Рішення № 85303472, 24.10.2019, Хаджибейський районний суд міста Одеси (до 25.04.2025 - Малиновський районний суд м. Одеси)

МАЛИНОВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА ОДЕСИ______

Справа №522/2647/19

Пр. №2/521/2550/19

ЗАОЧНЕ РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2019 року м. Одеса

Малиновський районний суд м. Одеси в складі:

головуючого судді - Сегеди О.М.,

при секретарі - Колесник Т.В., за участю:

представника позивача - Кривич Р.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Омега Фактор», третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Гуревічов Олег Миколайович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

встановив:

У лютому 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, уточненим у подальшому, до Публічного акціонерного товариства «Кристалбанк» (далі - ПАТ «Кристалбанк»), правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Омега Фактор» (далі - ТОВ «ФК «Омега Фактор»), третя особа: приватний нотаріус Київського нотаріального округу Гуревічов О.М., посилаючись на те, що 02 серпня 2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуревічовим О.М. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 1641, про стягнення з ОСОБА_1 , РНКПО НОМЕР_1 , на користь ПАТ «Кристалбанк», яке є правонаступником Публічного акціонерного товариства «Терра Банк» (далі - ПАТ «Терра Банк»), заборгованість за Кредитним договором про встановлення овердрафту № PL-48/29 від 13 грудня 2013 року в сумі 96991,24 грн., що складається: 50000,00 грн. - заборгованість по кредиту; 45491,24 грн. - заборгованість по процентам; 1500,00 грн. - плата за вчинення виконавчого напису.

Зазначав, що 30 серпня 2018 року вищевказаний виконавчий напис був пред`явлений до виконання до приватного виконавця Колечко Д.М., постановою якого від 30 серпня 2018 року було відкрито виконавче провадження ВП №57113226, про наявність якого позивач дізнався 10 жовтня 2018 року.

Стверджував, що заочним рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 26 лютого 2015 року по цивільній справі №521/22703/14-ц з ОСОБА_1 було стягнуто на користь ПАТ «Терра Банк» заборгованість за Кредитним договором про встановлення овердрафту № PL-48/29 від 13 грудня 2013 року у розмірі 56290,25 грн., з яких: 50000,00 грн. - прострочена заборгованість; 1575,34 грн. - проценти, нараховані за користування кредитом; 4052,95 грн. - прострочені проценти за користування кредитом; 225,59 грн. - пеня за несвоєчасну сплату процентів; 76,71 грн. - пеня за несвоєчасне погашення процентів; 229,87 грн. - 3% річних та витрати від інфляції в зв`язку з несвоєчасною сплатою процентів; 129,78 грн. - 25% річних витрати від інфляції за несвоєчасне погашення кредиту.

Вказував, що ПАТ «Терра Банк» було направлено на його ім`я повідомлення про відмову від продовження строку використання кредиту від 26 листопада 2014 року за №26.11.2014/38-Вих., в якому банком зазначалось про необхідність повернення кредиту в строк до 13 грудня 2014 року.

Зазначив, що у розрахунку заборгованості, наданому ПАТ «Терра Банк» до позовної заяви, заборгованість за процентами за користування кредитом становить 5628, 29 грн., за оскаржуваним виконавчим написом нотаріуса з позивача вже стягується 45491, 24 грн. заборгованості по процентам.

Як вказав позивач, банк, направляючи йому вимогу про дострокове погашення заборгованості, встановив розмір заборгованості за тілом кредиту у сумі 50000,00 грн. та заборгованість за процентами за користування кредитними коштами у сумі 5628,29 грн. Тобто, кредитний договір про встановлення овердрафту № PL-48/29 від 13 грудня 2013 року припинив свою дію після направлення письмового повідомлення з вимогою про дострокове погашення заборгованості, а стягувач втратив можливість нарахування та стягнення з позивача відсотків за кредитним договором.

Стверджував, що виконавчий напис №1641, всупереч вимогам ст. 88 Закону України «Про нотаріат», вчинено після спливу трьох років після виникнення права вимоги щодо повернення заборгованості за тілом кредиту, а також що при вчинені виконавчого напису, приватним нотаріусом не були дотримані вимоги діючого законодавства щодо його вчинення, оскільки приватний нотаріус не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написом, та безспірності характеру правовідносин.

Посилаючись на вказані обставини, позивач, за уточненими позовними вимогами, просив суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №1641, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуревічовим О.М. 02 серпня 2018 року, про стягнення з ОСОБА_1 , РНКПО НОМЕР_1 , на користь ПАТ «Кристалбанк», яке є правонаступником ПАТ «Терра Банк», заборгованості за Кредитним договором про встановлення овердрафту № PL-48/29 від 13 грудня 2013 року та стягнути судові витрати.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 26 лютого 2019 року цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Кристалбанк» (далі - АТ «Кристалбанк»), третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Гуревічов О.М. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню було передано до Малиновського районного суду м. Одеси за підсудністю (а.с. 68).

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 21 березня 2019 року було відкрито провадження по справі, призначено підготовче судове засідання (а.с. 70-71).

Ухвалою суду від 21 травня 2019 року заяву представника АТ «Кристалбанк» було задоволено, до участі у справі в якості правонаступника АТ «Кристалбанк» було залучено ТОВ «ФК «Омега Фактор» (а.с. 144-145).

Ухвалою суду від 19 червня 2019 року підготовче провадження по цивільній було закрито, справу призначено до судового розгляду по суті (а.с. 173-174).

Представник позивача, діюча на підставі довіреності від 16 жовтня 2018 року, судовому засіданні підтримала позовні вимоги та просила суд їх задовольнити, надала до суду заяву, згідно якої не заперечувала проти заочного розгляду справи (а.с. 14).

Представник ТОВ «ФК «Омега Фактор» в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся судом у відповідності до вимог ст. 128 ЦПК України, відзиву на позов не надав (а.с. 197).

Третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Гуревічов О.М у судове засідання не з`явився, раніше надавав через канцелярію суду письмові пояснення, згідно яких заперечував проти позову та просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі посилаючись на те, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріус вчиняє виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, при цьому не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку. Крім того, на підтвердження безспірності заборгованості посилався на те, що представником ПАТ «Кристалбанк» були пред`явлені всі документи, вичерпний перелік яких встановлено законом (а.с. 91-94).

У зв`язку з неявкою відповідачки та неповідомленням про поважні причини такої неявки в судове засідання, в порядку статті 280 ЦПК України, зі згоди представника позивача, суд вважає можливим провести розгляд справи у відсутності відповідача та ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів, що відповідає положенням ст. 223 ЦПК України.

Згідно ст. 223 ЦПК України, у разі повторної неявки в судове засідання відповідача, повідомленого належним чином, суд вирішує справу на підставі наявних у ній даних чи доказів (постановляє заочне рішення).

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши і оцінивши надані докази в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених Кодексом.

Суд вважає, що правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Цивільним кодексом України, Законом України «Про нотаріат», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, тому, при ухваленні рішення, суд застосовує норми матеріального права, якими регулюються правовідносини, які виникли між сторонами.

Судом встановлено, що 13 грудня 2013 року між ПАТ «Терра Банк» та ОСОБА_1 було укладено Кредитний договір про встановлення овердрафту № PL-48/29 від 13 грудня 2013 року з лімітом овердрафту у розмірі 50000,00 грн. та строком кредитування 12 місяців, з 13 грудня 2013 року по 13 грудня 2014 року включно (а.с. 97-101).

Встановлено, що в рамках Кредитного договору про встановлення овердрафту №PL-48/29 від 13 грудня 2013 року, між сторонами було укладено Додаток до Кредитного договору про встановлення овердрафту №PL-48/29 від 13 грудня 2013 року, згідно умов якого ліміт заборгованості склав 50000,00 грн. з процентною ставкою 25 % річних, строком до 13 грудня 2014 року, з можливістю пролонгації наступні 12 місяців (а.с. 102-103).

Згідно п. 2.3.1 Кредитного договору період кредитування, зазначений в цьому пункті Кредитного договору продовжується на наступні 12 календарних місяців, на умовах, визначених цим Кредитним договором у разі, якщо Банк не направить Позичальнику письмове повідомлення про відмову від продовження строку (періоду) кредитування за 5 (п`ять) робочих днів до Дати остаточного повернення кредитних коштів.

Відповідно до п. 2.3.3 Кредитного договору у випадку направлення Банком Позичальнику повідомлення про відмову про відмову в продовженні строку (періоду) кредитування Датою остаточного повернення кредитних коштів є дата, зазначена в п.2.3 цього Кредитного договору, а саме - 13 грудня 2014 року.

Згідно п. 2.3.4 Кредитного договору в дату остаточного повернення кредитних коштів Позичальник зобов`язується погасити всю кредитну заборгованість перед Банком за цим Договором (а.с. 97-101).

Встановлено, що 26 листопада 2014 року за №26.11.2014/38-Вих. ПАТ «Терра Банк» було направлено на ім`я ОСОБА_1 повідомлення про відмову від продовження строку користування кредитними коштами за Кредитним договором на наступний термін та вказано, що остаточною датою повернення всіх отриманих в межах ліміту овердрафту сум кредиту, відповідно до Кредитного договору, є 13 грудня 2014 року. Також в повідомленні було зазначено, що в разі невиконання позичальником зобов`язань щодо повернення кредитних коштів за Кредитним договором у визначений договором термін, заборгованість буде вважатися простроченою, внаслідок чого будуть нараховані штрафні санкції, передбачені чинним законодавством України та Кредитним договором (а.с. 26).

З матеріалів справи вбачається, що заочним рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 26 лютого 2015 року, з ОСОБА_1 було стягнуто на користь ПАТ «Терра Банк» заборгованість за Кредитним договором про встановлення овердрафту № PL-48/29 від 13 грудня 2013 року в розмірі 56290,25 грн., з яких: 50000,00 грн. - прострочена заборгованість за кредитом; 1575,34 грн. - проценти, нараховані за користування кредитом; 4052,95 грн. - прострочені проценти за користування кредитом; 225,59 грн. - пеня за несвоєчасну сплату процентів; 76,71 грн. - пеня за несвоєчасне погашення кредиту; 229,87 грн. - 3% річних та витрати від інфляції в зв`язку з несвоєчасною сплатою процентів; 129,78 грн. - 25% річних витрати від інфляції за несвоєчасне погашення кредиту; стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір на користь держави у розмірі 560, 29 грн. (а.с. 19-22).

Встановлено, що 21 березня 2018 року ПАТ «Кристалбанк», який є правонаступником ПАТ «Терра Банк» направив на адресу ОСОБА_1 вимогу про усунення порушень кредитних зобов`язань, в якій зазначено, що станом на 01 березня 2018 року заборгованість за кредитним договором становить 95491, 24 грн., з яких заборгованість за кредитом - 50000,00 грн., заборгованість по процентам - 45491, 24 грн., боржнику зазначено про необхідність протягом 30 днів з моменту направлення вимоги усунути порушення зобов`язань за кредитним договором та вказано, що у випадку непогашення заборгованості Банк буде змушений здійснити стягнення заборгованості у безспірному порядку, шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса або інших способом (а.с. 129).

Судом встановлено, що 02 серпня 2018 року на підставі заяви ПАТ «Кристалбанк» від 27 липня 2018 року, який є правонаступником ПАТ «Терра Банк», приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуревічовим О.М. було видано виконавчий напис (зареєстрований за №1641), яким було запропоновано стягнути з ОСОБА_1 на користь АТ «Кристалбанк» не виплачені в строк грошові кошти на підставі Кредитного договору про встановлення овердрафту PL-48/29 від 13 грудня 2013 року, укладеним між ПАТ «Терра Банк» та ОСОБА_1 , запропоновано задовольнити позовні вимоги АТ «Кристалбанк» за період з 13 грудня 2013 року по 01 березня 2018 року включно у розмірі: 50000, 00 грн. - заборгованість по кредиту; 45491, 24 грн. - заборгованість по процентам; 1500, 00 грн. - плата за вчинення виконавчого напису, що становить загальну суму 96991, 24 грн.

У виконавчому написі зазначено, що він набирає чинності з дня його вчинення і має бути пред`явлений до виконання до відділу (підрозділу) державної виконавчої служби протягом одного року з дня його вчинення, тобто з 02 серпня 2018 року по 02 серпня 2019 року включно (а.с. 95).

Судом встановлено, що 30 серпня 2018 року приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №57113226 по виконанню вищевказаного виконавчого напису №1641, виданого 02 серпня 2018 року (а.с. 17).

Зі змісту позовної заяви вбачається, що підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, позивач зазначив наявність спору щодо його заборгованості, відсутності переліку документів на підставі яких він вчинений, вчинення виконавчого напису після спливу трьох років позовної давності.

Відповідно до ст. ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України від 2 вересня 1993 року № 3425-XII «Про нотаріат» (далі - Закон «Про нотаріат») нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України. Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Згідно ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат», передбачено умови вчинення виконавчих написів, згідно із якими нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникненняправа вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Відповідно до затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводяться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, для одержання виконавчого напису подаються нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку).

Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

1-1. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання.

Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Згідно ст. 89 Закону України «Про нотаріат» у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Дослідивши оскаржуваний виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Гуревічова О.М. №1641 від 02 серпня 2018 року, виданий на підставі заяви АТ «Кристалбанк», судом встановлено, що вимоги до його оформлення, передбачені чинним законодавством України приватним нотаріусом не виконані.

Згідно ст. 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»).

Так, безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору, зокрема, щодо її розміру, строків, за яких вона нарахована тощо, а відтак, і документів, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріус вчиняє виконавчий напис. Документи, що встановлюють заборгованість, насамперед мають бути однозначними, беззаперечними та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором.

Згідно висновків, зроблених Верховним Судом України у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року № 6-887цс17 у справі № 754/9711/14-ц, безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису. Однак безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком. Захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

У Постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21 лютого 2018 у справі №910/5226/17 зазначено, що належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність»

Як зазначено у ст. 90 Закону «Про нотаріат», стягнення за виконавчим написом провадиться в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження».

При цьому, нотаріус повинен здійснити перевірку всіх документів, необхідних для вчинення нотаріальної дії - виконавчого напису, які, зокрема, підтверджують наявність зобов`язання та їх безспірність.

З наданого суду нотаріусом пакету документів, які йому подав АТ «Кристалбанк» для вчинення виконавчого напису вбачається, що останній не подав первинні документи, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

Крім того, в матеріалах виконавчого напису відсутня інформація щодо існування заочного рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 26 лютого 2015 року, за яким з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Терра Банк» була стягнута заборгованість за Кредитним договором про встановлення овердрафту № PL-48/29 від 13 грудня 2013 року в розмірі 56290,25 грн., з яких: 50000,00 грн. - прострочена заборгованість за кредитом; 1575,34 грн. - проценти, нараховані за користування кредитом; 4052,95 грн. - прострочені проценти за користування кредитом; 225,59 грн. - пеня за несвоєчасну сплату процентів; 76,71 грн. - пеня за несвоєчасне погашення кредиту; 229,87 грн. - 3% річних та витрати від інфляції в зв`язку з несвоєчасною сплатою процентів; 129,78 грн. - 25% річних витрати від інфляції за несвоєчасне погашення кредиту; стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір на користь держави у розмірі 560, 29 грн.

Так, у вимозі про усунення порушень кредитних зобов`язань, яка була надіслана на адресу позивача, не зазначено період виниклої заборгованості, однак у виконавчому написі зазначено період з 13 грудня 2013 року по 01 березня 2018 року.

Суд враховує, що у розрахунку заборгованості, наданому ПАТ «Терра Банк» при звернені до суду з позовом до ОСОБА_1 у 2014 році, заборгованість за процентами за користування кредитом становить 5628, 29 грн., а за оскаржуваним виконавчим написом нотаріуса з позивача вже стягується 45491, 24 грн. заборгованості по процентам (а.с. 23).

Отже, дані обставини свідчать про те, що після винесення заочного рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 26 лютого 2015 року, банк продовжував нараховувати проценти за кредитним договором від 13 грудня 2013 року, який припинив свою дію 26 листопада 2014 року, оскільки банк направив на адресу позивача письмову вимогу (а.с. 26).

Зі змісту постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 14 лютого 2018 року по справі №564/2199/15-ц вбачається, що після направлення відповідачу письмового повідомлення з вимогою про дострокове погашення всієї заборгованості кредитний договір припиняє свою дію, а позивач втрачає можливість нарахування та стягнення відсотків за кредитним договором.

Судом встановлено, що ПАТ «Терра Банк» використав право вимоги дострокового повернення усієї суми кредиту, що залишилася несплаченою, а також сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 ЦК України, та пені за порушення умов договору, звернувшись 25 грудня 2014 року до суду із позовом про примусове стягнення цих коштів у судовому порядку із боржника ОСОБА_1 (а.с. 23-25).

Такими діями кредитор на власний розсуд змінив умови основного зобов`язання щодо строку дії договору, періодичності платежів, порядку сплати процентів за користування кредитом, а також неустойки.

Зазначена правова позиція викладена у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 31 жовтня 2018 року у справі №202/4494/16-ц.

У Постанові Великої Палати Верховного Суду від 31 жовтня 2018 року у справі №202/4494/16-ц зазначено, що право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за користування кредитом, а також обумовлену в договорі неустойку припиняється після спливу визначеного цим договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України. В охоронних правовідносинах права та інтереси позивача забезпечені частиною другою статті 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання.

Зазначені висновки містяться також у постановах Великої Палати Верховного Суду від 28 березня 2018 року (справа № 14-10цс18) та від 04 липня 2018 року (справа № 14-154цс18).

Згідно довідки ПАТ «Кристалбанк» від 27 липня 2018 року, наявної в наданих приватних нотаріусом матеріалів, які йому подав ПАТ «Кристалбанк» для вчинення виконавчого напису, вбачається, що станом на 27 липня 2018 року заборгованість за кредитним договором становить 99600, 82 грн., з яких заборгованість по кредиту - 50000, 00 грн., заборгованість по процентам - 49600, 82 грн. (а.с. 128).

Таким чином, суд вважає, що між сторонами існує спір щодо розміру заборгованості.

Відповідно до правового висновку, який міститься у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17 суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком № 1172. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. У цій постанові також зазначено, що законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлює суд відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Велика Палата Верховного Суду наголошує на тому, що сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого (постанова Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17). При цьому лише та обставина, що у виконавчому написі зазначено більшу суму заборгованості за кредитом, ніж у повідомленні, не свідчить про наявність спору про розмір заборгованості (постанова Верховного Суду України від 20 травня 2015 року у справі № 6-158цс15). Під час розгляду справ такої категорії суд перевіряє право стягувача на вчинення вказаної дії, повноваження щодо вчинення нотаріальних дій нотаріуса та встановлює той факт, чи дійсно розмір заборгованості, що підлягає стягненню, у тому числі розмір процентів, неустойки (штрафу, пені), якщо такі належать до стягнення, відповідає сумі, вказаній у виконавчому документі, та залежно від встановленого ухвалює рішення про відмову чи задоволення позову.

Таким чином, заявником не дотримано вимог закону щодо подання повного пакету документів, необхідних для вчинення виконавчого напису, а нотаріусом на даний недолік не звернуто увагу і в порушення вимог закону вчинено виконавчий напис при відсутності вказаного необхідного документу (виписки з рахунку) чи іншого документу, який би був рівнозначний вказаному і доказував би безспірність заборгованості, її розмір та безспірність її стягнення.

Крім того, у виконавчому написі відсутня достатня і безспірна інформація щодо строку прострочення та періоду, за який виникла заборгованість. І в виконавчому написі, і в поданих заявником нотаріусу документах відсутня така інформація, яка б безсумнівно встановлювала, що заборгованість, яку пропонується стягнути з позичальника, виникла виключно в межах строку позовної давності.

Суд враховує, що у поданій приватному нотаріусу заяві про вчинення виконавчого напису зазначено, що строк повернення кредиту - до 13 грудня 2015 року, однак наявне в матеріалах справи повідомлення банку від 26 листопада 2014 року про відмову від продовження строку кредитування, в якому зазначено, що датою остаточного повернення кредиту є 13 грудня 2014 року, спростовує зазначене (а.с. 26, 96)

Суд вважає, що нотаріусом не дотримано також вимоги закону щодо можливості вчинити виконавчий напис лише за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Таким чином, виконавчий напис вчинено за заявою особи, яка не подала необхідних документів, даний виконавчий напис вчинено не на документі, який підтверджує безспірність даної заборгованості і відповідно дає підстави для безспірного її стягнення, крім того у виконавчому написі відсутня достатня і безспірна інформація щодо строку прострочення та періоду, за який виникла заборгованість. У виконавчому написі і в поданих заявником нотаріусу документах відсутня така інформація, яка б безсумнівно встановлювала, що заборгованість, яку пропонується стягнути з позичальника, виникла виключно в межах строку позовної давності.

Згідно ст. 257 ЦК України, загальна позовна давність становить три роки. Згідно ч. 1 ст. 260 ЦК України, обчислення позовної давності починається з моменту, коли кредитор дізнався, або повинен був дізнатися про порушення умов договору.

Відповідно до ст. 259 ЦК України, позовна давність встановлена законом, може бути збільшена за домовленістю сторін. Кредитний договір не містить умов збільшення сторонами строків позовної давності по вимогам про стягнення заборгованості, а отже, для вимог банку про стягнення заборгованості з позивача встановлюється загальний строк позовної давності.

Суд вважає, що приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Гуревічов О.М.видав виконавчий напис після пропуску строку позовної давності щодо повернення кредитних коштів за Кредитним договором про встановлення овердрафту № PL-48/29 від 13 грудня 2013 року.

Відповідно до п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» при вирішення справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

Пунктом 8 зазначеної вище постановипередбачено, що суд при вирішенні питання про обґрунтованість повинен виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для даного органу чи особи компетенцією і порядком їх вчинення.

Стаття 4 ЦПК України передбачає, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

За таких обставин, суд прийшов до висновку про задоволення позовних вимог про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню в повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 15, 16, 18, 526 ЦК України, ст.ст. 34, 39, 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», ст.ст. 12,13, 81, 259, 264, 268, 273, 280, 284, 354 ЦПК України, суд

вирішив:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Омега Фактор», третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Гуревічов Олег Миколайович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 02 серпня 2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуревічовим Олегом Миколайовичем, зареєстрований в реєстрі за №1641, яким запропоновано стягнути з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1 на користь Акціонерного товариства «КРИСТАЛБАНК» не виплачені в строк грошові кошти на підставі Кредитного договору про встановлення овердрафту №РL-48/29 від 13 грудня 2013 року, укладеного між Публічним акціонерним товариством «Терра Банк» та ОСОБА_1 за період з 13 грудня 2013 року по 01 березня 2018 року у розмірі 50000 (п`ятдесят тисяч) гривень 00 копійок - заборгованість по кредиту; 45491 (сорок п`ять тисяч чотириста дев`яносто одна) гривня 24 копійки - заборгованість по процентам; 1500 (одна тисяча п`ятсот) гривень 00 копійок - плата за вчинення виконавчого напису, що становить загальну суму 96991 (дев`яносто шість тисяч дев`ятсот дев`яносто одна) гривня 24 копійки.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

Апеляційна скарга на заочне рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Заочне рішення суду набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених цим Кодексом, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення суду складено 31 жовтня 2019 року.

Суддя: О.М. Сегеда