Ухвала суду № 85272379, 30.10.2019, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/4318/19

УХВАЛА

30 жовтня 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Потоцької Н.В.

розглянувши в порядку письмового провадження заяву за вхід. №39452/19 від 25.10.2019 р. про відвід по судді Андрухіву В. В. по справі №420/4318/19 за адміністративним позовом капітана 1 рангу ОСОБА_2 до Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України (військова частина А0456), третя особа, як не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Державна казначейська служба України, про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду (головуючий суддя Андрухів В.В.) перебуває справа за адміністративним позовом капітана 1 рангу ОСОБА_2 до Командування Військово - Морських Сил Збройних Сил України (військова частина А0456), третя особа, як не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Державна казначейська служба України, в якому позивач просить:

1) визнати протиправною бездіяльність Командування Військово-морських Сил Збройних Сил України, яка полягає у невнесенні до послужного списку першого та другого екземплярів особової справи та до "Книги алфавітного обліку офіцерського складу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України" обов`язкових записів на підставі рішення Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України, що оформлено абзацом 1 пункту 2 наказу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України № 262 (по стройовій частини) від 26.12.2018 року;

2) визнати протиправною бездіяльність Командування Військово-морських Сил Збройних Сил України, яка полягає у невнесенні до послужного списку першого та другого екземплярів особової справи та до "Книги алфавітного обліку офіцерського складу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України" обов`язкових записів на підставі рішення Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України, що оформлено абзацом 2 пункту 2 наказу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України № 262 (по стройовій частини) від 26.12.2018 року;

3) зобов`язати Командування Військово-морських Сил Збройних Сил України на підставі рішення Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України, що оформлено абзацом 1 пункту 2 наказу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України № 262 (по стройовій частини) від 26.12.2018 року встановленим порядком у хронологічній послідовності зробити записи:

- у послужному списку першого та другого екземплярів особової справи: "Поновлений у списках особового складу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України з 14 листопада 2016 року на посаді "Начальник відділу замовлень морської зброї, радіотехнічного озброєння та навігаційної техніки управління кораблебудування, ВОС - 4701002" Наказ Командування BMC ЗС України №262 від 26.12.2018"; "З 05.03.2015 Начальник відділу замовлень морської зброї, радіотехнічного озброєння та навігаційної техніки управління кораблебудування, ВОС - 4701002, Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, наказ МО України № 150 від 05.03.2015.";

- у графі 4 "Книги алфавітного обліку офіцерського складу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України", стосовно ОСОБА_2 зробити запис: "Наказ Командування BMC ЗС України від 26.12.2018 № 262 Начальник відділу замовлень морської зброї, радіотехнічного озброєння та навігаційної техніки управління кораблебудування, ВОС - 4701002, Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, наказ МО України № 150 від 05.03.2015";

4) зобов`язати Командування Військово-морських Сил Збройних Сил України на підставі рішення Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України, що оформлено абзацом 2 пункту 2 наказу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України № 262 (по стройовій частини) від 26.12.2018 року встановленим порядком у хронологічній послідовності зробити записи:

- у послужному списку першого та другого екземплярів особової справи: "Виключений зі списків особового складу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України з 14 листопада 2016 року. Направлений для зарахування на військовий облік до Приморського РВК м. Одеси. Наказ Командування ВМС ЗС України від 26.12.2018 № 262";

- у графі 10 "Книги алфавітного обліку офіцерського складу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України", стосовно ОСОБА_2 зробити запис: "Наказ Командування ВМС ЗС України від 26.12.2018 № 262 Приморський РВК м. Одеси";

5) стягнути з військової частини А0456 відшкодування заподіяної протиправною бездіяльністю Командування Військово-морських Сил Збройних Сил України моральної шкоди у розмірі 200 (двісті) тисяч гривень.

25.10.2019 через канцелярію суду надійшла заява за вхід. №39452/19 яка вмотивована наступним:

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує неправомірною бездіяльністю Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України щодо невиконання на його думку наказу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України (по стройовій частині) від 26.12.2018 № 262.

Як вбачається з наказу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України (по стройовій частині) від 26.12.2018 № 262, його видано на виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20.04.2017 по справі №815/7098/16, головуючим по якій був суддя Андрухів В.В.

За наслідками розгляду справи №815/7098/16, позов ОСОБА_2 до Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, Командувача Військово-морськими Силами Збройних Сил України задоволено частково, визнано протиправним та скасовано рішення командувача Військово-морськими Силами Збройних Сил України, оформлене наказом командування Військово-морськими Силами Збройних Сил України № 230 (по стройовій частині) від 14.11.2016 року (пункт 1 наказу); зобов`язано командування Військово-морськими Силами Збройних Сил України поновити капітана першого рангу ОСОБА_2 з 14 листопада 2016 року у списках особового складу командування Військово-морськими Силами Збройних Сил України та на всіх видах забезпечення; зобов`язано командування Військово-морськими Силами Збройних Сил України здійснити повний розрахунок капітана першого рангу ОСОБА_2 по грошовому та матеріальному забезпеченню як військовослужбовця, звільненого з військової служби у відставку тощо.

За таких обставин предметом позову по справі №420/4318/19 є саме виконання рішення по справі №815/7098/16.

Крім того, відповідно до Звіту про автоматизований розподіл по справі №815/7098/16 від 12.01.2018, на суддю Андрухіва В.В. розподілено Заяву про перегляд постанови від 20.04.2017 року за нововиявленими обставинами.

За таких обставин вбачається, що суддя Андрухів В.В. вже висловив свою правову позицію щодо позовних вимог позивача, внаслідок чого Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України вважає, що розгляд справі суддею Андрухівим В.В. може бути упередженим.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Відповідно до вимог ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до вимог ст.15 Кодексу суддівської етики, затвердженого рішенням XI (чергового) з`їзду суддів України від 22.02.2013р., неупереджений розгляд справ є основним обов`язком судді. Суддя має право заявити самовідвід у випадках, передбачених процесуальним законодавством, у разі наявності упередженості щодо одного з учасників процесу, а також у випадку, якщо судді з його власних джерел стали відомі докази чи факти, які можуть вплинути на результат розгляду справи. Суддя не повинен зловживати правом на самовідвід. Суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи у разі неможливості ухвалення ним об`єктивного рішення у справі.

Відповідно до вимог п.2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів, які враховані при прийнятті Кодексу суддівської етики, суддя заявляє самовідвід в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не уявляється за можливе винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

Таким чином, розгляд даної справи суддею Андрухівим В.В. може утворити підґрунтя для виникнення сумнівів у відповідача та будь-якого стороннього спостерігача стосовно неупередженості даного складу колегії суддів, відсутності безсторонності, що є неприпустимим та суперечить завданням адміністративного судочинства.

Ухвалою суду від 28.10.2019 р. заяву позивача про відвід головуючому судді Андрухіву В.В. - визнано не обґрунтованою.

Зупинено провадження по справі № 420/4318/19.

Згідно Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу розподілено до розгляду судді Потоцькій Н.В.

Надаючи правову оцінку заяві про відвід судді Андрухіву В.В. у справі №420/4318/19, в розрізі наявних доказів, приписів Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та норм Кодексу адміністративного судочинства України, суд виходить з такого.

Підстави для відводу судді визначені частиною 1 статті 36 Кодексу адміністративного судочинства України, яка передбачає, що суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу):

1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі;

2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи;

3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді;

5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

В той же час, реалізація принципу верховенства права, визначеного статтею 6 КАС України є неможливою без забезпеченої можливості доступу особи до незалежного, неупередженого суду, провадження в якому відповідає вимогам справедливого судового розгляду.

Заявник представник Командування Військово - Морських Сил ЗСУ Є.В. Сорока в заяві про відвід судді Андрухіву В.В. стверджує про наявність інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Суд вважає необгрунтованими вказані доводи заявника з огляду на наступне.

Стаття 6 ЄКПЛ відноситься до сфери цивільного судочинства. При цьому ключовими її положеннями є право кожного при визначенні його цивільних прав та обов`язків на справедливий публічний розгляд справи протягом розумного строку незалежним та безстороннім судом, створеним на підставі закону.

Виходячи з наявної практики ЄСПЛ, можна констатувати, що він в цілому визначив концептуальні підходи до тлумачення ст. 6 ЄКПЛ, представивши не лише змістовні характеристики неупередженості, але й її суб`єктивні та об`єктивні компоненти.

Так, у справі «П`єрсак проти Бельгії" ЄСПЛ висловив позицію, згідно з якою, незважаючи на той факт, що безсторонність зазвичай означає відсутність упередженості, її відсутність або, навпаки, наявність може бути перевірено.

У даному контексті, на думку ЄСПЛ, можна провести розмежування між суб`єктивним підходом, який відображає особисте переконання даного судді у конкретній справі, та об`єктивним підходом, який визначає, чи були достатні гарантії, щоб виключити будь-які сумніви з цього приводу. Таким чином, на основі вищезазначеного, слід зробити висновок, що при оцінці безсторонності суду слід розмежовувати суб`єктивний та об`єктивний аспект.

Щодо суб`єктивної складової даного поняття, то у справі «Хаушильд проти Данії» зазначається, що ЄСПЛ потрібні докази фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи. Причому суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного. Таким чином, існує презумпція неупередженості судді, а якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі. При цьому враховується думка сторін, однак вирішальними є результати об`єктивної перевірки.

Стосовно об`єктивної неупередженості у справі «Фей проти Австрії» ЄСПЛ вказав, що вона полягає у відсутності будь-яких законних сумнівів в тому, що її забезпечено та гарантовано судом, а для перевірки на об`єктивну неупередженість слід визначити, чи є факти, які не залежать від поведінки судді, що можуть бути встановлені та можуть змусити сумніватися у його неупередженості. Мова йде про ту довіру, яку суди у демократичному суспільстві повинні апріорі викликати в учасників цивільного процесу.

З вищезазначеного вбачається, що для підтвердження порушення (або можливого порушення) суддею принципу неупередженості, необхідно довести наявність відповідних вищезазначених суб`єктивних та об`єктивних критеріїв (зокрема, особисті переконання та поведінку конкретного судді, які вказують на його безпосередню зацікавленість у результатах вирішення даної справи, неналежне забезпечення конкретним судом та його складом, визначеним для розгляду справи, дотримання процесуальних прав та свобод сторін та осіб, які беруть участь у справі, тощо).

В інакшому випадку особиста безсторонність суду презюмується.

У заяві про відвід (вхід. №39452/19 від 25.10.2019 р.) головуючого судді Андрухіва В.В. відповідні вищезазначені суб`єктивні та об`єктивні критерії не доведено. Отже, його особиста безсторонність презюмується, а тому підстави для відводу відсутні.

Частиною 4 статті 36 КАС України відокремлено підстави, які не можуть бути підставами для відводу. Це:

незгода сторони з процесуальними рішеннями судді;

рішення або окрема думка судді в інших справах;

висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Вказана норма статті є імперативною.

Імперативна норма - виражає в категоричних розпорядженнях держави чітко позначені дії й не допускають ніяких відхилень від вичерпного переліку прав і обов`язків суб`єктів. Інакше: імперативні норми прямо наказують правила поведінки.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (ч.5 ст.242 КАС України).

В рішеннях Великої Палати Верховного Суду та Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду у справах №523/5348/17 від 14.02.2018, №9901/573/18 від 09.08.2018 року, №826/23651/15 від 16.08.2018 року, №9901/673/18 від 01.10.2018 року, №800/445/16 від 18.10.2018 року, №855/379/19 від 01.09.2019 року неодноразово висловлювалась правова позиція щодо неможливості заявлення відводу з підстав, які не можуть бути підставами відводу.

Також, Верховний Суд у складі суддів Касаційного адміністративного суду в ухвалі від 17.02.2019 року по справі № 855/35/19 сформував наступну правову позицію:

«Пункт 3 частини 1 статті 129 Конституції України закріплює в якості однієї з основних засад судочинства змагальність сторін та свободу в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

За змістом частини 1 статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Змагальність сторін і свобода у наданні ними суду своїх доказів не передбачає наявності у суду обов`язку беззаперечно приймати усі без виключення докази, заявлені учасниками справи, адже суд наділений свободою власного розсуду при вирішенні даного питання.

Разом з тим, нормами частини 4 статті 36 КАС України прямо встановлено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Тому, наведені позивачем у заяві про відвід колегії суддів обставини не можуть бути покладені в основу сумнівів у неупередженості або об`єктивності суддів…», яка застосована і при розгляді заяви Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України (військова частина А0456) про відвід судді Андрухіва В.В.

Також суд звертає увагу, що відповідно до ч.5 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Відтак, висновки Верховного Суду щодо застосування ст. 36 КАС України є обов`язковими для Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України (військова частина А0456).

Отже, суд прийшов до висновку про відсутність підстав для відводу головуючого судді Андрухіва В.В.

Відповідно до ч.8 ст.40 КАС України суддя, якому передано на вирішення заяву про відвід, вирішує питання про відвід в порядку письмового провадження. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід.

Згідно з ч.ч.11-12 ст.40 КАС України питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід судді суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 7, 36, 39-40, 44, 45, 166-167, 195, 248, 256, 294 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

УХВАЛИВ:

Відмовити в задоволенні заяви за вхід. №39452/19 від 25.10.2019 р. про відвід судді Андрухіву В. В. по справі №420/4318/19.

Ухвала, постановлена судом поза межами судового засідання або в судовому засіданні у разі неявки всіх учасників справи, під час розгляду справи в письмовому провадженні, набирає законної сили з моменту її підписання суддею (суддями).

Ухвала окремо від рішення суду оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Потоцька Н.В.