Рішення № 85302122, 02.10.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

02 жовтня 2019 року №640/6742/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Донця В.А., секретар судового засідання Сом П.А., розглянув у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління державної охорони України про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,

за участю:

позивач - ОСОБА_1 ;

представник позивача - адвокат Слесарчук В.М.;

представник відповідача - Ходаківська Л.М .

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом (з урахуванням заяви про зміну предмета позову від 23.05.2019) про:

- визнання протиправними дій атестаційної комісії Управління Державної охорони України з проведення атестації ОСОБА_1 та підготовки відповідних висновків і рекомендацій від 06.03.2018 за результатами такої атестації;

- визнання протиправними та скасування рішення атестаційної комісії Управління Державної охорони України від 06.03.2018 щодо неукладення нового контракту про проходження військової служби в Управлінні державної охорони України з ОСОБА_1 та про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади у зв`язку з закінченням строку дії контракту;

- зобов`язання Управління Державної охорони України в особі начальника Управління Державної охорони України прийняти та розглянути письмовий рапорт полковника ОСОБА_1 про укладення нового контракту;

- зобов`язання Управління Державної охорони України підготувати атестацію ОСОБА_1, з урахуванням його письмового рапорту з проханням укласти новий контракт про проходження військової служби в Управлінні державної охорони України та з урахуванням усіх інших обставин, що мають значення при прийнятті відповідного рішення;

- зобов`язання Управління Державної охорони України прийняти рішення про укладення нового контракту про проходження військової служби в Управлінні Державної охорони України з ОСОБА_1 ;

- визнання протиправним та скасування наказу Начальника Управління державної охорони України від 05.05.2019 №267-ос/дск про звільнення ОСОБА_1 з військової служби згідно з підпунктом "а" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку з закінченням строку контракту);

- поновлення ОСОБА_1 на займаній посаді, включивши його до списків особового складу Управління державної охорони України, з дати звільнення;

- стягнення з Управління державної охорони України суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 05.05.2019 по 24.05.2019 у розмірі 27 246,84 грн.

Ухвалами суду: від 08.05.2019 - відкрито провадження у справі та призначено підготовче судове засідання; від 24.06.2019 - закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду. Підготовче засідання відкладалось у зв`язку з задоволенням заяви представника позивача про зміну предмета позову та встановлення строків для подання заяв по суті, судовий розгляд відкладався за клопотанням представника відповідача та витребуванням доказів. Судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що дії атестаційної комісії з проведення атестування позивача є протиправними, а висновки та рішення передчасними, оскільки позивач висловлював свій намір продовжити військову службу за новим контрактом як усно так і письмово, що не було враховано відповідачем. У позові наголошено, що з 25.02.2019 до часу звернення до суду позивач знаходився на лікарняному, а тому з об`єктивних причин не мав можливості вчасно офіційно (письмово) повідомити відповідача про свій намір продовжити військову службу та укласти новий контракт.

Представником Управління державної охорони України подано відзив, відповідно до якого позивачем не висловлено бажання проходити військову службу у строки, встановлені пунктом 4 контракту від 05.05.2014, відповідно до якого сторони зобов`язані повідомити одна одну про намір укладення нового контракту не пізніше як за 2 місяці до закінчення строку дії контракту.

У матеріалах справи наявні додаткові пояснення представника позивача, в яких зазначено, що безпосереднім керівником ОСОБА_1 не було проведено індивідуальної співбесіди з ОСОБА_1 перед проведенням атестації, позивач не був повідомлений кадровим підрозділом відповідача про термін атестування під особистий підпис, не було дотримано порядку атестування ОСОБА_1 , позивача позбавлено права взяти участь в проведенні атестації.

Під час судового розгляду справи позивач та його представник позов підтримали. Представники відповідача проти задоволення позовних заперечили.

Заслухавши у відкритому судовому засіданні пояснення позивача, представників сторін, дослідивши письмові докази, судом установлено.

Між ОСОБА_1 та Управлінням Державної охорони України укладено контракт від 05.05.2014 про проходження військової служби в Управлінні державної охорони України строком на п`ять років з 05.05.2014 до 05.05.2019.

Наказом Управління державної охорони України від 05.05.2014 №108-ос прийнято на військову службу в Управління державної охорони полковника запасу Служби безпеки України ОСОБА_1 , який уклав контракт про проходження військової служби строком на 5 років та призначено його директором Департаменту оперативного забезпечення охорони.

Наказом Управління державної охорони України від 14.01.2019 №33-ос на підставі рапорту полковнику ОСОБА_1 надано щорічну основну відпустку за 2019 рік тривалістю 45 днів, з 14.01.2019 по 01.03.2019 та дозвіл на виїзд до країн Європейського Союзу.

Наказом Управління державної охорони України від 22.02.2019 №113-ос/дск призначено полковника ОСОБА_1 , офіцером з особливих доручень І категорії 3 Служби Департаменту матеріально-технічного забезпечення, із збереженням доступу до секретної інформації та припиненням виплати надбавки за службу в умовах режимних обмежень.

Відповідно до листка непрацездатності серії АДХ №505789 ОСОБА_1 з 25.02.2019 по 06.03.2019 перебував на стаціонарному лікуванні.

Згідно з довідками Центральної поліклініки ВМУ Служби безпеки України: від 25.02.2019 ОСОБА_1 з 25.02.2019 по 06.03.2019 звільнений від виконання обов`язків військової служби; від 07.03.2019 ОСОБА_1 з 07.03.2019 по 15.04.2019 звільнений від виконання обов`язків військової служби.

Директор ДРОС Управління державної охорони України звернувся з рапортом від 27.02.2019 до начальника Управління державної охорони України ОСОБА_3 щодо розгляду питання подальшого проходження військової служби ОСОБА_1 в Управлінні державної охорони України атестаційною комісією в зв`язку із закінченням 05.05.2019 строку контракту.

Листами від 04.03.2019 №2/6-189 та №2/6-196 Управління державної охорони України повідомляло ОСОБА_1 , що 06.03.2019 об 11:00 год. заплановано розпочати проведення засідання атестаційної комісії, де планується розглянути питання щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби в Управліннідержавної охорони України у зв`язку з закінченням строку контракту.

На підтвердження направлення листів від 04.03.2019 №2/6-189 та №2/6-196 надано фіскальний чек від 13.03.2019.

Відповідно до рапорта начальника 1 Служби ДРОС УДО України 05.03.2019 з метою доведення інформації про заплановане засідання атестаційної комісії начальник телефонував за номерами телефону ОСОБА_1 , проте за номером НОМЕР_1 був відсутній зв`язок, а номер НОМЕР_2 не відповідав, за вказаними номерами направлені смс повідомлення.

Як убачається з атестаційного листа від 05.03.2019, складеного за період з квітня 2014 по березень 2019, у зв`язку з закінченням строку контракту полковника ОСОБА_1 пропонується 05.05.2019 звільнити з військової служби в Управлінні державної охорони України в запас Служби безпеки України згідно з підпунктом "а" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із закінченням строку контракту).

Відповідно до протоколу засідання атестаційної комісії Управління державної охорони України від 06.03.2019, враховуючи тимчасову непрацездатність полковника ОСОБА_1 , відсутність рапорта на укладення нового контракту та закінчення двомісячного терміну, до якого сторони зобов`язані повідомити одна одну про намір укладення нового контракту, враховуючи що ОСОБА_1 неодноразово поштовим та телефонним зв`язком запрошувався на засідання атестаційної комісії, членами атестаційної комісії прийнято рішення, як виняток, розглянути атестацію полковника ОСОБА_1 без його присутності.

Відповідно до протоколу №1 засідання атестаційної комісії Управління державної охорони України від 06.03.2019, враховуючи відсутність рапорта на укладення нового контракту, комісія одноголосно вирішила клопотати перед начальником Управління не укладати з полковником ОСОБА_1 новий контракт про проходження військової служби в Управлінні державної служби України та звільнити його з військової служби в зв`язку з закінченням строку контракту.

Позивач звернувся з рапортом від 12.04.2019 до начальника Управління державної охорони України, в якому просив укласти контракт про проходження військової служби.

Відповідно до службової записки заступника директора департаменту - начальника 3 Служби ДМТЗ Управління державної охорони України від 16.04.2019 ОСОБА_1 приступив до виконання службових обов`язків за посадою офіцера з особливих доручень 1 категорії 3 Служби ДМТЗ Управління державної охорони України з 16.04.2019.

Службовою запискою від 26.04.2019 директор ДМТЗ Управління державної охорони України повідомив т.в.п директора ДРОС Управління державної охорони України, що приблизно об 11:00 год. 17.04.2019 полковник ОСОБА_1 зателефонував заступнику директора Департаменту - начальнику 3 Служби ДМТЗ Управління державної охорони України полковнику ОСОБА_7 на мобільний телефон та повідомив, що не має змоги прибути до ДРОС Управління державної охорони України у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Наказом Управління державної охорони України від 05.05.2019 №267-ос/дск звільнено з військової служби у запас Служби безпеки України згідно з підпунктом "а" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку з закінченням строку контракту) полковника ОСОБА_1 . офіцера з особливих доручень І категорії 3 Служби Департаменту матеріально-технічного забезпечення.

Вирішуючи спір, суд виходить з такого.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-XII (у редакції Закону України від 04.04.2006 №3597-IV з наступними змінами та доповненнями): військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби (частина перша); порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частина четверта); до видів військової служби віднесено військову службу за контрактом осіб офіцерського складу (абзац сьомий частини сьомої).

Судом установлено, що позивач проходив службу за контрактом, укладеним 05.05.2014 між ОСОБА_1 та Управлінням Державної охорони України строком на п`ять років з 05.05.2014 до 05.05.2019.

Статтею 19 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" визначено загальні умови укладення контракту на проходження військової служби, відповідно до якої передбачено, зокрема: військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, у разі закінчення строку контракту можуть укласти новий контракт на проходження військової служби (частина друга); форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України та нормативно-правовими актами Міністерства оборони України та інших центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, якщо інше не передбачено законом (частина четверта).

Згідно з "Положенням про проходження військової служби за контрактом військовослужбовцями Управління державної охорони України", затвердженого Указом Президента України від 19.10.2007 №982/2007: контракт про проходження військової служби в Управлінні - письмова угода, що укладається між громадянином України та державою, від імені якої виступає Управління, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби. Контракт укладається за зразком, що додається, у двох примірниках, підписується особою, яка вступає на військову службу або продовжує її, і начальником Управління державної охорони України, скріплюється гербовою печаткою Управління і зберігається у кожної із сторін. Контракт є підставою для видання наказу про прийняття особи на військову службу за контрактом та її призначення на посаду. У випадку коли особа вступає на військову службу, вона складає Військову присягу на вірність Українському народові (пункт 9); новий контракт укладається не пізніш як за 2 місяці до закінчення строку чинного контракту і набирає чинності з дня закінчення дії попереднього контракту. Військовослужбовці Управління, які бажають продовжити службу, за 4 місяці до закінчення строку контракту подають рапорт за командою начальникові Управління державної охорони України з проханням укласти новий контракт. Безпосередній начальник військовослужбовця готує на нього атестацію з висновком щодо доцільності укладання нового контракту. <…>. Дія контракту припиняється: у день закінчення його строку - у разі продовження військовослужбовцем військової служби за новим контрактом; у день, зазначений у наказі про виключення військовослужбовця зі списків особового складу; у день укладення контракту з військовослужбовцем про проходження ним військової служби (навчання) курсантом (слухачем) вищого військового навчального закладу (абзаци сім-дванадцять пункту 12).

Аналогічні положення щодо укладення контракту передбачені "Інструкцією про порядок застосування Положення про проходження військової служби за контрактом військовослужбовцями Управління державної охорони України", затвердженою наказом Управління державної охорони України від 30.08.2011 №399, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19.09.2011 за №1102/19840.

Наведене правове регулювання дає підстави дійти висновку, що відповідно до статті 19 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту повинні визначатись положеннями про проходження військової служби громадянами України, нормативно-правовими актами Міністерства оборони України та інших центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, якщо інше не передбачено законом. В свою чергу, "Положенням про проходження військової служби за контрактом військовослужбовцями Управління державної охорони України" та "Інструкцією про порядок застосування Положення про проходження військової служби за контрактом військовослужбовцями Управління державної охорони України" визначено, що військовослужбовці, які бажають продовжити службу повинні подати рапорт за чотири місяці до закінчення строку дії контракту, новий контракт має бути укладений не пізніше ніж за два місяці до закінчення строку дії чинного контракту.

Судом установлено, що позивачем рапорт про укладення нового контракту подано 12.04.2019, тобто з недотриманням чотиримісячного строку, встановленого для подання військовослужбовцем відповідного рапорту, а також з порушенням двомісячного строку до закінчення строку чинного контракту, не пізніше якого мав бути укладений новий контракт. Останнім днем дії контракту від 05.05.2014 було - 05.05.2019.

Зі змісту позову вбачається, що його підставами визначено встановлення контрактом двомісячного строку для укладення нового контракту та поважність причин неподання рапорта про укладення контракту за два місяці до спливу строку дії чинного контракту.

Пунктом 4 контракту від 05.05.2014 визначено, що не пізніше як, за два місяці до закінчення строку дії цього контракту сторони зобов`язуються повідомити одна одну про намір укладення нового контракту.

З огляду на вказане положення контракту, суд погоджується з доводами представника позивача, що неподання ОСОБА_1 . рапорту за чотири місяці до закінчення чинного контракту не може слугувати підставою для неукладення нового контракту. При цьому суд враховує дії відповідача, які свідчать, що ним також розглядався двомісячний строк для подання рапорта про укладення нового контракту, встановлений пунктом 4 контракту від 05.05.2014. Наприклад, рапорт директора ДРОС Управління державної охорони України від 27.02.2019, яким начальнику Управління пропонується розглянути питання щодо проходження служби ОСОБА_1 на підставі пункту 4 контракту від 05.05.2014 та необхідністю проведення атестування, а також висновок атестаційної комісії про відсутність рапорта станом на час проведення атестування 06.03.2019, що стало підставою для рекомендації про звільнення. Суд звертає увагу, що за змістом пункту 4 контракту від 05.05.2014 обов`язок повідомити про намір укладення нового контракту покладався на сторони контракту, а не лише на військовослужбовця.

На підтвердження поважних причин неподання рапорта з наміром укласти новий контракт, представником позивача зазначено фізичний стан позивача.

Як уже зазначалось, до позову додано листок непрацездатності серії АДХ №505789 ОСОБА_1 , відповідно до якого з 25.02.2019 по 06.03.2019 ОСОБА_1 перебував на стаціонарному лікуванні. Також надано довідки Центральної поліклініки ВМУ Служби безпеки України про звільнення позивача від виконання обов`язків військової служби: від 25.02.2019 - з 25.02.2019 по 06.03.2019; від 07.03.2019 - з 07.03.2019 по 15.04.2019.

На думку суду, перебування позивача на стаціонарному лікуванні може бути обставиною, яка об`єктивно перешкодила позивачу реалізувати право на подання рапорту для укладення нового контракту. Під час судового розгляду позивач пояснив, що перебування на стаціонарному лікуванні було пов`язано з оперативним втручанням, внаслідок чого він був позбавлений можливості вільно пересуватись, таке обмеження залишалось і під час перебування на амбулаторному лікуванні.

Представник відповідача, заперечуючи наведені обставини, повідомив суду про намагання повідомити позивача про розгляд його питання атестаційною комісією. На підтвердження цих обставин зазначено листи від 04.03.2019 №2/6-189 та №2/6-196. Проте, для підтвердження надсилання вказаних листів додано фіскальний чек від 13.03.2019. Інших доказів надсилання, неможливості вручення (поштове повідомлення, конверт з відповідними відмітками поштового відділення, реєстр поштових відправлень) відповідачем не надано, пояснень з цього приводу не наведено, клопотань не заявлено. Також на підтвердження намагання повідомити ОСОБА_1 про засідання атестаційної комісії зазначено рапорт начальника 1 Служби ДРОС УДО України 05.03.2019, відповідно до якого позивача намагались повідомити телефонним зв`язком.

Наведені докази, за висновком суду, не підтверджують належного повідомлення позивача про засідання атестаційної комісії. При цьому, намір повідомити військовослужбовця про засідання атестаційної комісії 06.03.2019 листами від 04.03.2019 шляхом їх направлення поштовим зв`язком не може свідчити про добросовісність такого наміру.

Зі змісту протоколу засідання атестаційної комісії Управління державної охорони України від 06.03.2019, убачається, що комісії було відомо про тимчасову непрацездатність ОСОБА_1 , однак за відсутності рапорта на укладення нового контракту та закінчення двомісячного терміну, до якого сторони зобов`язані повідомити одна одну про намір укладення нового контракту, комісія вирішила провести атестацію позивача за його відсутності, як виняток. При цьому комісією враховано, що ОСОБА_1 неодноразово поштовим та телефонним зв`язком запрошувався на засідання атестаційної комісії.

Як уже зазначалось судом, за змістом пункту 12 "Положенням про проходження військової служби за контрактом військовослужбовцями Управління державної охорони України" безпосередній начальник військовослужбовця, який виявив бажання проходити військову службу, готує на такого військовослужбовця атестацію з висновком щодо доцільності укладання нового контракту.

Відповідачем додано до позову наказ Управління державної охорони України від 21.11.2005 №410/ДСК, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 02.12.2005 за №1454/11734, яким затверджено "Інструкцію про порядок атестування військовослужбовців Управління державної охорони України".

Згідно з цією Інструкцією атестування військовослужбовців проводиться в разі закінчення строку контракту (не пізніше як за три місяці) (підпункт "а" пункту 1.3); у листопаді-грудні кожного року кадровим підрозділом Управління розробляються для відповідних атестаційних комісій плани заходів на наступний рік з підготовки та проведення атестування військовослужбовців зазначених, у тому числі у підпункті "а" пункту 1.3 Інструкції. Плани затверджуються відповідно начальником Управління та заступником начальника Управління - начальником Служби охорони в Автономній республіці Крим Управління Державної охорони України (пункт 2.1); у планах графіках повинні знайти відображення розробка і затвердження графіка проведення атестування військовослужбовців; доведення графіка атестування військовослужбовців і вимог цієї Інструкції до членів атестаційної комісії, керівників військовослужбовців, які підлягають атестуванню, проведення індивідуальних співбесід безпосередніми та прямими начальниками військовослужбовців, які підлягають атестуванню (підпункти "а"-"в" пункту 2.2); військовослужбовці, які підлягають атестуванню, та їх безпосередні керівники, які складають атестації (не пізніше як за 3 місяці), сповіщаються кадровим підрозділом про термін атестування (під особистий підпис) (пункту 2.2); атестація - це документ, який повинен вміщувати об`єктивну оцінку роботи військовослужбовця, усебічну його характеристику, форма якого затверджена в додатку 2 (пункт 3.1); усі атестації розглядаються атестаційними комісіями Управління, що діють на підставі положень про них, які затверджуються начальником Управління або заступником начальника Управління - начальником служби (пункт 3.2); атестації, як правило, розглядаються в присутності військовослужбовців, які атестуються. У виняткових випадках за рішенням комісії без їх запрошення. У разі наявності суттєвих недоліків, що характеризують службову діяльність, моральні та ділові якості особи, яка атестується, не пізніше ніж за три місяці до атестування вона інформується про них безпосереднім начальником, а цей термін їй надається для усунення виявлених недоліків, що відображається у тексті атестації. У разі незгоди військовослужбовця з викладеними недоліками в атестації, вона розглядається за його присутності. <…>. (пункт 3.9); начальники, які складають атестації, зобов`язані дотримуватись порядку атестування військовослужбовців, визначеного цією Інструкцією, перед складанням атестації проводити бесіду з тим військовослужбовцем, який атестується, з питань проходження ним служби, удосконалення морально-ділових якостей, військових, технічних та спеціальних знань, стилю та методів роботи і дати необхідні поради, рекомендації стосовно поліпшення особистої підготовки і стану справ на ділянці, за яку відповідає (абзаци перший, другий, четвертий пункту 4.1).

У матеріалах справи відсутні докази схвалення планів заходів на 2019 рік з підготовки та проведення атестування військовослужбовців, у яких закінчується строк дії контракту, проведення з позивачем індивідуальної співбесіди, повідомлення його про термін атестування під особистий підпис.

До матеріалів судової справи додана атестація ОСОБА_1 , складена генерал-лейтенантом ОСОБА_8 . 05.03.2019. Зі змісту атестації вбачається відображення недоліків у роботі ОСОБА_1 , внаслідок чого його притягнуто до дисциплінарної відповідальності. Докази ознайомлення позивача з атестацією, відмови з ознайомленням чи неможливості ознайомлення відсутні. Не зазначено інформації про проведення співбесіди з позивачем.

До позову додано "Положення про атестаційну комісію Управління державної охорони України", затверджене начальником Управління 02.08.2006 за №203. Згідно з наказом Управління державної охорони України від 24.09.2019 "Про впорядкування діяльності атестаційної комісії Управління державної охорони України" створено атестаційну комісію Управління для позапланового атестування військовослужбовців Інституту Управління державної охорони України. Склад комісії: ОСОБА_8 - голова комісії; ОСОБА_9 - заступник голови комісії; ОСОБА_10 - секретар комісії; ОСОБА_11 , ОСОБА_12; ОСОБА_13 ; ОСОБА_14 ; ОСОБА_15 , ОСОБА_16 - члени комісії.

Згідно з протоколом №1 засідання комісії Управління державної охорони України від 06.03.2019, засідання комісії відбувалось у складі: ОСОБА_8 - голова комісії; ОСОБА_27 - заступник голови комісії; ОСОБА_18 - секретар комісії; ОСОБА_19 ОСОБА_21 , -ОСОБА_11 , ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_22 , ОСОБА_32 , ОСОБА_24 - члени комісії.

Представник позивача зазначив про відсутність наказу про затвердження такого складу комісії, доданий до справи наказ від 24.09.2019 "Про впорядкування діяльності атестаційної комісії Управління державної охорони України" стосується Інституту Управління державної охорони України. Представником відповідача наведені доводи не спростовані, доказів затвердження складу атестаційної комісії, яка приймала рішення щодо позивача не надано.

З огляду на встановлені обставини, правове регулювання проведення атестації військовослужбовця, в якого закінчується строк контракту суд доходить висновку про недотримання відповідачем, атестаційною комісією процедури атестування ОСОБА_1 , позаяк не надано доказів повідомлення позивача про строки проведення атестування, ознайомлення з атестацією за три місяці до проведення атестування, яка містить недоліки щодо характеристики військовослужбовця, що не дало змогу йому висловити незгоду або усунути такі недоліки, проведення бесіди.

Підставою для проведення засідання атестаційної комісії 06.03.2019 та рекомендування звільнити ОСОБА_1 слугував висновок про відсутність рапорта позивача про укладення нового контракту. Водночас, судом уже зазначалось, що перебування позивача на стаціонарному лікуванні є об`єктивною причиною неподання позивачем відповідно рапорта. Наведена обставина членами атестаційної комісії не була врахована.

Наказом Управління державної охорони України від 05.05.2019 №267-ос/дск позивача звільнено з військової служби у запас Служби безпеки України згідно з підпунктом "а" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку з закінченням строку контракту).

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано (пункт 2); обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії) (пункт 3); пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (пункт 8); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення (пункт 9).

На думку суду, позивача звільнено з військової служби необґрунтовано, оскільки не враховано, що протягом 25.02.2019 по 06.03.2019 позивач перерубував на стаціонарному лікуванні, останній день двомісячного строку для подання рапорту про укладення контракту спливав 05.03.2019. При цьому комісії було відомо про тимчасове звільнення позивача від виконання обов`язків військової служби в зв`язку з хворобо. Також комісією не враховано відсутність відмітки про ознайомлення позивача з атестацією та про проведення бесіди.

Метою проведення атестації військовослужбовця є об`єктивна оцінка військовослужбовця, зокрема, для висновку про можливість, доцільність укладення нового контракту. Такої оцінки комісією не надано, взято лише до уваги відсутність рапорта про укладення нового контракту. Відповідно, мета проведення атестації не була досягнута. Суд може погодитись з доводами представниками відповідача, що слід взяти до уваги поведінку ОСОБА_1 , який знаючи про закінчення строку дії контракту 05.05.2019 не вжив дій для повідомлення свого наміру укласти новий контракт. Проте, перебування позивача на стаціонарному лікуванні в період, коли спливав відповідний строк, визнано судом об`єктивною причиною, що могла перешкодити позивачу реалізувати своє право подати рапорт про укладення контракту. Суд також враховує, що на момент прийняття оскаржуваного наказу позивач, після закінчення амбулаторного лікування, подав рапорт від 12.04.2019 про намір укласти контракт, однак його не було розглянуто та не враховано з підстав відсутності рапорту на укладення нового контракту, що було встановлено комісією.

Згідно з протоколом засідання атестаційної комісії від 06.03.2019 прийнято рішення проводити засідання без позивача, оскільки він неодноразово повідомлявся про засідання. Судом вказувалось, що на підтвердження письмового повідомлення позивача про засідання комісії надано копії листів 04.03.2019 та фіскальний чек від 13.03.2019. Також, на думку суду, сумнівним є можливість належного повідомлення позивача про засідання атестаційної комісії 06.03.2019 листами від 04.03.2019 з урахуванням поштового обігу. Крім того, "Інструкцію про порядок атестування військовослужбовців Управління державної охорони України" встановлено обов`язок повідомлення військовослужбовця під підпис про термін атестування, ознайомлення військовослужбовця про атестацію в разі наявності суттєвих недоліків. Ці обставини комісією не було враховано під час атестування позивача. Суд вважає, що за встановлених обставин у комісії не було правових підстав для висновку про винятковість випадку та можливість проведення атестування без участі позивача. При цьому судом не встановленого умисного ухиляння ОСОБА_1 від ознайомлення з атестацією, проходження атестації. Відповідно, слід дійти висновку про недотримання прав позивача на участь в засіданні комісії.

Також, за висновком суду, оскаржуваний наказ та рекомендація атестаційної у протоколі №1 від 06.03.2019 звільнити позивача з військової служби в зав`язку з відсутністю рапорта прийняті без урахування принципу пропорційності. Позивач вказав, що з 04.05.1999 проходив службу в Управлінні державної охорони України, кожного разу з ним укладались нові контракти, барв участь в антитерористичній операції (довідка Управління від 05.05.2015 №1440), є учасником бойових дій (посвідчення від 20.10.2014 серія НОМЕР_3 ), за віком ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) може та має бажання продовжувати військову службу і лише хвороба перешкодила йому подати вчасно рапорт про укладення нового контракту. Наведені обставини комісією не оцінювались. Необхідність вирішення питання Управлінням державної охорони України щодо проходження служби особою, в якої закінчується контракт є обов`язком Управління з метою, наприклад, належного забезпечення Управління військовослужбовцями, які мають відповідний рівень кваліфікації, етичні та моральні якості. В даному випадку, станом на час проведення засідання атестаційної комісії 06.03.2019 було відомо про перебування позивача на лікуванні, станом на час прийняття оскаржуваного наказу позивачем було подано рапорт про укладення контракту. Звільнення позивача з військової служби, з урахуванням наведених обставин, потягло несприятливі наслідки до позивача, водночас відповідачем не наведено аргументів, що відкладення засідання атестаційної комісії, врахування рапорта позивача від 12.04.2019 про укладення контракту могло б призвести до негативних наслідків для Управління.

Враховуючи наведене, суд погоджується з доводами представника позивача про протиправність оскаржуваного наказу від 05.05.2019 №267-ос/дск та наявність підстав для його скасування.

"Положенням про проходження військової служби за контрактом військовослужбовцями Управління державної охорони України" не передбачено процедури відновлення прав військовослужбовця в зв`язку з протиправним звільненням, тому суд застосовує до спірних відносин "Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (з наступними змінами та доповненнями).

Відповідно до пункту 231 вказаного Положення військовослужбовець, стосовно якого прийнято рішення про дострокове розірвання контракту про проходження військової служби, має право оскаржити наказ про дострокове розірвання контракту і звільнення з військової служби у порядку, встановленому законодавством. Оскарження наказу не зупиняє його виконання. У разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку, встановленого для присвоєння чергового військового звання. У такому разі контракт, строк дії якого закінчився під час вимушеного прогулу, продовжується на строк вимушеного прогулу і строк, необхідний для визначення придатності до проходження військової служби за станом здоров`я та прийняття рішення щодо укладення нового контракту. Новий контракт з таким військовослужбовцем укладається у порядку, визначеному цим Положенням.

З огляду на те, що суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу від 05.05.2019 №267-ос/дск, яким позивача звільнено з військової служби позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його було звільнено - офіцера з особливих доручень І категорії 3 Служби Департаменту матеріально-технічного забезпечення з 06.05.2019 (наступний день за днем звільнення) або за згодою ОСОБА_1 на іншій, не нижчій посаді, ніж та, з якої його було звільнено.

Відповідно до "Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України" військовослужбовці укладають новий контракт про проходження військової служби в разі поновлення на військовій службі у зв`язку із незаконним звільненням, якщо строк попереднього контракту про проходження військової служби закінчився (абзац сьомий пункту 27); призначення військовослужбовців на рівнозначні посади здійснюється в разі відсутності можливості поновлення на попередній посаді у зв`язку з незаконним звільненням або переміщенням по службі - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України.

З огляду на наведене правове регулювання, належним способом виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді є укладення контракту, на підставі рішення суду, на строк до вирішення питання про наявність підстав для задоволення чи відмови в задоволенні рапорта від 12.04.2019 про укладення контракту відповідно до "Положенням про проходження військової служби за контрактом військовослужбовцями Управління державної охорони України" на відповідний строк. При цьому, Управлінням державної охорони України має бути виданий наказ про поновлення ОСОБА_1 на посаді, з якої його було звільнено - офіцера з особливих доручень І категорії 3 Служби Департаменту матеріально-технічного забезпечення Управління державної охорони України з 06.05.2019 або за згодою позивача на іншій, не нижчій посаді, ніж та, з якої його було звільнено

Представником відповідача додано довідку Управління державної охорони України від 20.09.2019 №305, відповідно до якої середньоденне грошове забезпечення, з урахуванням календарних днів, становить 1191,12 грн., середньомісячне - 36257,69 грн.

З урахуванням 150 календарних днів вимушеного прогулу за період з 06.05.2019 (наступний день за днем звільнення) по 02.10.2019 (дата ухвалення судом рішення) та середньоденного грошового забезпечення - 1191,12 грн., сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу становить 178668,00 грн., яка підлягає стягненню з Управління за виключенням податків та обов`язкових внесків, відрахованих відповідачем.

Згідно з частиною першою статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць (пункт 2); поновлення на посаді у відносинах публічної служби (пункт 3). Відтак, негайному виконанню підлягає рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення грошового забезпечення в межах суми за один місяць у розмірі 36257,69 грн., з якої мають бути відраховані Управлінням податки та обов`язкові внески.

Оскільки судом зроблено висновок про наявність підстав для поновлення на посаді в зв`язку з тим, що відповідачем не дотримано процедури атестування, неврахуванням волевиявлення позивача про намір укласти контракт, підлягає задоволенню вимога про зобов`язання Управління державної охорони України повторно розглянути письмовий рапорт ОСОБА_1 від 12.04.2019. При цьому посадові особи Управління не можуть відмовити в задоволенні рапорта з підстав неподання позивачем рапорта про укладення контракту до 05.03.2019. Висновок про наявність чи відсутність підстав для укладення контракту на підставі рапорта від 12.04.2019 повинен бути зроблений з дотриманням вимог, установлених "Положенням про проходження військової служби за контрактом військовослужбовцями Управління державної охорони України" та "Інструкції про порядок атестування військовослужбовців Управління державної охорони України".

Позивачем заявлено вимоги про визнання протиправними дій атестаційної комісії Управління Державної охорони України з проведення атестації ОСОБА_1 та підготовки відповідних висновків і рекомендацій від 06.03.2018 за результатами такої атестації, визнання протиправними та скасування рішення атестаційної комісії Управління Державної охорони України від 06.03.2018 щодо неукладення нового контракту про проходження військової служби в Управління державної охорони України з ОСОБА_1 та про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади у зв`язку з закінченням строку дії контракту.

На думку суду, наведені вимоги не підлягають задоволенню. Перш за все суд зазначає, що висновок атестаційної комісії, протокол мають рекомендаційний характер. Рішення суб`єкта владних повноважень, яке вплинуло на права, інтереси позивача є оскаржуваний наказ, що якого судом ухвалено відповідне рішення. Судом не вирішувалось питання про закриття провадження у справі, позаяк серед підстав, передбачених статтею 238 КАС України, відсутня така підстава як невставнолення судом порушеного права або оскарження рішення, яке не порушує прав позивача.

Щодо визнання протиправними дій атестаційної комісії, то суд зазначає, що не зважаючи на встановлення судом недотримання вимог "Інструкції про порядок атестування військовослужбовців Управління державної охорони України" під час проведення атестування позивача, суд не вбачає підстав для визнання дій атестаційної комісії протиправними. Як уже зазначалось, належним способом захисту є оскарження наказу, яким позивача звільнено з військової служби. Крім того, значна частина недоліків атестування стосується посадових осіб Управління, зокрема, повідомлення під особистий підпис про строки атестування, ознайомлення за атестацією, повідомлення про проведення атестації, проведення бесіди.

Не підлягає задоволенню вимоги про зобов`язання Управління Державної охорони України підготувати атестацію ОСОБА_1, з урахуванням його письмового рапорта з проханням укласти новий контракт про проходження військової служби в Управлінні державної охорони України та з урахуванням усіх інших обставин, що мають значення при прийнятті відповідного рішення. Суд повторює, що належним способом захисту є скасування наказу та поновлення на посаді. Дотримання вимог нормативно-правових актів щодо проведення атестації є обов`язком відповідача та колегіального органу атестаційної комісії. При цьому наведена позовна вимога не містить переліку обставин, які слід врахувати відповідачу під час проведення атестування. Крім того, такі вимоги стосуються обставин, що не настали.

Необґрунтованою, на думку суду, є вимога про зобов`язання Управління Державної охорони України прийняти рішення про укладення нового контракту про проходження військової служби в Управлінні Державної охорони України з ОСОБА_1 Наявність підстав для укладення контракту відноситься до дискреційних повноважень Управління, а в частині рекомендації до повноважень атестаційної комісії. У даному спорі судом не оцінювалась обґрунтованість висновків щодо наявності чи відсутності підстав для укладення з позивачем контракту. Відтак, такі вимоги є також передчасними.

Враховуючи викладене, позовні вимоги підлягають задоволенню в частині визнання протиправним та скасування наказу від 05.05.2019 №267-ос/дск, поновлення позивача на посаді, з якої його було звільнено з 06.05.2019 або за згодою позивача на посаді не нижчій, ніж та, з якої його було звільнено, стягнення середнього заробітку (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу з 06.05.2019 по 02.10.2019 у розмірі 178668,00 грн. (за виключенням податків та обов`язкових платежів) та зобов`язання відповідача повторно розглянути рапорт від 12.04.2019. В іншій частині вимог слід відмовити.

Щодо строків звернення до суду, то позивачем дотримано місячного строку встановленого частиною п`ятою статті 122 КАС України, позаяк до суду з вимогами до атестаційної комісії щодо дій рішень 06.03.2019 позивач звернувся 17.04.2019, заява про зміну предмета позову з вимогами про визнання протиправним наказу від 05.05.2019 №267-ос/дск про звільнення, поновлення на посаді позивач подана 23.05.2019, тобто в межах місячного строку.

Судом здійснено розгляд справи у відкритому судовому засіданні, позивач та його представник відповідного клопотання не подали. Разом з тим після дослідження письмових доказів суд дійшов висновку, що рішення суду відповідно до частини четвертої статті 4 Закон України "Про доступ до судових рішень" від 22.12.2005 №3262-IV (обмеження права вільного користування офіційним веб-порталом судової влади України допускається настільки, наскільки це необхідно для захисту інформації, яка за рішенням суду щодо розгляду справи у закритому судовому засіданні підлягає захисту від розголошення) має бути оприлюднене з відповідними обмеженнями до усунення обставин, які слугували підставою для висновку про необхідність визнання позивача особою, яка потребує додаткового захисту. Такий висновок ґрунтується на необхідності захисту особистого та сімейного життя позивача та його батька, позаяк розголошення доказів, які досліджені судом, може становити загрозу для членів сім`ї, які не перебувають на території України.

Відповідно до частини 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору на підставі пункту 13 статті 5 Закону України "Про судовий збір" від 08.07.2011 №3674-VI, інших доказів понесення судових витрат не надано, такі витрати присудженню підлягають.

Керуючись статтею 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Начальника Управління державної охорони України від 05 травня 2019 року №267-ос/дск про звільнення з військової служби згідно з підпунктом "а" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку з закінченням строку контракту) ОСОБА_1 офіцера з особливих доручень І категорії 3 Служби Департаменту матеріально-технічного забезпечення.

Поновити ОСОБА_1 на посаді офіцера з особливих доручень І категорії 3 Служби Департаменту матеріально-технічного забезпечення або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді, з 06 травня 2019 року.

Зобов`язати Управління державної охорони України повторно розглянути письмовий рапорт ОСОБА_1 від 12 квітня 2019 року (зареєстрованого в Управлінні державної охорони України 23 квітня 2019 року) з урахуванням висновків суду.

Стягнути з Управління державної охорони України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06 травня 2019 року по 02 жовтня 2019 року в розмірі 178668,00 грн. (сто сімдесят вісім тисяч шістсот шістдесят вісім гривень 00 копійок), з якого Управлінням державної охорони України мають бути відраховані податки, обов`язкові платежі.

У задоволенні решти позову відмовити.

Виконати негайно рішення суду:

у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді офіцера з особливих доручень І категорії 3 Служби Департаменту матеріально-технічного забезпечення або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді, з 06 травня 2019 року;

у частині стягнення з Управління державної охорони України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 06 травня 2019 року по 02 жовтня 2019 року в межах суми стягнення за один місяць - 36257,69 грн. (тридцять шість тисяч двісті п`ятдесят сім гривень 69 копійок), з якої Управлінням державної охорони України мають бути відраховані податки, обов`язкові платежі.

Судові витрати розподілу та присудженню не підлягають.

Позивач - ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_4 , місце проживання: АДРЕСА_1 ).

Відповідач - Управління державної охорони України (ідентифікаційний код 00037478, місцезнаходження: 01024, місто Київ, вулиця Богомольця, будинок 8).

Відповідно до статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів. З дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено в день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Згідно зі статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду.

Пунктом 15.5 пункту 15 Розділу VII "Перехідні положення" Закону України від 03 жовтня 2017 року №2147-VIIІ передбачено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Повний текст рішення складено 29 жовтня 2019 року.

Суддя В.А. Донець