Рішення № 85422343, 05.11.2019, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/3985/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді - Токмілової Л.М.

за участі:

секретаря судового засідання - Сердюк І.С.

представника позивача - Павельченко І.В.

представника відповідача - Чабан О.О.

свідка - ОСОБА_2

свідка - ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛАБА" (ЄДРПОУ 41073792, 65033, вул. Мельницька 29, Одеса) до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (ЄДРПОУ 40199728, вул. Черняховського 6, м. Одеса) про визнання протиправним та скасування акту №000166 від 13.05.2019 року, визнання протиправною та скасування постанови №034/19/281 від 27.05.2019 р., -

ВСТАНОВИВ:

03.07.2019 р. до Одеського окружного адміністративного суду звернулось Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛАБА" з позовною заявою до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування акту №000166 від 13.05.2019 року, визнання протиправною та скасування постанови №034/19/281 від 27.05.2019 р.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що дії службових осіб Управління державного архітектурно- будівельного контролю Одеської міської ради щодо проведення позапланової перевірки додержання ТОВ «АЛАБА» вимог містобудівного законодавства незаконними, документацію, складену за результатами перевірок протиправною, такими, що грубо порушують права та законні інтереси ТОВ «АЛАБА» та підлягають скасуванню. Крім того, позивач зазначає, що перевірка проведена без присутності службових осіб ТОВ «Алаба», або осіб уповноважених на представництво інтересів підприємства, що свідчить про порушення п. 9 порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю №533.

08.07.2019 р. ухвалою суду позовну заяву залишено без руху.

11.07.2019 р. позивач усунув недоліки, які стали підставою залишення позову без руху.

Ухвалою суду від 12.07.2019 року відкрито провадження за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

01.08.2019 року (вхід. № 27698/19) представником відповідача до канцелярії суду подано відзив на адміністративний позов, відповідно до якого відповідач проти задоволення позовних вимог заперечує у повному обсязі, та в обґрунтування правової позиції зазначає, що на підставі наказу та направлення управлінням здійснено перевірку ТОВ «АЛАБА». Відповідачами виявлено факт самочинного виконання будівельних робіт з реконструкції нежитлового приміщення. Під час проведення перевірки був присутній громадянин Єгоров Д.С., на ім`я якого надано довіреність представником ТОВ «АЛАБА», від так зазначаючи, що перевіряючими не порушено вимог чинного законодавства.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав в повному обсязі з підстав викладених у позовній заяві.

Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення позову заперечував з підстав зазначених у відзиві.

03.10.2019 р. судом закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення позивача та представника відповідача, свідків, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

ТОВ «АЛАБА» є власником нежитлових будівель за адресою: Одеська область, м. Одеса, вул. Мельницька, 29 .

23 січня 2019 року Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради видано Наказ № 01-13/45 ДАБК про проведення позапланової перевірки об`єкта за адресою: Одеська область, м. Одеса, Малиновський район, вул, Мельницька, 29 щодо дотримання ТОВ «АЛАБА» вимог законодавствау сфері містобудівної діяльності.

23 січня 2019 року Управлінням Державного архітектурно-будівельного ко^тродю Одеської міської ради видано направлення № 000166 для проведення позапланового заходу, а саме здійснення позапланової перевірки за адресою: Одеська область, м. Одеса, Малиновський район, вул. Мельницька, 29 щодо дотримання ТОВ «АЛАБА» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

13 травня 2019 року головним спеціалістом інспекційного відділу № 2 Управління ДАБК ОМР - Ташматовою Н. Л. складено Акт та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

27 травня 2019 року Заступником начальника Управління - начальником інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименком Русланом Костянтиновичем за результатами розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності складено Постанову № 034/19/281 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності стосовно ТОВ «АЛАБА». Зазначена Постанова була винесена на підставі проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт від 13 травня 2019 року; протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відповідно до п. 2, ч. 2, ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 13.05.2018 року;

У Постанові № 034/19/281 вих. від 27 травня 2019 року зазначено, що ТОВ «АЛАБА» допущені порушення діючого містобудівного законодавства, а саме:

- ТОВ «АЛАБА» розпочало виконання будівельних робіт без повідомлення про початок їх виконання, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні, вчинене щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (CCI);

Вирішуючи спір по суті суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 1 ст. 41 до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником такого органу. Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: 1) подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; 2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність обєкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; 3) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; 4) перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; 5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом; 6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Відповідно до ч. 3 ст. 41 до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Відповідно до п. 7 порядку 533, під час проведення позапланової перевірки посадова особа зобов`язана надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Відповідно до п.9 Порядку №533, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю з метою допуску його посадових осіб до проведення перевірки та участі суб`єктів містобудування (їх представників) зобов`язаний повідомити останнього (за їх присутності) про проведення перевірки, також посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки. Таким чином, лише у випадку належного повідомлення суб`єкта містобудування (за їх присутності) про проведення перевірки є можливим забезпечення участі суб`єктів містобудування (їх представників) під час проведення перевірки, а також встановлення факту недопуску до проведення перевірки.

Під час розгляду справи судом встановлено, що направлення на проведення перевірки та посвідчення службовим особам ТОВ «АЛАБА» під час проведення позапланової перевірки відповідачем не надавалось.

У протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності зазначено, що його складено у присутності представника ТОВ «АЛАБА» Єгорова Дмитра Сергійовича, за довіреністю від 02.04.2019.

Однак, як встановлено під час судового засідання ОСОБА_3 не є службовою особою ТОВ «Алаба», не є працівником підприємства, а є помічником адвоката Павельченко І.В., з яким підприємство уклало договір про надання правової допомоги.

Доручення на представництво інтересів ТОВ «Алаба» при проведенні перевірки відповідачем у травні 2019 року ОСОБА_3 не надавалося, на час проведення перевірки останній виконував інше доручення адвоката Павельченко І.В. не пов`язане з діяльністю ТОВ «Алаба».

Так, судом встановлено, що ОСОБА_3 одноразово було надано доручення про направлення запиту Відповідачу про надання доступу до публічної інформації та отримання на нього відповіді у квітні 2019 р.

Крім того, у ОСОБА_3 , згідно довіреності від 02.04.2019 року відсутні повноваження на представництво інтересів ТОВ «АЛАБА» під час проведення заходів державного архітектурно-будівельного контролю відповідними органами (планових і позапланових- перевірок), зокрема з боку Управління ДАБК Одеської міської ради. Також, суд звертає увагу, що в довіреності на ім`я ОСОБА_3 відсутні повноваження на представництво інтересів TOB «АЛАБА» в органах місцевого самоврядування, яким безпосередньо є Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради. Незважаючи на це, у протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та акті перевірки зазначено, що його складено у присутності представника ТОВ «АЛАБА» Єгорова Дмитра Сергійовича, за довіреністю від 02.04.2019.

Під час проведення перевірки, посадова особа Відповідача зобов`язана була б перевірити повноваження представника ТОВ «АЛАБА» та отримати належним чином посвідчену копії довіреності, однак докази, що підтверджують отримання Відповідачем документації на підтвердження повноважень представника позивача під час перевірки - відсутні, а отже твердження про присутність представника ТОВ «АЛАБА» під час проведення перевірки 13.05.2019р. є недостовірним.

Суд констатує, що відповідачем не надано жодних доказів присутності позивача при складенні протоколів про адміністративні правопорушення.

Таким чином, суд дійшов висновку, що не роз`яснивши позивачу його прав та обов`язків, не надавши можливість подати свої пояснення та не надавши копію протоколу, відповідачем було грубо порушено права особи, яка притягається до відповідальності.

Крім того, в судовому засіданні, свідок - головний спеціаліст інспекційного відділу №2 Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ОСОБА_2 зазначила, що на момент перевірки вона не знаходилась безпосередньо на об`єкті перевірки. А зазначила, що здійснювала перевірку оглядово, перебуваючи на вулиці, поза межами об`єкту будівництва.

Відповідно до п. 12, п. 13 Порядку № 533 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва та посадові особи інспекції під час його здійснення зобов`язані, зокрема, ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.

При цьому, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, бути присутнім під час його здійснення, за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, подавати свої пояснення, зауваження або заперечення до акту перевірки.

Крім того п.п. 16-21 Порядку № 533 передбачено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб`єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Крім того, з акту перевірки вбачається, що перевірка на об`єкті з виходом на місце проведена у останній день перевірки - 13.05.2019р., а відтак данні, відображені у протоколі від 13.05.2019р. та акті перевірки могли бути внесені до вказаної документації тільки після проведення фактичної перевірки з виходом на місце у приміщенні відповідача.

Проте, відповідачем до суду не надано доказів направлення на адресу ТОВ «Алаба» повідомлення, виклику, повістки про необхідність прибуття до відповідача для участі у складенні вказаної документації, її вручення.

Так, судом встановлено, що позапланова перевірка від 13.05.2019 року відбувалась без надання безпосереднього доступу посадових осіб Управління ДАБК Одеської міської ради до об`єкта за адресою: м. Одеса, вул. Мельницька, 29, що не заперечувалось відповідачем, а отже викладене в акті за результатами позапланового заходу державного контролю має бути оцінено судом критично, адже відповідні висновки ґрунтуються виключно на припущеннях.

Водночас, суд звертає увагу на таке.

Відповідно до частини першої статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України при вирішенні справи по суті суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково.

Пунктом 4, 10 частини другої статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; про інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.

Частиною четвертою цієї статті передбачено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

З урахуванням наведених вище норм та заявлену вимогу позивача щодо визнання протиправним та скасувати Акту складеного за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної" діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт № 000166 від 13.05.2019 р. складений управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради стосовно ТОВ «Алаба», суд зазначає, що прийняття вказаного акту здійснено в межах наданих відповідачу повноважень, а тому суд не вбачає підстав для задоволення позовних вимог в цій частині.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на те, що відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено правомірності прийнятого ним рішення, суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Розподіл судових витрат здійснюється відповідно до ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. 243, ст. 246, ст.255, ст. 293, ст. 295, ст. 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛАБА" з позовною заявою до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування акту №000166 від 13.05.2019 року, визнання протиправною та скасування постанови №034/19/281 від 27.05.2019 р. - задовольнити частково.

Визнати протиправною та скасувати постанову управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 034/19/281 вих, від 27.05.2018 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності стосовно ТОВ «АЛАБА».

В задоволенні інших позовних вимог - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд з одночасним поданням копії апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення виготовлено та підписано судом 05.11.2019 року.

Суддя Л.М. Токмілова

.