Рішення № 85273565, 29.10.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

29 жовтня 2019 року № 640/9032/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Погрібніченка І.М., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 доДержавної міграційної служби України провизнання протиправними дії, зобов`язання вчинити дії,ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулась ОСОБА_1 (далі - позивач) з адміністративним позовом до Державної міграційної служби України (далі - ДМС України, відповідач), у якому просить:

- визнати протиправними дії ДМС України по відмові продовжити строк перебування в Україні громадянки Ірану ОСОБА_1 ;

- зобов`язати ДМС України продовжити строк перебування в Україні громадянці ОСОБА_2 до оформлення набуття її дитиною – ОСОБА_4 громадянства України.

В обґрунтування позову ОСОБА_1 зазначила, що 07 вересня 2018 року вона легально прибула в Україну, де ІНФОРМАЦІЯ_1 народила сина - ОСОБА_4 , який відповідно до пункту 1 статті 6 Закону України «Про громадянство України» є громадянином України за народженням. У грудні 2018 року вона звернулась до ДМС України із заявою про оформлення набуття громадянства за народженням її дитиною. 28 лютого 2019 року вона звернулась до ДМС України із заявою про продовження строку перебування на території України, оскільки строк перебування закінчувався 03 березня 2019 року. 26 квітня 2019 року у ДМС України їй вручили рішення про відмову у продовженні строку перебування в Україні, вказавши на те, що очікування рішення про оформлення набуття дитиною громадянства України не є достатньої підставою для продовження строку перебування в Україні.

Позивач вважає таке рішення відповідача протиправним, таким, що суперечить нормам чинного національного законодавства, оскільки діти та батьки не повинні розлучатись всупереч їх волі, за винятком випадків, коли таке розлучення необхідне в інтересах дитини і цього вимагає рішення суду, що набрало законної сили.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 травня 2019 року відкрито спрощене позовне провадження без повідомлення (виклику сторін) та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.

Вказаною ухвалою суду відповідачу надано п`ятнадцятиденний строк з дня вручення йому даної ухвали надати відзив на позовну заяву, який повинен відповідати вимогам статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України (далі також - КАС України), або заяву про визнання позову, а третій особі запропоновано надати письмові пояснення з приводу заявлених позовних вимог.

20 червня 2019 року відповідач надав суду відзив на позовну заяву, у якому, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, посилається на те, що ДМС України не встановлено достатніх підстав для продовження строку перебування позивача на території України, визначених пунктами 6 та 7 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2012 року №150. Також, на думку відповідача, очікування рішення про оформлення набуття дитиною громадянства України не є достатньою підставою для продовження строку перебування на території України.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В С Т А Н О В И В:

28 лютого 2019 року ОСОБА_1 звернулась до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області (далі - ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області) із заявою про продовження строку перебування на території України до 01 липня 2019 року. Вказана заява обґрунтована очікуванням підтвердження громадянства дитини.

ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області листом від 05 березня 2019 року за вих. №8101.6.3-6242/8101.6.1.1-19 «Про продовження строку тимчасового перебування на території України» направило заяву ОСОБА_1 з додатками до Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС України.

За результатами розгляду заяви ОСОБА_1 про продовження строку тимчасового перебування на території України з додатками Департамент у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС України листом від 09 квітня 2019 року за вих. №8.1-1328/8.1.1-19 «Про розгляд заяви щодо продовження строку перебування на території України» повернуто матеріали без прийняття рішення, оскільки у матеріалах відсутнє обґрунтування підстав для продовження заявниці строку перебування в Україні, що є порушенням пунктів 6, 7 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2012 року №150. Очікування рішення про оформлення набуття дитиною громадянства України не є достатньою підставою для продовження строку перебування іноземцям на території України.

Незгода із зазначеним рішенням відповідача, зумовила звернення позивача до адміністративного суду за захистом своїх прав.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначає Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року №3773-VI (далі - Закон №3773-VI, в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин).

Пунктом 6 частини 1 статті 1 Закону №3773-VI визначено, що іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.

Іноземці та особи без громадянства, які тимчасово перебувають на території України, - іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території Україні протягом дії візи або на період, установлений законодавством чи міжнародним договором України, або якщо строк їх перебування на території України продовжено в установленому порядку (пункт 9 частини 1 статті 1 Закону №3773-VI).

Вимогами статті 3 Закону №3773-VI передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб`єктності та основних прав і свобод людини.

Згідно з частиною 16 статті 4 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які в`їхали в Україну на інших законних підставах, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в`їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України.

Порядок продовження строку перебування іноземців та осіб без громадянства на території України визначено статтею 17 Закону №3773-VI.

Так, іноземцю або особі без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, може бути продовжено строк перебування (за наявності законних підстав).

Документи про продовження строку перебування в Україні оформляються на підставі письмових звернень іноземця або особи без громадянства та приймаючої сторони, які подаються не пізніш як за три робочих дні до закінчення встановленого строку їх перебування на території України.

У продовженні строку перебування іноземцю або особі без громадянства може бути відмовлено в разі відсутності для цього підстав та достатнього фінансового забезпечення для покриття витрат, пов`язаних із перебуванням іноземця або особи без громадянства в Україні, або відповідних гарантій від приймаючої сторони.

Продовження строку перебування на території України здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції, в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Процедуру продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України визначає Порядок продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2012 року №150 (далі - Порядок №150, в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин).

Пунктом 2 Порядку №150 передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території:

1) протягом наданого візою дозволу в межах строку дії візи в разі в`їзду осіб без громадянства чи іноземців, які є громадянами держав з візовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України;

2) не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС;

3) на період дії візи, але не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду за візою, оформленою до 11 вересня 2011 року.

У відповідності до пункту 7 Порядку №150 рішення про продовження строку перебування іноземців та осіб без громадянства на території України понад встановлені цим Порядком строки приймається керівником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником у разі подання заяви про отримання дозволу на імміграцію чи набуття громадянства України та наявності підстав, які не дають змоги виїхати з України, відповідно до статті 22 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а також Головою ДМС або його заступником в інших випадках за умови подання підтверджувальних документів.

Заяви про продовження строку перебування на території України (далі - заяви) подаються іноземцями та особами без громадянства і приймаючою стороною не раніше ніж за десять та не пізніше ніж за три робочі дні до закінчення такого строку до територіальних органів або підрозділів ДМС за місцем проживання. Зразок заяви та порядок її розгляду затверджуються МВС (пункт 8 Порядку №150).

За приписами пункту 9 Порядку №150 для продовження строку перебування на території України іноземець та особа без громадянства і приймаюча сторона разом із заявою подають такі документи:

1) у разі, коли приймаючою стороною є фізична особа:

паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства (після пред`явлення повертається), копію його сторінок з особистими даними, візою (за наявності) і відміткою про реєстрацію та/або копію імміграційної картки (за наявності);

переклад українською мовою сторінок паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними, засвідчений в установленому законодавством порядку;

паспортний документ фізичної особи, що є приймаючою стороною (після пред`явлення повертається), та копію його сторінок з особистими даними;

копію посвідки на постійне чи тимчасове проживання або іншого документа, що підтверджує законність перебування на території України (якщо приймаючою стороною є іноземець та особа без громадянства);

документ, що підтверджує наявність фінансового забезпечення для покриття витрат, пов`язаних з перебуванням іноземця та особи без громадянства на території України, чи гарантійний лист приймаючої сторони про взяття на себе зобов`язань із сплати всіх витрат, пов`язаних з перебуванням іноземця та особи без громадянства на території України та їх виїздом з України;

документ про право власності або свідоцтво про державну реєстрацію права власності на житло, яке надається іноземцеві та особі без громадянства для перебування (після пред`явлення повертається), та його копію, а у разі, коли житло не належить приймаючій стороні, - письмову згоду власника (співвласника) такого житла. Якщо житло перебуває в державній або комунальній власності, замість документа про право власності подається видана організацією, яка здійснює експлуатацію житлового будинку, довідка про всіх повнолітніх осіб, місце проживання яких зареєстровано у такому житлі, та їх письмова згода на перебування іноземця та особи без громадянства;

чотири фотокартки іноземця та особи без громадянства розміром 3,5 х 4,5 сантиметра;

квитанція про сплату державного мита за продовження строку перебування або документ, який підтверджує наявність пільг щодо сплати.

Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_1 є громадянкою Ісламської Республіки Іран, яка прибула на територію України 07 вересня 2018 року на підставі разової візи, дійсної з 05 вересня 2018 року до 04 грудня 2018 року, з визначеним строком перебування - 90 днів.

На підставі рішення начальника ГУ ДМС України у м. Києві строк перебування ОСОБА_1 на території України був продовжений 31 грудня 2018 року, потім до 21 січня 2019 року та у подальшому до 03 березня 2019 року.

28 лютого 2018 року ОСОБА_1 до ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області із заявою про продовження строку перебування на території України до 01 липня 2019 року, у зв`язку з очікуванням підтвердження громадянства дитини.

На підтвердження вказаних обставин, позивачем були долучені наступні документи:

- копія паспорта громадянина Ісламської Республіки Іран, виданого на ім`я ОСОБА_1 ;

- свідоцтво про народження син ОСОБА_4 серії НОМЕР_1 , виданого 14 грудня 2018 року Святошинським районним у м. Києві відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у м. Києві;

- актовий запис про народження №3280 від 14 грудня 2018 року;

- лист Печерського відділу ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області від 28 лютого 2019 року за вих. №07/ВХМ-146-19, у якому зазначено, що 18 грудня 2018 року ОСОБА_1 звернулась до Печерського відділу ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області із заявою про оформлення набуття громадянства України за територіальним походженням її сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проте станом на оформлення вказаного листа інформація про прийняте рішення до Печерського відділу ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області не надходила;

- гарантійний лист від ОСОБА_7 , згідно якого він бере на себе зобов`язання зі сплати всіх витрат ОСОБА_1 , пов`язаних з перебуванням вказаної особи на території України у період з 01 березня 2019 року по 01 липня 2019 року, та виїздом з України і гарантує, що має для цього достатньо коштів.

- паспорт серії НОМЕР_2 , виданий 06 квітня 1999 року Суворовським РВ УМВС України в Херсонській області на ім`я ОСОБА_7 ;

- свідоцтво про право власності на спадщину за законом від 27 лютого 2018 року про те, що ОСОБА_7 є власником квартири АДРЕСА_1 ;

- витяг з Державного реєстрі речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності №115478908 від 27 лютого 2018 року;

- квитанції про сплату мита №35416873 від 28 лютого 2019 року та №35416861 від 28 лютого 2019 року.

З огляду на перелік викладених документів, позивачем були надані усі документи, перелік яких встановлено пунктом 9 Порядку №150.

При цьому, відповідно до пункту 6 Порядку №150 строк перебування іноземців та осіб без громадянства на території України продовжується у разі, коли вони прибули:

1) за короткостроковою візою, а також з держав з безвізовим порядком в`їзду за наявності обґрунтованих підстав (лікування, вагітність чи пологи, догляд за хворим членом родини, оформлення спадщини, подання заяви про отримання дозволу на імміграцію чи набуття громадянства України, виконання службових обов`язків іноземним кореспондентом або представником іноземного засобу масової інформації тощо) та за умови подання підтверджувальних документів - на період існування таких підстав, але не більш як 180 днів з дати останнього в`їзду в Україну. До короткострокових віз прирівнюються візи типу С-2, С -3, Б, Л, М, Н, Р, Г, К, Т, П-1, ОП і П-2, оформлені до 11 вересня 2011 року (до закінчення строку їх дії);

2) за транзитною візою в разі вимушеної зупинки на території України у зв`язку з надзвичайними обставинами (стихійне лихо, хвороба, ремонт транспортного засобу тощо) за наявності документа, що підтверджує причину та тривалість вимушеної зупинки, - на період, необхідний для усунення таких обставин. До транзитних віз прирівнюються візи типу ТР-1 і ТР -2, оформлені до 11 вересня 2011 р. (до закінчення строку їх дії);

3) за довгостроковою візою, якщо протягом строку дії візи з поважних причин не оформлено посвідки на постійне чи тимчасове проживання, за умови подання підтверджувальних документів - на період не більш як один місяць. До довгострокових віз прирівнюються візи типу О, ІМ-1, ІМ -2 , ІМ -3 і Ф, оформлені до 11 вересня 2011 р. (до закінчення строку їх дії).

Таким чином, строк перебування іноземця на території України може бути продовжено у разі, коли він прибув за короткостроковою візою за наявності обґрунтованих підстав, зокрема, набуття громадянства України.

У відповідності до статті 4 Конституції України в Україні існує єдине громадянство. Підстави набуття і припинення громадянства України визначаються законом.

За змістом пункту 2 статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються, зокрема, громадянство, правосуб`єктність громадян, статус іноземців та осіб без громадянства.

Правовий зміст громадянства України, підстави і порядок його набуття та припинення, повноваження органів державної влади, що беруть участь у вирішенні питань громадянства України, порядок оскарження рішень з питань громадянства, дій чи бездіяльності органів державної влади, їх посадових і службових осіб визначено Законом України «Про громадянство України» від 18 січня 2001 року №2235-III (далі - Закон №2235-III).

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 6 Закону №2235-III громадянство України набувається, зокрема, за народженням.

Частинами 4 та 8 статті 7 Закону №2235-III передбачено, що особа, яка народилася на території України від іноземців, які на законних підставах проживають на території України, і не набула за народженням громадянства жодного з батьків, є громадянином України.

Особа, яка має право на набуття громадянства України за народженням, є громадянином України з моменту народження.

Таким чином, син позивача - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , народившись на території України, у відповідності до приписів статті 7 Закону №2235-III має право на набуття громадянства України з моменту народження, відтак позивач, користуючись наданим йому законом правом та звернувшись 18 грудня 2018 року до Печерського відділу ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області порушив питання щодо набуття його сином громадянства України за народженням.

Проте, станом на час, коли у ОСОБА_1 закінчився строк тимчасового перебування на території України, ДМС України не було прийнято рішення про набуття ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 громадянства України або про відмову його набутті, відтак у ОСОБА_1 виникли підстави для звернення до міграційного органу із заявою про продовження троку тимчасового перебування на території України.

Крім того, відповідно до частин 1 та 2 статті 11 Закону України «Про охорону дитинства» сім`я є природним середовищем для фізичного, духовного, інтелектуального, культурного, соціального розвитку дитини, її матеріального забезпечення і несе відповідальність за створення належних умов для цього.

Кожна дитина має право на проживання в сім`ї разом з батьками або в сім`ї одного з них та на піклування батьків.

Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.

Також, відповідно до частини 1 статті 14 Закону України «Про охорону дитинства» діти та батьки не повинні розлучатися всупереч їх волі, за винятком випадків, коли таке розлучення необхідне в інтересах дитини і цього вимагає рішення суду, що набрало законної сили.

З огляду на зазначене, судом встановлено, що підстава, на яку ОСОБА_1 посилалась у заяві на продовження строку тимчасового перебування на території України, а саме: очікування підтвердження громадянства дитини - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є підтвердженою матеріалами справи, а також є однією із підстав для продовження тимчасового перебування на території України, визначених пунктом 6 Порядку №150.

Відтак, ОСОБА_1 , як мати дитини - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що має право на набуття громадянства України, мала усі визначені законом підстави для продовження строку тимчасового перебування на території України на час, необхідний для прийняття ДМС України рішення про набуття чи відмову у набутті громадянства України ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

У той же час, суд зазначає, що частинами 3, 4 статті 17 Закону №3773-VI визначено, що у продовженні строку перебування іноземцю або особі без громадянства може бути відмовлено в разі відсутності для цього підстав та достатнього фінансового забезпечення для покриття витрат, пов`язаних із перебуванням іноземця або особи без громадянства в Україні, або відповідних гарантій від приймаючої сторони.

Продовження строку перебування на території України здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції, в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

У відповідності до пункту 10 Порядку №150 рішення про відмову в продовженні строку перебування іноземця та особи без громадянства на території України приймається в разі:

1) необхідності забезпечення національної безпеки або охорони громадського порядку;

2) необхідності охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні;

3) коли паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, підроблений, зіпсований або не відповідає встановленому зразку чи належить іншій особі;

4) подання іноземцем та особою без громадянства завідомо неправдивих відомостей чи підроблених документів;

5) коли виявлено факти невиконання іноземцем та особою без громадянства рішення суду чи органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або вони мають інші майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи ті, що пов`язані з попереднім видворенням за межі України, у тому числі після закінчення строку заборони подальшого в`їзду в Україну;

6) коли є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець та особа без громадянства мають інші, ніж заявлені у заяві, підстави та мету перебування в Україні або вони не подали відповідного підтвердження;

7) відсутності в іноземця та особи без громадянства достатнього фінансового забезпечення на період перебування або відповідних гарантій приймаючої сторони.

Зазначене рішення може бути оскаржене до територіального органу ДМС (у разі, коли рішення прийняте територіальним підрозділом ДМС), ДМС або суду.

Аналіз наведених норм чинного законодавства свідчить, що відповідачу як суб`єкту владних повноважень надано виключну дискрецію щодо прийняття рішення або про продовження строку перебування на території України, або відмову у продовженні строку перебування іноземцю або особі без громадянства за наявності законодавчо передбачених на це підстав.

Згідно з Рекомендацією Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Згідно з пунктом 1.6 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 24 квітня 2017 року №1395/5, дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта. Він не може ухилятися від реалізації своєї компетенції, але і не має права виходити за її межі.

Тобто дискреційні повноваження - це законодавчо встановлена компетенція владних суб`єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу верховенства права; ці повноваження полягають в застосуванні суб`єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень.

Разом з тим суд зазначає, що у розумінні Кодексу адміністративного судочинства України бездіяльність суб`єкта владних повноважень - це пасивна поведінка суб`єкта владних повноважень, яка може мати вплив на реалізацію прав, свобод, інтересів фізичної чи юридичної особи. Для визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною, особа, яка вважає, що її право порушене, повинна довести існування причинного зв`язку між такою протиправною бездіяльністю та її порушеним правом.

Поряд з цим, бездіяльність суб`єкта владних повноважень може бути визнано протиправною адміністративним судом лише в тому випадку, якщо відповідач ухиляється від вчинення дій, які входять до кола його повноважень та за умови наявності правових підстав для вчинення таких дій. Таким чином, бездіяльність - це завжди пасивна поведінка, тобто відсутність з боку суб`єкта владних повноважень будь-яких дій.

При цьому, суд зазначає, що процедуру розгляду заяв про продовження строку перебування на території України іноземців та осіб без громадянства, паспортні документи або документи, що підтверджують особу без громадянства, яких зареєстровано посадовою особою Держприкордонслужби, та приймаючої їх сторони, а також прийняття за результатами їх розгляду рішень передбачено Порядком розгляду заяв іноземців та осіб без громадянства про продовження строку перебування на території України, затвердженим наказом Міністерства внутрішніх справ України від 25 квітня 2012 року №363 (далі - Порядок №363).

У відповідності до пункту 4 Порядку №363 рішення щодо продовження строку перебування іноземців та осіб без громадянства приймають:

- Голова (або його заступники) Державної міграційної служби України (далі - ДМС) - стосовно всіх іноземців та осіб без громадянства незалежно від установленого режиму взаємних поїздок громадян, строку перебування в Україні, мети поїздки та місця їх проживання в Україні;

- начальники (або їх заступники) територіальних органів чи територіальних підрозділів ДМС (далі - територіальні органи чи підрозділи ДМС) - стосовно іноземців та осіб без громадянства, які перебувають на території адміністративного обслуговування, з урахуванням вимог пунктів 6 та 7 Порядку продовження строку перебування.

Згідно з пунктом 8 Порядку №363 працівник територіального органу чи підрозділу ДМС при надходженні заяви про продовження строку перебування на території України вивчає обґрунтованість наведених підстав стосовно необхідності продовження строку перебування, перевіряє дійсність поданих документів, своєчасність їх подання, наявність відміток про реєстрацію (відмітки органів охорони державного кордону «В`їзд» («Виїзд») або документа, що підтверджує законність перебування іноземця, особи без громадянства в Україні) чи продовження строку перебування, звіряє відомості про іноземців чи осіб без громадянства, указані в їх паспортних документах, з даними, що містяться в цих зверненнях, з`ясовує законність перебування іноземців та осіб без громадянства в державі та відсутність відомостей, що перешкоджають подальшому перебуванню цих осіб в Україні, та завіряє копії прийнятих документів своїм підписом.

За приписами пункту 11 Порядку №363 про прийняте рішення у заяві про продовження строку перебування на території України робиться відмітка про продовження строку перебування із зазначенням терміну, на який вирішено продовжити строк перебування, або причин відмови.

Відмова оформляється у вигляді повідомлення про відмову в продовженні строку перебування на території України (додаток 5) у двох примірниках: перший вручається під підпис іноземцю чи особі без громадянства або приймаючій його стороні, другий додається до матеріалів звернення. При цьому іноземцеві чи особі без громадянства надається строк для виїзду з України.

Аналізуючи вище викладені положення законодавства, судом встановлено, що 09 квітня 2019 року відповідачем не приймалось жодне із законодавчо передбачених рішень (ні щодо продовження строку перебування на території України, ні щодо відмови у продовженні строку перебування на території України), а лише надано лист від 09 квітня 2019 року №8.1-1328/8.1.1-19 «Про розгляд заяви щодо продовження строку перебування на території України» про повернення матеріалів без прийняття рішення, що свідчить про допущення відповідачем бездіяльності, внаслідок якої порушено права та законні інтереси позивача.

При цьому, відповідачем не заперечується факт неприйняття ним законодавчо передбаченого рішення, передбаченого вимогами частин 3, 4 статті 17 Закону №3773-VI, пункту 10 Порядку №150 та пункту 11 Порядку №363.

Відтак, суд приходить до висновку про наявність обґрунтованих підстав для визнання дій відповідача щодо повернення без розгляду заяви ОСОБА_1 про продовження їй строку перебування на території України - протиправною.

Вимогами пункту 4 частини 2 статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Частиною 4 статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Отже, у разі відсутності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта владних повноважень прийняти рішення конкретного змісту не можна вважати втручанням у дискреційні повноваження, адже саме такий спосіб захисту порушеного права є найбільш ефективним та направлений на недопущення свавілля в органах влади.

Поряд з цим, в ході розгляду та вирішення даної справи судом встановлено, що прийняття рішення щодо продовження строку перебування на території України або відмови у продовженні строку перебування на території України є виключною дискрецією відповідача, яка ним в даному випадку не реалізована, а відтак суд з метою належного захисту прав позивача та з урахуванням дискреційних повноважень відповідача вважає за необхідне зобов`язати Державної міграційної служби України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 28 лютого 2019 року про продовження строку перебування на території України у порядку, визначеному статтею 17 Закону №3773-VI, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у даному рішенні.

Згідно зі статтею 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, ДМС України, не приймаючи рішення у визначеній законом формі, діяло поза межами повноважень та у спосіб, що визначених Конституцією та законами України, необґрунтовано, упереджено, недобросовісно, не розсудливо, без дотримання принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації.

За таких обставин, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає частковому задоволенню.

Згідно з частиною 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись статтями 2, 6, 8, 9, 77, 243 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_6 , адреса: АДРЕСА_2 ) задовольнити частково.

2. Визнати протиправними дії Державної міграційної служби України (код ЄДРПОУ 37508470, адреса: 01001, м. Київ, вул. Володимирська, 9) щодо повернення без прийняття рішення заяви ОСОБА_1 про продовження строку перебування на території України від 28 лютого 2019 року.

3. Зобов`язати Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про продовження строку перебування на території України від 28 лютого 2019 року.

4. У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

5. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної міграційної служби України (код ЄДРПОУ 37508470, адреса: 01001, м. Київ, вул. Володимирська, 9) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_6 , адреса: АДРЕСА_2 ) понесені нею витрати по сплаті судового збору у розмірі 768, 40 грн. (сімсот шістдесят вісім гривень сорок копійок).

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII «Перехідні положення» КАС України в редакції Закону № 2147-VIII до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя І.М. Погрібніченко