кримінального провадження. Крім цього, слід зауважити, що на майно не може бути накладено арешт з метою його конфіскації, якщо за злочин не передбачено покарання у виді конфіскації майна. Санкція ж ч.1 ст.203-2 КК України не передбачає як основного, так і додаткового виду покарання у вигляді конфіскації, а лише карається штрафом від десяти тисяч до сорока тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно ч.ч.1, 2 ст.61 КПК України цивільним позивачем у кримінальному провадженні є фізична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової шкоди, та яка в порядку, встановленому цим Кодексом, пред`явила цивільний позов. Права та обов`язки цивільного позивача виникають з моменту подання позовної заяви органу досудового розслідування або суду.

Слідчий суддя звертає увагу на те, що арешт майна може бути застосовано за заявою цивільного позивача з метою забезпечення цивільного позову, проте на час розгляду справи стороною обвинувачення так і не надано доказу, що цивільний позов було подано в межах вказаного кримінального провадження і що будь-яка особа у вказаному кримінальному провадженні набула статусу цивільного позивача або цивільного відповідача. Більш того, в силу приписів п.4 ч.2 ст.171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч.6 ст.170 цього Кодексу. Однак, на час розгляду справи в суді такого розрахунку слідчому судді також надано не було, як не було про це зазначено і в самому клопотанні про арешт майна.

В цьому контексті слід зауважити, що системний правовий аналіз змісту положень ст.127, ч.ч.1, 2, 6, 8 ст.170 КПК України свідчить, що накладення арешту на майно з метою забезпечення відшкодування шкоди допускається лише у випадку пред`явлення цивільного позову в кримінальному провадженні. Зазначене ґрунтується на тому, що відносини з відшкодування шкоди за своєю природою є цивільно-правовими, а тому ґрунтуються на засадах регулювання цивільних правовідносин, тобто засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників. Особливістю таких відносин є принцип диспозитивності, який передбачає наявність у учасників правовідносин права вимагати відшкодування шкоди, а не обов`язку. За таких обставин у разі відсутності оформленої у передбачений законом спосіб вимоги про відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), підстави для застосування арешту майна з метою забезпечення її відшкодування відсутні. В цьому контексті позиція органу досудового розслідування, який протягом тривалого часу досудового розслідування так і не заявив відповідного цивільного позову, суперечать обставинам, якими обґрунтовується їхнє клопотання та положенням ч.3 ст.128 ЦПК України, відповідно до яких цивільний позов в інтересах держави пред`являється прокурором.

Доводи органу досудового розслідування про те, що невстановлені особи здійснюють діяльність, пов`язану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах, де мешканці міста та району роблять грошові ставки з метою отримання виграшу, і що до цього причетне ТОВ «Магнум Трейд ЛТД» носять абстрактний характер, і не підтверджуються об`єктивними доказами, та носять характер припущення.

Відповідно до положень ч.2 ст.170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно з вимогами ч.3 вказаної статті, у випадку, передбаченому п.1 ч.2 другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор звернувся до слідчого судді клопотанням про накладення арешту на майно, в якому зазначав, що арешт вказаного майна необхідно застосувати з метою його збереження, оскільки вказане майно відноситься до предметів, що відповідають критеріям, зазначених у ст.98 КПК України (а.с.5).

Слідчий суддя звертає увагу на те, що органом досудового розслідування не надано до матеріалів справи належних та допустимих доказів, які у своїй сукупності об`єктивно спростовували б викладені в клопотанні ТОВ «Магнум Трейд ЛТД» обставини, та свідчили б про доцільність відмови у задоволенні клопотання про скасування арешту.

Крім того, всупереч положенням ст.132 КПК України, органом досудового розслідування на час розгляду справи так і не доведено існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.203-1 КК України, що може бути підставою для продовження застосування арешту на майно; як і не доведено, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який зазначено у клопотанні, а також те, що може бути виконане завдання, для виконання якого прокурор звертався майже рік назад із клопотанням про арешт майна, а саме кримінальне провадження не знайшло свого логічного завершення після спливу вже понад 2 років, ще з 11.09.2017 року.

Частиною 2 ст.173 КПК України встановлено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.2 ч.2 ст.170 цього Кодексу);4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.4 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

З урахуванням положень ст.ст.2, 7 КПК України, при розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст.170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати мету, правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується зі ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону. У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога ст.1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п.1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п.2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах, «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Орган досудового розслідування в судовому засіданні не надав обґрунтованої оцінки щодо правової підстави для продовження арешту вилученого у ТОВ «Магнум Трейд ЛТД» майна, достатності доказів розміру можливої конфіскації майна, спеціальної конфіскації, можливого розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та цивільного позову, наслідків арешту майна для інших осіб. Об`єктивних підстав вважати, що вищевказані монітори, маршрутизатор, свічі та картки носії, виступали знаряддям вчинення злочину чи набуті в результаті вчинення кримінального правопорушення, тобто є доказом злочину, і відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України та віднесено саме до знаряддя вчинення кримінального правопорушення, або ж містять на собі ознаки вчиненого злочину або ж відповідні сліди кримінального правопорушення не має.

Слідчий суддя зважає на ті обставини, що в матеріалах провадження відсутнє повідомлення про підозру у вчиненні злочину за ч.1 ст.203-2 КК України, не заявлено цивільного позову у порядку, встановленому ст.128 КПК України, відсутні відомості про причетність до вчинення злочину будь-яких осіб ТОВ «Магнум Трейд ЛТД» з приводу якого проводиться досудове розслідування у вищенаведеному кримінальному провадженні, що спростовує твердження органів досудового розслідування про необхідність існування арешту який є необхідною умовою досягнення дієвості даного кримінального провадження, проте його збереження явно не відповідатиме завданням цього кримінального провадження.

Відповідно до п.5 листа-орієнтування Генерального прокурора України від 05.10.2017 р., за №01/1/3/1-1/180 Вк-17 «Щодо недопущення порушень прав суб`єктів господарювання» з метою неухильного додержання вимог кримінального процесуального законодавства слідчими центральних апаратів органів досудового розслідування під час здійснення слідчих та процесуальних дій, які можуть обмежити права та інтереси суб`єктів господарювання приватного сектору, відповідно до закріпленого напрямку роботи підлеглих органів прокуратури зобов`язано вжити додаткових заходів задля тимчасового вилучення комп`ютерної техніки, її частин, мобільних засобів зв`язку, інших пристроїв і носіїв для накопичення та опрацювання електронної інформації здійснювати тільки у випадках, коли їх надання (разом з інформацією, яка на них міститься) є необхідною умовою проведення експертного дослідження або наявна інформація, що такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення. У разі необхідності слідчий чи прокурор за участі спеціаліста здійснює копіювання інформації, що міститься на вказаних носіях інформації та їх системах.

В силу приписів ч.1 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності.

З огляду на те, що орган досудового розслідування за участі спеціаліста на час розгляду справи у суді так і не здійснив копіювання інформації, що міститься на вищевказаних носіях інформації, не провів необхідних експертиз, які б встановили, що вилучені 07.12.2018 року речі містять на собі сліди кримінального правопорушення, та не надали слідчому судді, а ні матеріалів кримінального провадження, а ні інших належних та допустимих доказів на підтвердження обстоювання стороною обвинувачення своєї правової позиції, слідчий суддя вважає клопотання ТОВ «Магнум Трейд ЛТД» про скасування арешту майна є обґрунтованим. Разом з цим клопотання підлягає частковому задоволенню, оскільки як вбачається з ухвали слідчого судді від 11.01.2019 року арешт на свіч «TP-Link» №2178251019183, який згідно витягу з балансової відомості перебуває у користуванні ТОВ «Магнум Трейд ЛТД» (а.с.88) не накладався. Арешт був накладений на свіч «TP-Link» № НОМЕР_4 (а.с.6).

Керуючись ст.ст.110, 170-174 КПК України,

УХВАЛИВ:

Клопотання ТОВ «Магнум Трейд ЛТД» про скасування арешту майна задовольнити частково.

Скасувати арешт майна, який був накладений на підставі ухвали слідчого судді від 11.01.2019 року (провадження №1-кс/318/15/2019, справа №318/2245/17) про накладення арешту на майно, яке було вилучене 08.12.2018 року під час проведення обшуку в пункті розповсюдження оператора Підприємства з 100% іноземними інвестиціями «Українська національна лотерея» за адресою: Запорізька область, м. Кам`янка-Дніпровська. вул. Центральна. буд.15, а саме: монітори: Bizo: 91240089; 91634099; L7508087; 90605089; 58186118; 31197010; 90341089; 93678099; L7486087; 90460089; 90386089; 90559089; №5811107; маршрутизатор: «TP-Link»: 2179265005805; 217737800848; свічі: «TP-Link»: № НОМЕР_2 ; 2178251019196; картки носії: №000810; 000809; 000808; 000807; 000806.

Ухвала може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її проголошення.

Повний зміст ухвали проголошено 12.11.2019 року о 16 год. 10 хв.

Суддя: В. В. Васильченко