Вирок № 85429545, 05.11.2019, Індустріальний районний суд м. Дніпропетровська

202/1010/18

1-кп/202/45/2019

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2019 року Індустріальний районний суд м. Дніпропетровська у складі:

головуючого - судді Шофаренка Ю.Ф.

за участю секретарів Розсохи І.О., Мироняк Т.С.

прокурорів - Баклана В.В., Киричок О.В.

захисника - Ісаєнко О.В.

потерпілої ОСОБА_1

обвинуваченої - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро кримінальне провадження № 42017040010000443 від 04 грудня 2017 року за обвинуваченням:

ОСОБА_2 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Чорнявщина Юр`ївського району Дніпропетровської області, громадянка України, незаміжня, є фізичною особою-підприємцем - ФОП ОСОБА_2 , має вищу освіту, зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, -

ВСТАНОВИВ :

Органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачується у тому, що: 21 листопада 2017 року приблизно о 10:00 годині, ОСОБА_2 , будучи фізичною особою-підприємцем та надаючи консультативні послуги з питань оподаткування, бухгалтерського обліку, аудиту, комерційної діяльності і керування, перебуваючи у адміністративній будівлі за адресою: АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, вирішила заволодіти шляхом обману грошовими коштами, що належать ОСОБА_1 (колишнє прізвище ОСОБА_4 ), за начебто здійснення державної реєстрації, а саме: припинення підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 - ФОП ОСОБА_4 та здійснення державної реєстрації фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - ФОП ОСОБА_1

29 листопада 2017 року, приблизно о 14:00 годині, ОСОБА_2 , перебуваючи за вищевказаною адресою, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння шляхом обману грошовими коштами, повідомила ОСОБА_1 заздалегідь вигадану нею неправдиву інформацію про наявність податкової заборгованості у ФОП ОСОБА_4 та що діяльність вказаного ФОП до цього часу не припинена, чим ввела в оману ОСОБА_1 . Після цього, ОСОБА_2 повідомила ОСОБА_1 про необхідність передати їй 8800 грн., при цьому пообіцяла виконати дії, пов`язані зі здійсненням державної реєстрації фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - ФОП ОСОБА_1 та незастосування штрафних санкцій за не звітування підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_4

05 грудня 2017 року, приблизно о 16:30 годині, ОСОБА_2 , перебуваючи за вказаною вище адресою, отримала від ОСОБА_1 грошові кошти у сумі 1300 грн. та імітаційні засоби для здійснення державної реєстрації фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - ФОП ОСОБА_1 та незастосування штрафних санкцій за не звітування підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_4 , хоча вчиняти вказані дії не було необхідності, оскільки станом на 05.12.2017 р., ФОП ОСОБА_4 було закрите.

Злочинними діями ОСОБА_2 заподіяно майнову шкоду потерпілій ОСОБА_1 на суму 1300 грн.

Таким чином, дії ОСОБА_2 стороною обвинувачення кваліфіковано за ч.1 ст.190 КК України.

В судовому засіданні ОСОБА_2 вину свою в пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.190 КК України не визнала, суду пояснила, що в їй зателефонувала незнайома особа та запитала про порядок та вартість реєстрації ФОП, на що вона повідомила, що її послуги будуть коштувати 2300 грн. Потім ОСОБА_2 взяла паспорт і код ОСОБА_1 , заповнила необхідні бланки, відправила в електронній формі, зареєструвала і вони розрахувались. Через деякий час потерпіла їй зателефонувала і повідомила, що у неї виникли проблеми з єдиним податком з вини ОСОБА_2 і попросила її зайнятись цією проблемою. Під час чергового спілкування ОСОБА_1 повідомила їй про незакритий ФОП та запитала щодо можливих проблем, які можуть виникнути при цьому. ОСОБА_2 проконсультувала потерпілу щодо можливих штрафних санкцій та повідомила, що її послуги будуть коштувати 8000 грн., на що остання погодилась, після чого вони декілька разів зустрічались для обговорення цих питань. Також обвинувачена повідомила ОСОБА_1 , що для даної роботи буде залучати бухгалтерів. Крім того, було необхідно провести звірки з пенсійним фондом, з фондом соціального страхування, з податковою, з фондом по безробіттю.

Потерпіла ОСОБА_1 в судове засідання з`явилась та показала, що їй було необхідно відкрити приватне підприємство для зайняття підприємницькою діяльністю, для цього вона домовилась по телефону із ОСОБА_2 про зустріч. При цій зустрічі потерпіла передала обвинуваченій необхідні документи, а через декілька днів їй зателефонували з податкової служби і повідомили, що виникли проблеми з колишнім незакритим ФОП на прізвище ОСОБА_5 . Для закриття попереднього ФОП, ОСОБА_2 повідомила, що сума буде близько 76 000 грн., куди входять штрафи, податкова заборгованість, і пообіцяла вирішити це питання, взявши за свої послуги 8000 грн. Після цього потерпіла проконсультувалась в податковій службі, де їй повідомили, що у неї все добре з документами і не потрібно робити будь-яких платежів для закриття попереднього ФОП. На момент передачі грошових коштів, ОСОБА_2 вже зареєструвала ОСОБА_1 як ФОП. Крім того, при передачі грошей, які перед тим були помічені, потерпіла випадково передала ОСОБА_2 свої гроші, а помічені 500 гривень залишились у неї. ОСОБА_1 сплатила через банк 600 грн. за реєстрацію ФОП, а 800 грн. віддала ОСОБА_6 готівкою.

Потерпілою заявлено цивільний позов на суму 1300 гривень, які вона просила стягнути з обвинуваченої у зв`язку з тим, що заподіяну шкоду ОСОБА_7 їй не відшкодувала.

Потерпілою, у зв`язку з постійним мешканням за межами України у Ізраїлі, подано заяву про продовження розгляду справи без її участі.

Свідок ОСОБА_8 суду показала, що станом на червень 2017 року вона працювала в Лівобережній ОДПІ ГУ ДФС в Дніпропетровській області на посаді начальника відділу стягнення та роботи з безхазяйним майном. Свідок пояснила, що інформацію щодо наявності податкового боргу особа - приватний підприємець може дізнатися шляхом особистого звернення із заявою або через іншу особу за наявності довіреності. Ні ОСОБА_2 , ні потерпіла з такими заявами до їхнього підрозділу не звертались.

Свідок ОСОБА_9 суду пояснила, що на час вказаних подій вона працювала в податковій інспекції на посаді завідувача сектору податків і зборів з фізичних осіб. Восени 2017 року до них у відділ від державного реєстратора надійшла заява ОСОБА_1 про застосування спрощеної системи оподаткування (для реєстрації ФОП як платника єдиного податку), в якій зазначалось прізвище - ОСОБА_10 , яке відрізнялось від вказаного у базі - ОСОБА_5 , у зв`язку з чим вказану заяву не змогли зареєструвати. Потім ОСОБА_1 викликали для того, щоб вона переписала заяву та внесла зміни до державного реєстру, після чого зареєстрували заяву і через визначений термін ОСОБА_1 знову прийшла та отримала документи про реєстрацію. Свідок зазначила, що підстав для відмови ОСОБА_1 у реєстрації ФОП у них не було.

Свідок ОСОБА_11 суду показала, що наприкінці 2017 року вона приймала участь у слідчий дії в якості понятої, а саме при обшуку в кабінеті ОСОБА_7 , під час якого знайшли, вилучили та опечатали грошові кошти, печатки, журнали. Спочатку вказані грошові кошти у присутності свідка були помічені працівниками поліції спеціальною речовиною, а потім їх надали заявникові та прослідували за місцем, де провели обшук. Пізніше, у кабінеті ОСОБА_7 ці грошові кошти були знайдені під блокнотом, вони світились.

Свідок ОСОБА_12 суду пояснила, що у грудні 2017 року до неї на вулиці підійшли співробітники поліції та запропонували бути понятою при обшуку, на що вона погодилась. У присутності свідка помітили грошові купюри номіналом по 100 і 500 гривень, після чого їх передали заявниці ОСОБА_1 , яка, в свою чергу, по приїзді до потрібної будівлі, передала їх ОСОБА_7 Відразу після передачі помічених грошей обвинуваченій, свідок разом з іншою понятою та співробітниками поліції зайшли до кабінету ОСОБА_7 , яка вже у їхній присутності сховала гроші під зошит, що лежав на столі.

Положеннями ст. 91 КПК України визначено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Згідно частини 2 даної норми доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального правопорушення.

Нормою ст. 84 КПК України встановлено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

В обґрунтування доведеності обвинувачення прокурор посилається на докази, які в судовому засіданні були безпосередньо досліджені та перевірені, а саме:

- витяг з ЄРДР про вчинене кримінальне правопорушення № 42017040010000443 від 04.12.2018 року, відповідно до якого 05.12.2017 року приблизно о 16:30 год. ОСОБА_2 , перебуваючи в адміністративній будівлі за адресою: АДРЕСА_3 , у приміщенні № 3 , діючи з корисливих спонукань, за начебто здійснення державної реєстрації фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - ФОП ОСОБА_1 та незастосування штрафних санкцій за не звітування підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_4 отримала від ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 1 300 грн. та імітаційні засоби, хоча вчиняти вказані дії не було необхідності, оскільки станом на 05.12.2017 року ФОП ОСОБА_4 було закрите. Таким чином ОСОБА_2 заволоділа шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_1 в сумі 1 300,00 грн., чим завдала матеріальної шкоди потерпілій на вказану суму.

- протокол огляду від 04.12.2017 року та фототаблиця до нього, відповідно до якого був здійснений огляд мобільного телефону чорного кольору марки «Samsung», який надала для огляду свідок ОСОБА_1 Увімкнувши зазначений мобільний телефон, на екрані видно видно розташовані в стовпчик смс повідомлення із записом абонентів, із якими проводилося обмінювання смс. Так, натиснувши на смс повідомлення із підписом « НОМЕР_1 », на екрані висвітлюється смс із підтвердженням банківської операції щодо переводу на карту грошових коштів у сумі 600 гривень;

- протокол огляду та помітки грошових коштів від 05.12.2017 року та фототаблиця до нього, відповідно до якого були оглянуті імітаційні грошові кошти у кількості 18 купюр номіналом 500 (п`ятсот) гривень з номером ЗГ 1649464; грошові кошти Національного банку України гривня з наступною серією та номером: купюра номіналом 500 (п`ятсот) гривень - ЛБ0904243, купюра номіналом 500 (п`ятсот) гривень ВИ7807057. Всього 18 імітаційних купюр номіналом 500 (п`ятсот) гривень, на загальну суму 9 000 (дев`ять тисяч) гривень та 2 купюри номіналом 500 (п`ятсот) на загальну суму 1 000 гривень (одна тисяча) гривень. Перед застосуванням препарату «Промінь-1» вказані вище грошові купюри оглянуті при освітлені лампою ультрафіолетового світіння. На вказаних купюрах будь-якого світіння не виявлено. Під час огляду вищевказані купюри були ідентифіковані (помічені) наступним чином: з вищевказаних грошових купюр на копіювальному пристрої «Canon МF 3010» були зняті копії на «2» аркушах, які є додатком № 1 до даного протоколу огляду. Далі з використанням аерозолю з розчинним препаратом «Промінь-1» помічені вищевказані купюри таким чином, що при освітленні лампою ультрафіолетового світіння купюри яскраво люмінесцують жовто-зеленим кольором. Зразок аерозолю з розчинним препаратом «Промінь-1» також зроблено на чистому аркуші паперу, який поміщено до конверту та опечатано відрізком паперу з підписами понятих та присутніх осіб. Після огляду вказані вище грошові кошти на загальну суму 10 000 (десять тисяч) гривень були передані свідку ОСОБА_1 для проведення слідчих дій за кримінальним провадженням № 42017040010000443 внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04 грудня 2017 року.

Судом також було оглянуто зазначені імітаційні купюри, які є речовими доказами по даному кримінальному провадженню.

- протокол обшуку від 05.12.2017 року разом з відеозаписом до нього, відповідно до якого у службовому кабінеті № 3 будівлі за адресою: м. Дніпро, пр. Слобожанський, 42, був проведений санкціонований обшук у присутності обвинуваченої та понятих. В ході його проведення на робочому столі ОСОБА_2 під блокнотом виявлено грошові кошти в сумі 9 800 грн. При детальному огляді грошових коштів встановлено: купюри номіналом 500 грн. - 19 шт., купюри номіналом 100 грн. - 1 шт., купюри номіналом 200 грн. - 1 шт. Детальним оглядом зазначених грошових коштів встановлено їх номери, а саме: купюра номіналом 500 грн. - ЛБ0904243; купюра номіналом 500 грн. - ВИ7807057; купюра номіналом 200 грн. - ТБ9903428; купюра номіналом 100 грн. - МБ4390267; 17 купюр номіналом 500 грн. - ЗГ1649464. Крім того, в ході обшуку було виявлено та вилучено: «Журнал реєстрації інструктажів з питань охорони праці» встановленого зразку, на 50 аркушах, в якому на перших 27 аркушах маються написи виконані рукописно; «Журнал реєстрації інструктажів з питань охорони праці» встановленого зразку, на 50 аркушах, в якому на перших 2 аркушах маються рукописні написи: печатка ТОВ «ВАШ ДОКТОР» код 31251436; печатка ТОВ «СТІЛІНВЕСТ» код 41724078; печатка ТОВ «ІНВЕСТ С.А.» код 40532461; печатка ТОВ «ЦЕНТРОСОЮЗ» код 31371428; печатка ТОВ «ДНІПРО-ЕЛЕКТРОСИЛА» код 38752278; печатка ТОВ «ОМЕГА» код 31051893; печатка релігійної організації «Християнська церква любові та надії у м. Дніпрі» код 41467404; печатка ФОП ОСОБА_2 код НОМЕР_2 ;

- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії, відповідно до якого 06 грудня 2017 року в період з 10 години 15 хвилин до 21 годині 30 хвилин старшим оперуповноваженим в ОВС 1 сектору 1 відділу ГВБКОЗ УСБУ у Дніпропетровській області Сокол І.Є., на підставі доручення військової прокуратури Дніпропетровської області та за ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області №13-5028т/2017 від 05.02.2017 року проводилася негласна слідча (розшукова) дія у вигляді аудіо-, відео-контролю особи в публічно доступних місцях, стосовно ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Відповідно до протоколу, ОСОБА_2 розмовляла з ОСОБА_1 стосовно надання їй послуг з припинення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_4 , здійснення державної реєстрації ФОП ОСОБА_1 , та вартості цих послуг.

Відповідно до протоколу огляду предмета від 06.12.2017 року, за участю понятих та свідка ОСОБА_1 була оглянута виготовлена імітаційна купюра номіналом 500 гривень з наступною серією на номером: ЗГ 1649464, яку 05 грудня 2017 року разом з іншими грошовими коштами їй було видано слідчим для проведення слідчих дій у кримінальному провадженні. Після проведення слідчих дій, у свідка ОСОБА_1 помилково залишилася одна імітаційна купюра номіналом 500 (п`ятсот) гривень ЗГ 1649464, яку вона добровільно видала.

В судовому засіданні досліджений протокол огляду речей від 08.12.2017 року, відповідно до якого був оглянутий переносний носій інформації - DVD диск, який 06 грудня 2017 року у ході допиту в якості свідка надала громадянка ОСОБА_1 зазначивши, що на ньому мається один електронний файл із записом розмови її та ОСОБА_2 . У ході огляду було встановлено, що диск помаранчевого кольору, на його зовнішній стороні мається надрукований напис сірого кольору «VIDEX DVD-R 16 4.7 GB 120 min», посередині даного диску мається надпис «MFP689VC13175450 2, CMDR4 7G - CFMWM03-0004 L108». За допомогою оптичного пристрою було відкрито на моніторі даного комп`ютера програму для перегляду вмісту даного диску та встановлено, що на ньому мається один електронний файл із написом «голос НОМЕР_3 .m4а». Далі для перегляду відео та аудіо файлів, які маються на даному переносному носії інформації було відкрито програму: «Microsoft media» та встановлено, що файл із написом «голос НОМЕР_3 .m4a» є аудіо файлом з протяжністю 25 хвилин 59 секунд. Після цього, даний файл було відкрито за допомогою вищезазначеної програми та встановлено, що на ньому у період часу з 06 хвилини 30 секунд починається розмова двох осіб жіночої статі щодо проведення реєстрації ФОП ОСОБА_1 та інших дій пов`язаних із цим. При прослуховуванні даного аудіо-запису було складено стенограму на двох аркушах, яка є додатком до даного протоколу огляду та була також досліджена в судовому засіданні.

Згідно з висновком судової експертизи хімічних речовин № 1/8.14/112 від 25.01.2018 року, на представлених на дослідження чотирьох банкнотах з серійними номерами: ЛБ0904243, ВИ7807057, ТБ9903428, МВ4390267, на сімнадцяти банкнотах (імітаційних засобах) з одним серійним номером: ЗГ1649464, на аркуші паперу (в редакції слідчого - на контрольному зразку (аркуші паперу формату A4)») зі зразком люмінесцентної речовини, виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях. На ватних тампонах зі змивами з долонь лівої та правої рук ОСОБА_2 , на контрольному зразку ватного тампону, слідів спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях не виявлено. Виявлені сліди спеціальних, хімічних, речовин на представлених на дослідження чотирьох банкнотах з серійними номерами: ЛБ0904243, ВИ7807057, ТБ9903428, МВ4390267, на сімнадцяти банкнотах (імітаційних засобах) з одним серійним номером: ЗГ1649464, на контрольному зразку аркуша паперу формату A4 зі зразком люмінесцентної речовини, мають між собою спільну родову приналежність.

Заслухавши покази обвинуваченої, потерпілої? свідків, дослідивши та оцінивши встановлені і перевірені в судовому засіданні докази у їх сукупності, суд дійшов до висновку, що інкриміноване ОСОБА_2 обвинувачення за ч.1 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману, не знайшло свого підтвердження та обвинувачена підлягає виправданню через недоведеність вчинення інкримінованого їй кримінального правопорушення, з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу покладається на прокурора.

Так, згідно пред`явлено обвинувачення, ОСОБА_2 , будучи фізичною особою-підприємцем, ввела в оману ОСОБА_1 , повідомивши останній заздалегідь вигадану нею неправдиву інформацію про наявність податкової заборгованості у ФОП ОСОБА_4 , діяльність якого до цього часу начебто не припинена, та отримала від ОСОБА_1 грошові кошти у сумі 1300 грн. за обіцянку вчинити дії, пов`язані зі здійсненням державної реєстрації фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - ФОП ОСОБА_1 та незастосування штрафних санкцій за не звітування підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_4 , хоча вчиняти вказані дії не було необхідності, оскільки станом на 05.12.2017 р., ФОП ОСОБА_4 було закрите.

Обвинувачена, яка була допитана в судовому засіданні пояснила, що ОСОБА_1 звернулась до неї з приводу реєстрації ФОП, після чого вона надала їй такі послуги та отримала за свою роботу 2300 гривень. Після цього, потерпіла знову звернулась до ОСОБА_2 за консультацією з приводу незакритого ФОП та можливих штрафних санкцій з цього приводу, на що обвинувачена погодилась і взяла за свої послуги 8000 гривень, оскільки для вирішення всіх необхідних питань було необхідно залучати інших спеціалістів, проводити звірки з фондом соціального страхування, податковою тощо.

У свою чергу, ОСОБА_1 стверджує, що звернулась до обвинуваченої для реєстрації приватного підприємства і остання надавала їй послуги з цього приводу. Коли пізніше, з податкової служби їй повідомили, що у неї виникли проблеми з колишнім незакритим ФОП під прізвищем « ОСОБА_5 », вона знову звернулась до ОСОБА_2 для закриття вказаного підприємства, на що остання погодилась надати такі послуги за 8000 гривень. Після цього, потерпіла проконсультувалась в податковій службі та дізналась, що у неї немає проблем із закриттям попереднього ФОП і будь-яких платежів робити не потрібно.

Відповідно до ст. 11 КК України злочином є передбачене КК України суспільно-небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину.

Відповідно до ст. 13 КК України закінченим злочином є діяння, яке містить усі ознаки злочину, а саме об`єкт, об`єктивну сторону, суб`єкт та суб`єктивну сторону складу злочину.

З об`єктивної сторони шахрайство характеризується заволодінням чужим майном шляхом обману або зловживання довірою.

Обманом є повідомлення неправдивих відомостей або замовчування відомостей, які можуть бути повідомлені (бездіяльність), з метою заволодіння чужим майном або придбання права на майно.

Зловживання довірою це вид обману, що полягає у використанні винним довірливих відносин з потерпілим, заснованих на родинних, службових відносинах, знайомстві, інших цивільно-правових відносинах.

Із суб`єктивної сторони шахрайство характеризується прямим умислом, що відповідно до ч.2 ст. 24 КК України особа усвідомлює суспільно-небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно-небезпечні наслідки та бажала їх настання. ОСОБА_2 обвинувачується у вчиненні шахрайства, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману, доказами чого сторона обвинувачення вважає те, що вона, будучи фізичною особою-підприємцем, отримала від ОСОБА_1 грошові кошти за здійснення державної реєстрації ФОП та незастосування штрафних санкцій за не звітування іншого ФОП, в той час, як підстав для здійснення вказаних дій не було.

Зазначені обставини не відповідають фактичним обставинам справи, через те, що у судовому засіданні з`ясовано, що ОСОБА_2 , отримала грошові кошти від ОСОБА_1 за надання останній консультативних послуг, тобто, отримавши від потерпілої інформацію щодо можливих проблем із незакритим ФОП, погодилась вирішити це питання за відповідну грошову винагороду, оскільки надавала такі послуги, як фізична особа - підприємець.

Зазначене підтверджується поясненням обвинуваченої, яке логічно узгоджується із доказами, наданими стороною обвинувачення та поясненням свідка ОСОБА_9 .

Суд вважає, що надані обвинуваченою ОСОБА_2 пояснення та наявні у справі докази спростовують обвинувачення в частині щодо обґрунтування поняття обману як обов`язкової ознаки шахрайства, оскільки обманом є повідомлення неправдивих відомостей або замовчування відомостей, які можуть бути повідомлені, з метою заволодіння чужим майном або придбання права на майно, а ОСОБА_2 надавала послуги консультативного характеру виходячи з тих відомостей, які їй надала потерпіла ОСОБА_1 , тобто доказів щодо наміру обвинуваченої ввести ОСОБА_1 в оману своїми діями кримінальне провадження не містить, і такі висновки досудового слідства суд вважає припущеннями, ґрунтування на яких обвинувачення є неприпустимим, оскільки відповідно до ч.3 ст. 62 Конституції України, ч.4 ст. 17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

В судовому засіданні беззаперечно встановлено, що дії ОСОБА_2 не містять об`єкту, об`єктивної та суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, що є безумовною підставою для її виправдання.

Таким чином органом досудового розслідування не доведено, в який спосіб ОСОБА_2 , шляхом обману заволоділа чужим майном, а саме грошовими коштами ОСОБА_1 , оскільки остання звернулась до неї особисто, для отримання консультативних послуг, надавши які, ОСОБА_2 , як фізична особа - підприємець, отримала за свою роботу винагороду. Цього не встановлено як із показань самої потерпілої, так і з пояснення свідків.

Із показань свідка ОСОБА_9 вбачається, що при зверненні ОСОБА_1 із заявою про реєстрацію ФОП ОСОБА_10 в податковій інспекції її не змогли зареєструвати, оскільки виникли проблеми через невідповідність вказаного прізвища з тим, що вже було записано у базі, а саме - ОСОБА_5 . Після цього, ОСОБА_1 викликали і вона переписала заяву та внесла зміни до державного реєстру, отримавши згодом документи про реєстрацію ФОП.

Також суд, оцінюючи показання всіх допитаних в судовому засіданні свідків встановлює, що останні безпосередньо під час судового розгляду жодним чином не підтвердили вчинення ОСОБА_2 злочинних дій згідно пред`явленого їй обвинувачення, що зводить нанівець доведеність об`єктивної сторони за ч.1 ст. 190 КК України.

Крім того, стверджуючи про недопустимість доказів, отриманих у результаті проведення негласних слідчих дій, захисник Ісаєнко О.В. в суді вказував на те, що при виконанні вимог ст.290 КПК стороною обвинувачення не було надано для ознайомлення постанов прокурора та ухвали слідчих суддів Дніпровського апеляційного суду про дозвіл на проведення негласних слідчих дій - огляду та помітки грошових коштів, оформлених протоколом від 05.12.2017 року, а також проведенням негласної (розшукової) дії та додатку до нього щодо аудіо, відео контроль особи, оформленої протоколом від 06.12.2017 року, а отже, захист не мав можливості переконатися в законності джерел отримання цих доказів.

З цього приводу суд робить наступні висновки. Згідно зі ст.86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, установленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та посадових осіб речей, документів, відомостей, висновків експертиз та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 2 ст. 87 КПК України, суд зобов`язаний визнати доказ недопустимим внаслідок істотних порушень прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними доводитись у змагальній процедурі судового розгляду.

Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.

Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.

Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Таким чином суд визнає недопустимими доказами дані, отримані в ході проведення негласних слідчих розшукових дій, а саме аудіо- відео контролю особи в зв`язку з ненаданням стороною обвинувачення стороні захисту ухвал слідчих суддів Дніпровського апеляційного суду, які надавали дозволи на проведення таких заходів.

Не може вважатись допустимим доказом і протокол огляду та помітки грошових коштів, оформлених протоколом від 05.12.2017 року, оскільки така слідча дія проводиться тільки на підставі постанови прокурора про проведення НСРД у формі «контролю за злочином». Така постанова не відкривалась стороні захисту, суду не надавалась

Відповідно до ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно положень ст. 62 Конституції України та роз`яснень, що містяться в п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року №9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» - обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також доказах, одержаних незаконним шляхом. Докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

Виходячи з принципу диспозитивності, закріпленого ст. 26 КПК України - сторони є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК.

Враховуючи наведене, згідно ч. 1 ст. 89 КПК України, докази надані стороною обвинувачення в підтвердження винуватості ОСОБА_2 у вчиненні шахрайських дій, які містяться в протоколі обшуку від 05.12.2017 року та в протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 06.12.2017 року, суд не бере до уваги при прийнятті рішення по даній справі.

Таким чином, стороною обвинувачення не надано жодного допустимого та достатнього доказу на обґрунтування причетності ОСОБА_2 до вчиненого злочину передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, який їй інкримінується.

Враховуючи вищенаведене, оцінюючи в сукупності досліджені під час судового розгляду докази з точки зору достатності та взаємозв`язку, приймаючи до уваги, що інших доказів, які б беззаперечно, без сумніву доводили вину обвинуваченої ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, стороною обвинувачення надано не було, а в судовому засіданні вичерпано можливості їх здобуття, суд вважає, що під час розгляду даної справи не доведено вини ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, а всі припущення й сумніви стосовно доведеності вини обвинуваченої слід тлумачити на користь останньої.

Тому обвинувачену слід визнати невинуватою та виправдати через недоведеність вчинення нею кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.190 КК України.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_1 через виправдання обвинуваченої за відсутності в її діях складу кримінального правопорушення за правилами ч.3 ст. 129 Кримінального процесуального кодексу України слід залишити без розгляду.

Запобіжний захід, обраний обвинуваченій ОСОБА_2 , підлягає скасуванню.

Витрати, пов`язані із залученням експерта в розмірі 1430,00 гривень, підлягають компенсуванню за рахунок коштів Державного бюджету України.

Питання щодо речових доказів вирішити відповідно до ст.100 КПК України.

Прокурором систематично зривались судові засідання, після відмови суду у задоволенні його клопотання про чергове відкладення судового засідання та закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами , прокурор відмовився від судових дебатів та від репліки, але був присутнім під час дебатів сторони захисту. Суд вважає, що у суду є обов`язок надати сторонам право виступу у судових дебатів і немає права примусити сторони до виступу в них, оскільки згідно ст. 22 КПК України передбачено, зокрема, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне одстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій.

Керуючись ст. 367-374 КПК України суд, -

у х в а л и в :

ОСОБА_2 визнати невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю у її діях складу кримінального правопорушення.

Запобіжний захід у виді особистого зобов`язання - скасувати.

Цивільний позов ОСОБА_1 про відшкодування матеріальної шкоди у сумі 1300 грн. - залишити без розгляду.

Речові докази:

- сімнадцять імітаційних купюр грошової валюти Національного Банку України номіналом п`ятсот гривень з наступною серією та номером: ЗГ1649464 - знищити;

- два предмета схожих на грошові купюри Національного Банку України номіналом п`ятсот гривень за наступними серіями та номерами: ЛБ0904243, ВИ7807057; один предмет схожий на грошові кошти Національного Банку України номіналом двісті гривень з наступною серією та номером: ТБ9903428; один предмет схожий на грошові кошти Національного Банку України номіналом сто гривень з наступною серією та номером: МВ4390267 - звернути в дохід держави;

- Журнал реєстрації інструктажів з питань охорони праці встановленого зразку на 50 (п`ятидисяти) аркушах в якому на перших 27 (двадцяти семи) аркушах та трьох останніх аркушах маються записи виконані рукописно; Журнал реєстрації інструктажів з питань охорони праці встановленого зразку на 50 (п`ятидисяти) аркушах в якому на перших двох аркушах маються рукописні записи - повернути за належністю;

- Печатку ТОВ «Ваш доктор» код 31251436; Печатку ТОВ «Епілінвест» код 41724078; Печатку ТОВ «Інвест С.А.» код 40532461; Печатку ТОВ «Центросоюз» код 31371428; Печатку ТОВ «Дніпро-електросила» 38752278; Печатку ТОВ «Омега» код 31051893; Печатку «Релігійна організація - Християнська церква любові та надії у м. Дніпрі» код 41467404; Печатку ФОП ОСОБА_2 код НОМЕР_2 - повернути за належністю;

- DVD диск «VIDEX DVD-R 16 4.7 GB 120 min» - зберігати в матеріалах кримінального провадження;

- чистий аркуш паперу формату A4 оброблений спеціальною хімічною речовиною (Промінь-1); перші гумові рукавиці, за допомогою яких було оглянуто грошові кошти; ватний тампон на який виконано змив з лівої руки гр. ОСОБА_2 ; ватний тампон на який виконано змив з правої руки гр. ОСОБА_2 ; контрольний зразок ватного тампону - знищити.

Судові витрати за проведення судової експертизи спеціальних хімічних речовин на загальну суму 1430 грн. - віднести за рахунок держави.

Вирок може бути оскаржений до Дніпровського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченій та прокурору.

Головуючий: Ю.Ф. Шофаренко