Вирок № 85286008, 30.10.2019, Покровський міськрайонний суд Донецької області (до 25.04.2025 - Красноармійський міськрайонний суд Донецької області)

Провадження № 1-кп/235/95/19

Єдиний унікальний № 235/4261/17

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2019 року Красноармійський міськрайонний суд Донецької області у складі

головуючої судді Стоілової Т.В.,

при секретарях Колосовій О.П.,Соловйовій М.О.,

за участю прокурорів прокуратури Донецької області Носача Є.М., Регана Ю.А.,

обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ,

захисника Шикало В.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Покровська кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Сєвероморськ Мурманської області, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, працює старшим оперуповноваженим відділу супроводження адміністрування ПДВ оперативного управління ДПІ у м.Краматорську Головного управління ДФС у Донецькій області, раніше не судимого, що мешкає по АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого за ч.3 ст.368 КК України;

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Першотравенськ Дніпропетровської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, має неповнолітнього сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , працює старшим оперуповноваженим відділу супроводження адміністрування ПДВ оперативного управління ДПІ у м.Краматорську Головного управління ДФС у Донецькій області, раніше не судимого, що мешкає по АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого за ч.3 ст.368 КК України -

В С Т А Н О В И В:

Згідно обвинувального акту ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а саме в тому, що будучи службовими особами, прийняли пропозицію неправомірної вигоди для себе за не вчинення ними в інтересах того, хто пропонує неправомірної вигоди, будь-якої дії з використанням службового становища, за попередньою змовою групою осіб за таких обставин.

Наказом начальника ГУ ДФС України в Донецькій області № 129-0 від 20.04.2017 року, капітана податкової міліції ОСОБА_1 призначено на посаду старшого оперуповноваженого відділу супроводження адміністрування ПДВ оперативного управління ДПІ у м. Краматорську Головного управління ДФС у Донецькій області.

Наказом начальника ГУ ДФС України в Донецькій області № 179-о від 05.07.2016 року, майора податкової міліції ОСОБА_2 переведено на посаду старшого оперуповноваженого відділу супроводження адміністрування ПДВ оперативного управління ДПІ у м. Краматорську Головного управління ДФС у Донецькій області

В силу здійснення ними функцій представника влади відповідно до ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», п. 1 Примітки до ст.364, ч.3 ст. 18 КК України, вони є працівниками правоохоронного органу, службовими особами та представниками влади.

Відповідно до п.п.2.1 посадової інструкції оперуповноваженого відділу супроводження адміністрування ПДВ оперативного управління ДПІ у м. Краматорську ГУ ДФС у Донецькій області, затвердженої начальником ДПІ у м. Краматорську ГУ ДФС у Донецькій області, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 зобов`язані виявляти кримінальні та інші правопорушення у сфері оподаткування, митній та бюджетній сферах.

В липні 2016 року, більш точна дата органом досудового розслідування та судом не встановлена, ОСОБА_1 виявив факт торгівлі підакцизними товарами без отримання ліцензії фізичною особою підприємцем ОСОБА_4 у магазині, розташованому за адресою: АДРЕСА_4 .

Після цього, протягом липня-грудня 2016 року ОСОБА_1 , вступивши у попередню змову зі старшим оперуповноваженим відділу супроводження адміністрування ПДВ оперативного управління ДПІ у м.Краматорську ГУ ДФС у Донецькій області ОСОБА_2 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб з останнім, керуючись корисливим мотивом, маючи умисел на протиправне особисте збагачення, використовуючи своє службове становище, з метою створення умов для отримання неправомірної вигоди неодноразово приїжджав до вказаного магазину та погрожував ОСОБА_4 притягненням його до адміністративної відповідальності за порушення податкового законодавства.

У подальшому, 27.04.2017 року приблизно о 13 годині 10 хвилин ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за попередньою домовленістю зустрілись з ОСОБА_4 біля територіального сервісного центру МВС України №1444 за адресою: м.Покровськ вул.Тюленіна 1, при цьому ОСОБА_4 сів до автомобілю «Chevrolet Aveo», д.н.з. НОМЕР_1 ; в якому перебували ОСОБА_1 разом із ОСОБА_2

Перебуваючи у салоні автомобілю, ОСОБА_4 усвідомлюючи негативні наслідки для себе в разі притягнення його до встановленої законом відповідальності за порушення податкового законодавства, висловив пропозицію надавати неправомірну вигоду у сумі 3000 грн. щомісяця ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за невжиття заходів щодо притягнення його до встановленої законом відповідальності за порушення податкового законодавства, на що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, керуючись корисливим мотивом, маючи умисел на протиправне особисте збагачення, використовуючи своє службове становище, погодились, тим самим прийнявши пропозицію отримання неправомірної вигоди.

Допитаний в судовому засіданні, обвинувачений ОСОБА_1 свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 3 ст. 368 КК України, не визнав та суду пояснив, що з 2013 року працює старшим оперуповноваженим відділу супроводження адміністрування ПДВ оперативного управління ДПІ у м.Краматорську ГУ ДФС у Донецькій області, територіально обслуговує м. Добропілля, Покровськ, Мирноград, Добропілля, Родинське, Селидове, Гірник. До його обов`язків входить виявлення правопорушень по ухиленню від сплати податків, що підпадають під дію ст. 212 КК України.

З гр. ОСОБА_4 раніше відносин не мав, але знав, що той співпрацює з карним розшуком з 2009 року, приймав участь в оперативних заходах як потерпілий та свідок. 26.04.2017 року приблизно в 13.00-14.00 годин він разом з ОСОБА_5 знаходився в автомобілі, що належить ОСОБА_2 , біля універмагу «Красноармійськ». ОСОБА_2 в цей час вийшов з автомобіля і пішов у справах. В цей час до них підійшов ОСОБА_4 , став щось говорити за свій бізнес, пропонував гроші за сприяння його бізнесу, але він йому відмовив у грубій формі і той пішов. 27.04.2017 року він з ОСОБА_2 приїхали до Покровського МРЕО, щоб отримати реквізити для написання запиту і там знову зустріли ОСОБА_4 , який сказав, що займається переоформленням автомобіля, та повідомив, що має інформацію про підприємства, які ухиляються від сплати податків. Потім відійшов на кілька хвилин, повернувшись, сів до їх автомобіля на заднє сидіння ( він в цей час сидів поруч з ОСОБА_2 на передньому пасажирському сидінні), знову говорив про те, що продає свій автомобіль, а потім завів розмову про свій бізнес. Вони зрозуміли, що він говорить щось не те, не стали з ним спілкуватись, а тому, висадивши ОСОБА_4 , поїхали від МРЕО, ніхто їх не переслідував і даних про те, що їх хотіли затримати у них не було. Ніяких грошей в автомобілі ця особа не залишала і нічого в них не вилучалось, розмов про сприяння ОСОБА_4 в бізнесі , чи про отримання неправомірної вигоди, не було. Всю цю ситуацію він розцінює як провокацію зі сторони співробітників поліції. Під час досудового розслідування його було звільнено з посади за вимушені прогули, але потім за рішенням суду було поновлено на попередньому місці робити у зв`язку з незаконним звільненням, виплачена компенсація.

ОбвинуваченийОСОБА_2 , допитаний в судовому засіданні, дав показання аналогічні показанням обвинуваченого ОСОБА_1 , крім того суду пояснив, що 26.04.2017 року ОСОБА_4 мабуть слідкував за ними, щоб спровокувати їх дії на отримання винагороди. Коли він повернувся до свого автомобіля, в якому сиділи ОСОБА_5 і ОСОБА_1 , ОСОБА_5 йому сказав, що підходив ОСОБА_4 і провокував ОСОБА_1 на неправомірну винагороду. По телефону ні він, ні ОСОБА_1 з ОСОБА_4 не спілкувався, його мобільний телефон НОМЕР_2 і кому належить номер телефону, що закінчується цифрами 35-10 йому не відомо. Йому також відомо, що ОСОБА_4 був фігурантом кримінального провадження за шахрайство, а також неодноразово проходив свідком у кримінальних правопорушеннях щодо посадових осіб, тому ніяких справ з ним він не хотів мати, нічого йому не обіцяв, знав, що той співпрацює з поліцією.

Свідок ОСОБА_15 , допитаний в судовому засіданні, суду пояснив, що працює начальником відділу ПДВ податкової міліції м.Краматорська. Відділ займається відшкодуванням ПДВ суб`єктами підприємницької діяльності, виявленням схем ухилення від сплати ПДВ. Обвинувачені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з 2016 року до квітня 2017 року працювали в цьому відділі, були його підлеглими. В кінці квітня 2017 року( точну дату не пам`ятає) йому повідомили, що на хабарі були затримані його співробітники, прізвищ не зазначили. Він став телефонувати всім 5 співробітникам, на зв`язок не вийшли ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . Про обставини вчинення обвинуваченими неправомірних дій йому нічого не відомо.

Свідок ОСОБА_16 суду пояснила, що з 01.12.2015 року працює неофіційно продавцем в ПП ОСОБА_4 в магазині, що розташований в АДРЕСА_4 . В вересні 2016 року(точну дату не пам`ятає) до магазину під`їхав автомобіль, з якого вийшов обвинувачений ОСОБА_1 , сказав їй зателефонувати ОСОБА_4 Вона зателефонувала ОСОБА_4 , той приїхав, поспілкувався з обвинуваченим, потім сказав, дати йому гроші, для чого не пояснив. Грошей не було, ОСОБА_4 взяв пляшку коньяку 0,5 л і вийшов з обвинуваченим на вулицю Про що вони розмовляли між собою вона не чула.

Перед новим роком обвинувачений знову приїхав в магазин з якимсь чоловіком. Знову поговорили з ОСОБА_4 і поїхали. Потім ОСОБА_4 сказав,що просили ящик шампанського, але у них не було стільки. Вона не чула про що вони розмовляли.

На питання учасників судового процесу свідок пояснила, що на роботу її брав ОСОБА_4 , він же і платить їй зарплатню. Про те, що ОСОБА_4 подав заяву про закриття підприємницької діяльності їй нічого не відомо.

З протоколів пред`явлення особи для впізнання від 23.05.2017 року за участю свідка ОСОБА_16 , серед наданих для впізнання чотирьох фотокарток остання впізнала ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , як осіб, які приходили до магазину, де зустрічались з її керівником ОСОБА_4 та представлялися працівниками податкової міліції(а.с.196-201 т.1).

Свідок ОСОБА_18 суду пояснила, що працювала неофіційно в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_4», що знаходиться АДРЕСА_4 з 2014 року до серпня 2017 року. Заробітну плату їй виплачував ОСОБА_4 , хоча власницею магазину є ОСОБА_20 . Обвинувачені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 заходили до магазину в грудні 2016 року приблизно в 14-15 год., запитували власника магазину ОСОБА_4 . Вона відповіла, що не знає де він. Обвинувачені купили напій «Кока- колу» і вийшли. Вдруге вона бачила їх в кінці квітня 2017 року в магазині, вони розмовляли з ОСОБА_4 Про що була розмова вона не чула, службове посвідчення не показували і з якого питання приходили не знає. Під час досудового слідства з її участю проводилось впізнання осіб, які, як їй сказали, вимагали гроші у ОСОБА_4 Серед 6 фотографій вона впізнала обвинувачених, один з них на фотографії у формі.

Із протоколів пред`явлення особи для впізнання від 14.05.2017 року за участю свідка ОСОБА_18 вбачається, що серед наданих для впізнання чотирьох фотокарток остання впізнала ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , як осіб, які приходили до магазину в м.Родинське Донецької області, де вона працює та питали про місцезнаходження ОСОБА_4 (а.с.185-190 т.1).

Свідок ОСОБА_24 суду пояснив, що працює охоронником магазину «Смак», що розташований в м.Родинське Донецької області. В кінці 2017 року його було запрошено в якості понятого, при ньому перераховували гроші в сумі 3000 грн., які потім на стоянці МРЕО в м. Покровську ОСОБА_4 мав комусь передати. ОСОБА_4 зателефонували, він взяв барсетку з грошима і пішов за межі території стоянки МРЕО, коли повернувся сказав, що гроші віддав. Вони поїхали в відділок поліції, а ті, кому ОСОБА_4 мав віддати гроші, поїхали на автомобілі. Особисто він не бачив з ким зустрічався ОСОБА_4 і чи передав той гроші також не бачив.

Свідок ОСОБА_27 суду пояснив, що обвинувачених не знає, з ОСОБА_4 знайомий з 27.04.2017 року. 27.04.2017 року близько 12.00 години він приїхав в Ощадбанк м.Покровська, який розташований навпроти Покровського відділку поліції. До нього підійшли 2 співробітника поліції і запропонували бути понятим при виконання слідчої дії, він погодився. З ним був ще один чоловік, прізвища його не пам`ятає. В їх присутності співробітники поліції видали ОСОБА_4 гроші в сумі 3000 грн. купюрами по 200 грн., попередньо їх обробивши якоюсь речовиною. ОСОБА_4 забрав гроші, поклав їх в барсетку і поїхав на своєму автомобілі. Щоб ОСОБА_4 вручали якусь техніку чи роз`яснювали права він не бачив. Він з працівниками поліції і іншим понятим поїхали до МРЕО, там чекали на стоянці в автомобілі. Через деякий час стали їхати в напрямку Динасового заводу, бачив за парканом МРЕО автомобіль «Шевролет» сірого кольору. Біля цього автомобіля стояв ОСОБА_4 , назустріч їм їхали ще 2 автомобілі(як він зрозумів з працівниками поліції). Автомобіль «Шевролет» десь поїхав, а він з 2 співробітниками поліції повернувся до Покровського відділу поліції, до відділку він не заходив, підписав якийсь протокол в автомобілі, після чого його відвезли додому.

Свідок ОСОБА_33 суду пояснила, що працює в Управлінні державної казначейської служби м. Покровська провідним спеціалістом. Обвинувачений ОСОБА_1 є її братом, відносини з братом нормальні, живуть вони окремо, вона по АДРЕСА_5 , брат по АДРЕСА_1 . ОСОБА_4 не знає і по справі нічого пояснити не може, окрім того, що в її власному будинку, в рамках даного кримінального провадження, за ухвалою суду, проводився обшук і був вилучений її комп`ютер та 2 ноутбуки - один в справному інший у несправному стані, які їй повернуті під розписку.

Свідок ОСОБА_4 суду пояснив, що з 2016 року є приватним підприємцем, займається торгівлею - продуктовий магазин в м. Родинське, приміщення якого він орендує та має СТО( станцію технічного обслуговування) в м. Родинське Донецької області. В серпні 2016 року до нього приїхав обвинувачений ОСОБА_1 , через продавця викликав його, показав своє посвідчення співробітника податкової поліції. На той час він тільки розпочав свою підприємницьку діяльність і ліцензії на торгівлю пивом у нього не було, а у нього стояло пиво в кегах на розлив. Під час розмови з обвинуваченим, той сказав, що якщо він ( свідок) дасть одну тисячу гривень і ящик шампанського, то ОСОБА_1 буде допомагати йому, попереджати про перевірки. Він взяв у продавця одну тисячу гривень і дав обвинуваченому, той залишив свій телефон, сказав, що не часто, але буде їздити до нього за грошима. Вони періодично телефонували один одному. Один раз приїздили з Красноармійської податкової інспекції, але він сам з ними розібрався.

Перед новим роком, в грудні 2016 року, приблизно 20-23 числа, зателефонував ОСОБА_1 , сказав, що потрібні гроші, потім приїхав сам. Він взяв з каси 1000 грн., вийшли на вулицю і наодинці віддав ОСОБА_1 тисячу гривень. В квітні 2017 року обвинувачений ОСОБА_1 приїхав в магазин разом з ОСОБА_2 , стали запитувати за СТО, сказали, що потрібно більше грошей, а саме 3000 грн. На той час таких грошей у нього не було, він сказав, що віддасть пізніше, але потім подумав і написав заяву до Покровського відділу поліції. Через кілька днів його викликали в поліцію, при ньому перерахували гроші, які він привіз, помітили їх та дали йому, оділи на нього мікрофон та камеру і він поїхав в МРЕО, де він на той час оформляв договір купівлі-продажу автомобіля. Домовився про зустріч з обвинуваченими, вони під`їхали на автомобілі «Шевроле» до МРЕО. Розмовляли в їх автомобілі, він поклав гроші на заднє сидіння автомобіля, як йому сказав ОСОБА_1 і вийшов з автомобіля. В цей час під`їхали 3 автомобілі з працівниками поліції, але обвинувачений ОСОБА_2 , що був за кермом автомобіля і ОСОБА_1 втекли. На питання учасників кримінального провадження свідок пояснив, що гроші обвинувачені вимагали, а не просили, оскільки у нього не було ліцензії на торгівлю спиртним.

Свідок ОСОБА_34 суду пояснила, що є цивільною дружиною ОСОБА_4 . Обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 раніше не бачила і відносин не підтримувала, всіма справами займався чоловік. Вона брала гроші з каси і віддавала чоловіку, коли вони йому були потрібні, але з якою метою він їх брав їй не відомо. На приміщення магазину, в якому вони торгують, у них був договір оренди, спочатку на неї, а коли чоловік зареєструвався як приватний підприємець оформили на нього. Продавці в магазині працювали неофіційно, не проходили іспитовий строк, тому їх часто міняли і не оформляли офіційно.

Свідок ОСОБА_36 суду пояснив, що працює першим заступником начальника управління податкової поліції м. Краматорська ГУ ДФС у Донецькій області. З 2016 року у відділі супроводження адміністрування ПДВ працюють ОСОБА_1 та ОСОБА_2 Цей відділ займається відшкодуванням податку на додану вартість суб`єктами підприємницької діяльності, виявленням схем ухилення від сплати ПДВ, заниженням ПДВ. Йому відомо, що обласним управлінням проводилось службове розслідування щодо обвинувачених, він підписував їм характеристики. Раніше скарг на обвинувачених не було, до відповідальності не притягувались, як працівників він характеризує їх з позитивної сторони. Обвинувачені були звільнені з роботи за невихід на роботу, але на цей час обоє поновлені на роботі.

Свідок ОСОБА_5 суду пояснив, що обвинуваченого ОСОБА_1 знає з дитинства, обвинуваченого ОСОБА_2 приблизно 4 роки, відносини між ними нормальні. 26.04.2017 року він приїхав до батька в м. Покровськ Донецької області. На своєму автомобілі «Тойота» від поліклініки до центрального універмагу м. Покровська його підвіз ОСОБА_1 . В автомобілі був також ОСОБА_2 Біля універмагу обвинувачені вийшли з автомобілю і пішли у своїх справах, він чекав їх в автомобілі. Через кілька хвилин ОСОБА_1 повернувся і, коли підходив до автомобіля, він бачив, що до нього підійшов ОСОБА_4 , якого він знає як мешканця м. Родинське, і став пропонувати гроші ОСОБА_1 , сказав: « ОСОБА_1 , візьми гроші». ОСОБА_1 його «послав» в нецензурній формі. В цей час до автомобіля підійшов ОСОБА_2 , який запитав у ОСОБА_1 , що хотів ОСОБА_4 і той йому передав розмову з ОСОБА_4. ОСОБА_2 сказав, що той вчинив вірно. Про які гроші йшла мова йому ( свідку) не відомо.

Із пояснень свідка ОСОБА_48 вбачається, що він знає обвинуваченого ОСОБА_1 , оскільки сестра обвинуваченого живе поруч з ним і він бачив обвинуваченого у сестри. Чи живе він там постійно йому не відомо, в проміжок часу з квітня до липня 2017 року за місцем проживання сестри обвинуваченого не бачив.

Свідок ОСОБА_49 суду пояснив, що 05.01.2017 року працював черговим Покровського відділу поліції. Його обов`язками була організація роботи чергової частини ВП, охорони приміщення , прийняття заяв про вчинене кримінальне правопорушення якщо особа безпосередньо звертається з письмовою заявою, або реєстрація телефонних повідомлень. При прийнятті заяви ставиться номер реєстраційний, в разі необхідності викликається слідчо-оперативна група. В журналі записуються громадяни, що приходять до відділку поліції, зазначається час приходу до відділку та час коли особа залишила приміщення та чи є претензії. Громадянина ОСОБА_4 він не знає і заяву від нього про вимагання неправомірної вигодим( хабара) працівниками податкової поліції він не приймав. Якби така заява була, він би її прийняв і не направляв цю особу в іншу службу.

Свідки ОСОБА_50 - помічник чергового Поркровського ВП та ОСОБА_51 старший інспектор Покровського ВП, відділ пробації, дали суду пояснення аналогічні поясненням свідка ОСОБА_49 , пояснивши, що 05.01.2017 року чергували в Покровському В,П. і не пам`ятають такого випадку щоб хтось звертався до них з заявою щодо неправомірних дій зі сторони співробітників податкової поліції. Такі випадки трапляються дуже рідко і якби така заява була вони б запам`ятали.

Свідок ОСОБА_53 суду пояснив, що працює оперуповноваженим в обласному апараті кримінального розшуку в м. Маріуполь. Обвинуваченого ОСОБА_2 знає з 2007 року у зв`язку з тим, що вони протягом року працювали в Селидівському відділі міліції, був старшим оперуповноваженим, відносини нормальні. З обвинуваченим ОСОБА_1 він не знайомий. ОСОБА_4 знає як приватного підприємця протягом 4 років, відносин не підтримував, в якості свідка чи понятого дану особу він не залучав

05 січня 2017 року, близько 9.00 години до нього звернувся ОСОБА_4 з заявою про систематичне вимагання у нього грошей обвинуваченим ОСОБА_1 , щодо ОСОБА_2 розмова не йшла. Він( свідок) прийняв заяву, доповів керівництву та направив в прокуратуру, хто реєстрував заяву він не пам`ятає. Прийняв заяву тому, що вважає любий співробітник може прийняти і зареєструвати заяву про вчинений злочин.

Крім того, свідок суду пояснив, що ним, на підставі доручення слідчого в ОВС 2-го СВ СУ прокуратури Донецької області ОСОБА_78 складався протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - мобільних телефонів, що належать ОСОБА_4 та ОСОБА_2 від 07.04.2017 року. Під час проведення цих НСРД не зафіксовані відомості, які можуть мати значення для досудового розслідування.

Також, він складав протокол за результатами негласної слідчої( розшукової) дії- аудіовідеоконтролю особи від 05.05.2017 року та довідку за результатами проведення НСРД, рукопис якої виконала ОСОБА_56 Для проведення цієї НСРД залучались гроші самого ОСОБА_4 в сумі 3000грн. Які технічні засоби були застосовані для аудіо та відеоконтролю він не пам`ятає і чи було про це зазначено в протоколі пояснити не може. Під час передачі грошей, він знаходився в своєму автомобілі на відстані близько 1 км від автомобіля обвинувачених, було задіяно 3 автомобілі для їх затримання, але обвинувачені дуже швидко поїхали з місяця події і їх ніхто не переслідував. Після цього він поїхав в м.Маріуполь, де склав протокол, де конкретно складав протокол в Покровську чи Маріуполі не пам`ятає.

Судом досліджені також письмові докази у кримінальному провадженні №42017050000000017 відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2

Із протоколу прийому усної заяви про скоєння злочину від 05.01.2017 року вбачається, що 05.01.2017 року в період часу з 9.05 год. до 10.00 год. оперуповноваженим ВБОЗ УКР ГУНП в Донецькій області ОСОБА_53 прийнято заяву ОСОБА_4 про те, що оперуповноважений відділу податкової міліції Краматорської ОДПІ ОСОБА_1 вимагає в нього хабар в розмірі 1000грн. за не притягнення його до адміністративної відповідальності та за сприяння підприємницькій діяльності.(а.с.9-12 т.1)

Згідно рапорту ст.оперуповноваженого УКР ГУНП в Донецькій області ОСОБА_77 від 16.01.2017 року в ході проведення слідчих(розшукових) дій за кримінальним провадженням щодо ОСОБА_1 за ч.3 ст.368 КК України, встановлено, що разом з ним неправомірну вигоду отримував також оперуповноважений ВНМ Краматорської ВНМ ОСОБА_2 , встановлено номер мобільного телефону, яким користується ОСОБА_2 - НОМЕР_2 (а.с.27 т.1).

Відповідно до постанови прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Донецької області Носача Є.М. від 27.04.2017 року про використання заздалегідь ідентифікованих засобів під час проведення негласних слідчих дій, надані ОСОБА_4 грошові кошти в сумі 3000грн. купюрами номіналом по 200грн.: ВИ 3079168, ЕВ 7777104, ЕБ 5947597, КЖ 7052939, АА 5619360, ЕХ 2227073, КД 6309766, ЕЧ 3927739, ПЕ 3036602, ЗА 1210409 , СБ 3436801, ЕД 5740402 , ВИ 5184867, ЗЕ 9377114, ЗЄ 3831257- використати під час проведення негласних слідчих дій у кримінальному провадженні №420917050000000017 в якості заздалегідь ідентифікованих засобів(а.с.61-62 т.1)

Згідно протоколу огляду від 27.04.2017 року(а.с. 63-66 т.1) в присутності понятих ОСОБА_27 та ОСОБА_24 27.04.2017 року в період часу з 12.00 год. до 12.год.10 хв. були оглянуті, оброблені спеціальним хімічним засобом, зразок якого також залишено на відрізку паперу, та передано ОСОБА_4 , що надав згоду на участь у проведенні НСРД, грошові кошти 15 купюр номіналом по 200 грн.

Відповідно до протоколів про аудіо, відео контроль результатів проведення негласних слідчих(розшукових) дій від 05.05.2017 року розшифровано розмову, що проходила 27.04.2017 року між ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , про що долучені відповідні довідки з розшифровкою та відповідний аудіо-диск.(а.с.123-144 т.1)

З розшифровки даної розмови вбачається, що ОСОБА_4 , будучи фізичною особою - підприємцем має 3 торгові точки, на яких використовує працю осіб офіційно не оформлених, оскільки йому це не вигідно і пропонує 2 іншим особам сприяти його підприємницькій діяльності, повідомляти його про майбутні перевірки, в т.ч. і ті, що проводяться адміністративною комісією, за що пропонує 3000 грн.

Згідно протоколу огляду від 27.04.2017 року, оглянуто мобільний телефон «Samsung», що належить ОСОБА_59 , на який 27.04.2017 року об 11.19год. 12.47год. та о 13.12год. надходили виклики з телефонного номеру НОМЕР_5 . Дані про те кому належить даний номер телефону в протоколі відсутні. (а.с.67 т.1)

Відповідно до протоколів про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 07.04.2017 року, отримана інформація з каналів мобільного зв`язку мереж «МТС», «Київстар» з телефонів ОСОБА_1 НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , ОСОБА_4 .. - НОМЕР_8 , ОСОБА_2 - НОМЕР_2 . Згідно даних протоколів під час проведення негласних слідчих ( розшукових) дій не зафіксовано відомості, які можуть мати значення для досудового розслідування. (а.с.119-121 т.1) .

Згідно з протоколом тимчасового доступу до документів від 07.06.2017 року, надано доступ до документів, що перебувають у володінні ПрАТ «ВФ Україна» та вилучено DVD-R з чотирма електронними файлами про з`єднання телефонних номерів: НОМЕР_6 , НОМЕР_2 , НОМЕР_8 , НОМЕР_5 .(а.с.1-5 т.2). При перегляді диску в судовому засіданні будь-які докази з`єднання телефонних номерів обвинувачених ОСОБА_1 і ОСОБА_2 з ОСОБА_4 відсутні.

Згідно протоколу обшуку від 26.05.2017 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді, проведено обшук домоволодіння за місцем мешкання ОСОБА_33 - сестри ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_5 . Під час обшуку було виявлено та вилучено: ноутбук «Делл» № 259-366-793-97», системний блок комп`ютера чорного кольору, брелок, схожий на прилад для зберігання інформації.(а.с.9-13 т.2)

Відповідно до протоколу обшуку від 26.05.2017 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді, проведено обшук домоволодіння за місцем мешкання ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_2 . Під час обшуку було виявлено та вилучено: щоденник чорного кольору з датою 2003 рік з записами, щоденник зеленого кольору з датою 2004 року з записами, чотири диска DVD, сім дисків DVD в паперових конвертах, три дискети чорного кольору, п`ять стартових пакетів(2шт. - Лайф, Київстар, Водафон, Білайн), «флеш-карта Rdata рожевого кольору, флеш-карта Transctnd 4Gb чорного кольору, картка «Jeans» на номер НОМЕР_9 , пластиковий контейнер з чотирма чіп картами, папка зеленого кольору з документами у 3-х файлах, два DVD-диска, DVD-диск з надписом «Фото з Києва», ноутбук «Асус» з мишкою та зарядним пристроєм в сумці сірого кольору, диск DVD з піснями, стартовий пакет «Водафон», DVD диски з надписами: « ОСОБА_61 - ОСОБА_62 », «Свадьба ОСОБА_2 и ОСОБА_67 », « Сватанье , День рождения », « Сватанье ОСОБА_2 и ОСОБА_67 » , «Відеоархів нашей свадьби», «Здравствуй малыш», грошові купюри номіналом по 200грн. ТА 8070303, ЄЄ 7901167,( що не входять до переліку купюр, задіяних під час НСРД) чорний блокнот 2006 з записами, лист формату А4, папка з робочими документами червоного кольору.(а.с.17-21 т.2)

Вилучені під час обшуків у ОСОБА_33 - сестри ОСОБА_1 та ОСОБА_2 речі були оглянуті старшим слідчим третього слідчого відділу прокуратури Донецької області ОСОБА_79, відповідно до протоколу огляду від 29.05.2017 року. Слідчим особисто було оглянуто системний блок, вилучений в ході обшуку за місцем мешкання ОСОБА_2 , визначені файли з голосом ОСОБА_2 , даний файл скопійовано в папку та записано на компактний диск під №1 з написом «Зразки голосу ОСОБА_2 . Аналогічні дії були проведені з системним блоком, вилученим за місцем мешкання сестри ОСОБА_1 , файл скопійовано на компактний диск під №2 з написом «Зразки голосу ОСОБА_1 »(а.с.22-30 т.2). Після зазначених дій, згідно розписок від 30.05.2017 року, вилучені речі передані ОСОБА_67 та ОСОБА_33 (а.с.31, 34 т.2)

Відповідно до протоколу огляду від 30.05.2017 року, старшим слідчим третього слідчого відділу прокуратури Донецької області ОСОБА_79, за участю свідка ОСОБА_4 , оглянуто компакт-диски з написами «Зразки голосу ОСОБА_2 », «Зразки голосу ОСОБА_1 » Із пояснень свідка ОСОБА_4 на відеозаписі голос належить ОСОБА_1 (а.с.32 т.2)

Згідно висновків судової експертизи звуко- та відеозапису № 46-ЗВЗ від 29.06.2017 року, на розгляд якої направлявся компакт - диск від 17.04.2017 року з записами отриманими в ході проведення НСРД; 2 компакт-диски зі зразками колосу ОСОБА_2 та ОСОБА_1 ; копія протоколу огляду компакт-дисків, ОСОБА_2 приймав участь у розмовах, зафіксованих на відеозаписах у файлах: який промовляє фразу « Большой ты … » у фонограмі файлу «P1.avi», «Б..avi», «кореневого каталогу диску для лазерних систем зчитування «TDK DVD-R»(інв..№ 14/280т від 27.04.2017). ОСОБА_1 приймав участь у розмовах, зафіксованих на відеозаписах у файлах: який промовляє фразу «А ты что, продаешь тачку?» у фонограмі файлу «P1.avi», який промовляє фразу «Так, а за сколько ты продаешь?», у фонограмах файлів «Р2.avi», «Б..avi», «кореневого каталогу диску для лазерних систем зчитування «TDK DVD-R»(інв..№ 14/280т від 27.04.2017).(а.с.40-44 т.2)

Відповідно до висновку судової експертизи відео-, звукозапису № 23978 від 27.06.2019 року, відеофонограми « Б..аvі», «Р1. аvі», «Р2. аvі», зафіксовані в області даних лазерного ком пакт-диску DVD-R TDK інв.№ 14/280т, є копіями, записаними за допомогою комп`ютерної техніки. Встановити копією якої черги: 1-ї, 2-ї або іншої є відео файли «Б..аvі», «Р1. аvі», «Р2. аvі » не представилось можливим у зв`язку з тим що цифрова копія не відрізняється від оригіналу, якщо не було змін в зміст інформації.

Програмно-апаратними засобами, що є в розпорядженні експерта, при дослідженні відеофонограм« Б..аvі», «Р1. аvі», «Р2. аvі» ознак переривання, змін запису звукових доріжок та відео доріжок не встановлено. Однак встановити у категоричній формі чи піддавалися записи монтажу, змінам, чи відбувались стирання, дописи, форматування, інші втручання в цілому не представляється можливим у зв`зку з тим, що відеофайли є копіями, записаними за допомогою комп`ютерної техніки, та містять ознаки застосування програмного забезпечення «Vігtuаl DuЬbuid 32507|release"

Поведінка осіб та маніпуляції з предметами відповідають зображеним сюжетам, сценам та темам перемов: однак встановити відповідність запису доріжки звуку запису відеоряду на відеофонограмах в момент перемов (діалогів) не представилось можливим в зв`язку з тим, що на відеофонограмах кількість та якість ділянок запису де не тільки чутно, але й видно обличчя дикторів, за артикуляцією яких можливо було б судити про одночасність запису звуку та відео- недостатня для категоричного висновку про їх одночасність.

3. Визначити експертним шляхом який тип відеокамери застосовувався при записі « Б..аvі», «Р1. аvі», «Р2. аvі» - неможливо з причин, наведених у п. 5 дослідження.

4. Відновити у повному обсязі або частково відеофонограму (фонограму) із змінного носія(наданого на дослідження лазерного компакт-диску DVD-R TDK інв.№ 14/280т неможливо, оскільки методи збереження даних та технічна конструкція будь-якого лазерного диску не передбачає наявності області видалених даних.

6. Текстове відтворення змісту розмов, які зафіксовані на відеофонограмах «Б..аvі», Р.аvі» наведено в Додатку А до даного висновку.

Встановити чи приймали участь ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ОСОБА_4 у розмовах, зафіксованих на відеофонограмах «Б..аvі», «Р1.аvі», «Р2. аvі » не представилось можливим, оскільки не були надані зразки усного мовлення цих дикторів.

В результаті аудитивного аналізу було встановлено, що при прослуховуванні відеофонограм «Б..ауі», «РІ.ауі», «Р2.ауі» було виявлено запис розмови не менше трьох дикторів, слова й репліки яких позначено в додатку А до цього висновку як «Невід . 1» - «Невід.3»

Таким чином, з аналізу наданих суду доказів вбачається, що обвинувачення щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 базується на заяві гр. ОСОБА_4 (згідно паспортних свідка його прізвище ОСОБА_4 ) про вимагання у нього хабара оперуповноваженим відділу податкової міліції Краматорської ОДПІ ОСОБА_1 . Тобто, при зверненні гр. ОСОБА_4 до правоохоронних органів, його прізвище було помилково зазначене як ОСОБА_4 і в подальшому постанова про уточнення анкетних даних даної особи органом досудового розслідування не виносилась.

Заява щодо вимагання хабара обвинуваченим ОСОБА_2 , чи за попередньою змовою групою осіб у кримінальному провадженні відсутня. Також , згідно пояснень свідка ОСОБА_70 , він залишив на задньому сидінні автомобіля ОСОБА_2 неправомірну вигоду в розмірі 3000грн., але дана неправомірна вигода правоохоронними органами вилучена не була.

Разом з тим, із заяви та пояснень свідка ОСОБА_4 вбачається, що він незаконно, не маючи ліцензії на торгівлю спиртними напоями, займається підприємницькою діяльністю і звернувся до правоохоронних органів з заявою про вимагання хабара оперуповноваженим відділу податкової міліції Краматорської ОДПІ ОСОБА_1 з метою уникнути відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.156 КУпАП(за порушення правил торгівлі пивом, а саме торгівлю алкогольними напоями без наявності ліцензії)

Крім того, із наданої, на клопотання сторони захисту, довідки роздрукованого типу з інтегрованої інформаційної пошукової системи «Армор» щодо звернень ОСОБА_4 вбачається, що він неодноразово звертався до Головного управління національної поліції в Донецькій області з аналогічними заявами про вимагання хабара. Зокрема, 24.01.2012 року надійшла його заява про те, що інспектор Фонду соціального страхування від нещасних випадків ОСОБА_73 вимагає у нього та його родича ОСОБА_74 хабар в розмірі 10000 грн. за видачу акту про нещасний випадок на виробництві; 10.01.2013 року він звернувся з заявою про те, що ОСОБА_75 вимагає у нього хабар за торгівлю біля ринку м. Українська. За даними фактами проводилась перевірка, провадження по справі закрите (а.с. 19-22 т.4)

Також свідок ОСОБА_4 в суді пояснив, що звернувся до Покровського відділу поліції з заявою про вимагання хабара і його заява була прийнята черговим Покровського ВП, але допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_49 - черговий Покровського ВП та ОСОБА_76 - помічник чергового Покровського ВП. заперечували звернення гр. ОСОБА_4 05.01.2017 року до Покровського ВП та реєстрацію його заяви. Натомість з матеріалів кримінального провадження вбачається, що він звернувся безпосередньо до оперуповноваженого ВБОЗ ГУНП в Донецькій області ОСОБА_53 , який і прийняв у нього заяву ( а.с.11 т.1).

Із законодавчого визначення розуміння вимагання хабара ця ознака може бути поставлена у вину лише в тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара, погрожуючи вчиненням або не вчиненням таких дій, які можуть завдати шкоди (що є визначальним) правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом давання хабара, має бути однією з основних і обов`язкових ознак вимагання. На відміну від цього у разі, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів тощо, то вимагання хабара виключається.

За фактичних обставин справи, коли службова особа вимагає дати їй хабар, а особа, яка його дає і при цьому усвідомлює, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б настали за відмови дати його, такі дії, за своїми ознаками, не утворюють вимагання хабара. Така позиція зазначена в постанові Верховного суду України від 04 жовтня 2012 року №5-14кс12.

З врахуванням викладеного, суд критично відноситься до пояснень свідка ОСОБА_4 , а також процесуальних дій, проведених за його участю і вважає ці докази недопустимими.

Дослідивши та проаналізувавши в сукупності всі інші, надані сторонами докази, перевіривши їх на предмет належності та допустимості, суд, приходить до висновку, що обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 необхідно виправдати на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України через недоведеність вчинення ними кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до положень ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно із ч.2 ст.84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст.93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

За ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод у визначенні кримінального обвинувачення кожному гарантовано право на справедливий розгляд справи щодо нього незалежним і безстороннім судом із застосування презумпції невинуватості.

Частиною. 3 ст. 62 Конституції закріплено основний принцип допустимості доказів, який полягає у тому, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Пункт 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 р. № 9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" зазначає, що "докази мають визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами ".

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до вимог ст. 271 КПК України контроль за скоєнням злочину може проводитись у випадках наявності достатніх підстав рахувати, що готується скоєння чи скоюється тяжкий чи особливо тяжкий злочин та проводиться в наступних формах: контрольна поставка; контрольна та оперативна закупка; спеціальний слідчий експеримент та імітування обстановки злочину.

Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати(підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

При встановленні форми контролю за скоєнням злочину, згідно ст.273 КПК України, за рішенням керівника органу досудового розслідування, прокурора в ході проведення НСРД, можуть бути використані заздалегідь ідентифіковані(помічені) або несправжні(імітаційні) засоби.

Разом з тим, в даному кримінальному провадженні відсутня постанова керівника органу досудового розслідування, прокурора про контроль за вчиненням злочину на підставі ст. 271 КПК України та про форму проведення контролю. Натомість прокурором винесено постанову про використання заздалегідь ідентифікованих засобів під час проведення негласних слідчих дій від 27.04.2017 року, в якій не зазначено в який спосіб слідчий повинен виконати цю постанову, які сили має задіяти під час виконання негласних слідчих дій, в якому місці, яку спеціальну техніку слід використати для контролю та для документування фігуранта, термін виконання постанови.

З врахуванням пояснень обвинувачених та свідка ОСОБА_5 , які в судовому засіданні пояснили, що 26.04.2017 року гр. ОСОБА_4 підходив до автомобіля, в якому знаходився обвинувачений ОСОБА_1 та свідок ОСОБА_5 та пропонував йому неправомірну вигоду, але йому було в грубій формі відмовлено, повторно підійшов з аналогічною пропозицією 27.04.2017 року, тобто мало місце провокація хабара зі сторони співробітників правоохоронних органів, а також з врахуванням грубих порушень норм КПК України про проведенні негласних слідчих дій, суд визнає недопустимим доказом постанову прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Донецької області Носача Є.М. від 26.04.2017 року з виправленням на 27.04.2017 року про використання заздалегідь ідентифікованих засобів під час проведення негласних слідчих( розшукових) дій.

Крім того, згідно ч. 2, 3 ст. 266 КПК України технічні засоби, що застосовувалися під час проведення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій, а також первинні носії отриманої інформації повинні зберігатися до набрання законної сили вироком суду. Носії інформації та технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом. Проте в протоколах за результатами проведення оперативно-розшукових заходів (аудіо, відео контроль особи) від 05.05.2017 року в якості додатків зазначено лише носій інформації, а саме: диск DVD-R інв. №14/278 т, Тобто жодного посилання на технічні засоби фіксації, які були використані, протоколи не містять.

Також, відповідно до ч.1 ст.245 КПК України, у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи, або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею.

Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів(статті 160-166 цього Кодексу), тобто в присутності осіб, яким належить це майно.

Із наданих суду матеріалів кримінального провадження, зокрема протоколів обшуку та вилучення у ОСОБА_33 - сестри ОСОБА_1 та за місцем мешкання ОСОБА_2 системних блоків та протоколу огляду компакт-дисків з написами «Зразки голосу ОСОБА_2 », «Зразки голосу ОСОБА_1 » від 30.05.2017 року старшим слідчим третього слідчого відділу прокуратури Донецької області ОСОБА_79 вбачається , що зразки голосу обвинувачених відбирались самим слідчим за участю свідка ОСОБА_4

Тобто, в порушення вимог ст.237 КПК України, огляд проводився слідчим без участі обвинувачених, які б підтвердили, що голос на диску належить їм та залучення спеціаліста і на підставі цих «Зразків» у справі проводилась експертизи звуко- та відеозапису № 46-ЗВЗ від 29.06.2017 року.

Враховуючи те, що зразки голосу, які в подальшому були піддані експертним дослідженням, були отримані з порушенням норм КПК України, тому вони не можуть бути використані у кримінальному провадженні. В свою чергу висновки експертів є похідними від них доказами, тому суд визнає висновки експертів також недопустимими доказами по кримінальному провадженню.

Висновком судової експертизи відео- звукозапису № 23978 від 27.06.2019 року підтверджено, що відеофонограми, надані експерту є копіями, записаними за допомогою комп`ютерної техніки і, в зв`язку з цим, встановити у категоричній формі чи піддавалися записи монтажу, змінам, чи відбувались стирання, дописи, форматування, інші втручання в цілому не представляється можливим .

Європейський суд з прав людини застосовує у своїй практиці, зокрема у рішеннях в справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» різновид доктрини «плодів отруєного дерева», яка полягає в тому, що визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які б не були отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Фактичні дані є недопустимими і не повинні мати значення доказів, якщо вони є «плодами отруєного дерева» - доказ, отриманий на підставі заздалегідь неприпустимого доказу. «Очевидна недопустимість» є якісною інтегративною характеристикою допущених порушень передбаченого законом порядку збирання доказів. Її сутність полягає в тому, що такі порушення є безсумнівними, безперечними і саме в силу цього не потребують здійснення їх перевірки і співставлення з іншими доказами, наданими учасниками судового провадження.

Таким чином, при розгляді кримінального провадження стороною обвинувачення не надано належних доказів законності проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а інші письмові докази, на які посилається прокурор, складені та отримані з істотним порушенням діючого кримінально-процесуального законодавства.

Судом проаналізовані також показання інших свідків , допитаних в судовому засіданні. Так, із пояснень свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_18 вбачається, що вони неофіційно працюють у ПП ОСОБА_4 , бачили, що до магазину, орендованого ОСОБА_4 , заходили ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , розмовляли з ОСОБА_4 , але про що не чули.

Свідки ОСОБА_24 та ОСОБА_27 були понятими при перерахунку грошових коштів та вручення їх ОСОБА_4 для проведення НСРД і підписали протокол огляду грошових коштів від 27.04.2017 року, але оскільки ці грошові кошти не були вилучені у обвинувачених - цей протокол не містить доказової інформації. Крім того, згідно протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 12.08.2019 року та роздруківки дзвінків до телефону абонента НОМЕР_11 , яким є ОСОБА_24 , під час підписання даного протоколу він не міг знаходитись в приміщенні Покровського ВП, а знаходився за межами м. Покровська, тобто викладені в протоколі обставини не відповідають фактичним обставинам справи, отже покази цих свідків також є недопустимими доказами.

Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_36 співробітники податкової поліції, які в судовому засіданні охарактеризували обвинувачених з позитивної сторони і жодних пояснень щодо вчинення ними злочину суду не дали.

Свідок ОСОБА_33 - сестра ОСОБА_1 в судовому засіданні підтвердила, що вони з братом проживають окремо, але під час обшуку в її квартирі було вилучено її комп`ютер з відеозаписами.

Свідок ОСОБА_48 - сусід ОСОБА_33 в судовому засіданні пояснив, що бачив у ОСОБА_33 її брата, але чи живе він там постійно йому не відомо.

Свідок ОСОБА_34 - цивільна дружина ОСОБА_4 , яка в судовому засіданні пояснила, що обвинувачених не знає, раніше не бачила і відносин не підтримувала.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_53 підтвердив в судовому засіданні, що саме до нього з заявою про вимагання неправомірної вигоди звертався ОСОБА_4 ( згідно паспортних даних ОСОБА_4 ) та він складав протокол за результатами негласної слідчої( розшукової) дії - аудіовідеоконтролю особи від 05.05.2017 року та підписав довідку за результатами проведення НСРД, рукопис якої виконала ОСОБА_56 , що не мала доступу до матеріалів НСРД , які визнані судом недопустимими доказами.

Ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Так, у справі «Барбера, Мессеґе і Хабардо проти Іспанії» Європейський Суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь обвинуваченого.

Відповідно до п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» від 01 листопада 1996 року №9, визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини.

Згідно ч.2 ст. 62 Конституції України та ч.2 ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

При цьому всі викладені в обвинувальному акті обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Частиною 1 ст.373 КПК України передбачено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Підсумовуючи вищенаведені докази у їх сукупності, суд приходить до висновку, що у рамках висунутого обвинувачення стороною обвинувачення не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачуються ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , а тому за ч. 3 ст. 368 КК України їх слід виправдати.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлено.

Речові докази в кримінальному провадженні відсутні.

Запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 32000 грн. , кожному, щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , до набрання вироком законної сили, залишити без змін.

Судові витрати в сумі 4461,60грн.. за проведення судової експертизи №46-ЗВЗ від 29.06.2017 року слід віднести на рахунок держави.

Керуючись ст.ст. 368, 370, 373-374 КПК України, суд -

У Х В А Л И В:

ОСОБА_1 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України, та виправдати у зв`язку із недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.

ОСОБА_2 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України, та виправдати у зв`язку із недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.

Запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 32000 грн. , кожному , щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , до набрання вироком законної сили, залишити без змін.

Судові витрати в сумі 4461,60грн.. за проведення судової експертизи №46-ЗВЗ від 29.06.2017 року віднести на рахунок держави.

Вирок суду може бути оскаржений до Донецького Апеляційного суду через суд першої інстанції протягом 30 діб: виправданим особам з дня отримання копії вироку, іншим учасникам судового провадження - з дня оголошення вироку.

Суддя.