Рішення № 85220388, 28.10.2019, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/3621/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді -Юхтенко Л.Р.,

за участю секретаря судового засідання -Закуріної А.М.,

від позивача - Карпова О.В.- за ордером

від відповідача -Дідик В.А. - за довіреністю

та третьої особи - Дем`янов В.Ю. - за довіреністю

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Одеського окружного адміністративного суду адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 (ІН НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України (код ЄДРПОУ 22991333, місцезнаходження: 03049, м. Київ, вул. Курська, 13а, корпус 63/11), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління (місцезнаходження:65063, м. Одеса, вул. Армійська,18, код ЄДРПОУ 24981994) про визнання протиправним та скасування пункту наказу №120 від 17.05.2019 року щодо притягнення ОСОБА_1 у вигляді попередження за неповну службову відповідність,-

ВСТАНОВИВ:

До суду 19 червня 2019 року надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України про визнання протиправним та скасування пункту наказу №120 від 17.05.2019 року щодо притягнення ОСОБА_1 у вигляді попередження за неповну службову відповідність.

Ухвалою суду від 20 червня 2019 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито загальне позовне провадження.

Позов обґрунтовано тим, що позивач проходить військову службу у Збройних Силах України на посаді начальника відділу капітального будівництва та ремонту Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління, за період роботи з 2018 по 2019 року на службі жодного разу до дисциплінарної відповідальності не притягувався.

Між тим, наказом №120 від 17.05.2019 року «По результати службового розслідування та притягнення до дисциплінарної відповідальності винних осіб за неналежне виконання службових обов`язків, порушення вимог статей 11,14,16,37 Статуту внутрішньої служби ЗС України, Положення про тендерний комітет Південного ТКЕУ, що призвело до порушення ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині порушення договірних відносин», начальником Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України О. Галушко позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність.

Позивач вважає, що зазначений наказ є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки, по-перше, обставиною, яку потрібно довести при здійсненні дисциплінарного поступку є вина службовців у невиконанні або неналежному виконанні покладених на нього обов`язків, по-друге, обставиною, що вимагають доведення при вчиненні службовцем дисциплінарного проступку є неправомірність дій службовця та по-третє, обставиною, яка підлягає доказуванню при вчиненні службовцем дисциплінарного проступку є наявність причинного зв`язку між винним і неправомірними діями (бездіяльністю) і порушеннями або неналежним виконанням покладених на нього обов`язків. На думку позивача, такі обставини не встановлені відносно позивача, тому, за відсутності в обґрунтуванні у пункту 6 наказу №120 від 17.05.2019 року відомостей про порушення безпосередньо з боку начальника відділу капітального будівництва та ремонту ПТКЕУ, зазначення суті допущеного особисто позивачем порушення та посилань на нормативні акти, які були порушені, виходячи з принципу індивідуальності юридичної відповідальності, вказане рішення є протиправним та належить скасуванню.

Позивач стверджує, що жодного із перелічених в Порядку проведення службового розслідування у ЗС України дисциплінарного проступку, позивачем вчинено не було, дисциплінарною комісією без будь-яких доказів вини позивача зроблено висновок щодо неналежного виконання позивачем покладених на нього посадових обов`язків, що в подальшому стало підставою для прийняття попередження про неповну службову відповідність, інших фактів невиконання позивачем службових чи посадових обов`язків констатуюча частина наказу не містить.

Також, позивач зазначив, що в порушення Порядку проведення службового розслідування, спірний наказ не доводився до позивача та йому на було зазначено відповідного обґрунтування, яке повинно базуватися на фактах та обставинах та із застосуванням чітких та зрозумілих критеріїв, що призвело до порушення Закону України «Про публічні закупівлі».

Ухвалою, занесеною до протоколу підготовчого судового засідання 11 липня 2019 року задоволено клопотання Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України та залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління.

До суду 16 липня 2019 року на виконання ухвали Одеського окружного адміністративного суду від 20.06.2019 року надійшли витребувані судом документи: належним чином засвідчені копії акту та матеріалів службового розслідування, наказу про призначення службового розслідування та наказу про продовження службового розслідування.

До суду 18 липня 2019 року від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач проти задоволення позову заперечував та просив відмовити у задоволенні позову повністю, зазначивши, що позивач перебуває на посаді начальника відділу капітального будівництва та ремонту Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління та відповідно до функціональних обов`язків начальника відділу капітального будівництва та ремонту ПТКЕУ, затверджених тимчасово виконуючим обов`язки начальника ремонту ПТКЕУ 15.01.2018 року полковником ОСОБА_2 та ознайомленого під особистий підпис позивача, останній спрямовує, координує та контролює діяльність відділу капітального будівництва та ремонту управління та відповідно до п. 5 функціональних обов`язків, несе відповідальність за неналежне виконання або невиконання своїх посадових обов`язків, що передбачені Інструкцією.

Між тим, відповідач зазначив, що позивачем було допущено порушення вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Військової присяги, функціональних обов`язків. Дані порушення допущено внаслідок неналежного виконання службових обов`язків, що визначають обсяг завдань, доручених за посадою, неналежної організації діяльності посадових (службових) осіб відділу капітального будівництва та ремонту ПТКЕУ, що, в свою чергу, перекликається з вимогами статей 11,16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, зокрема, свято та непорушно дотримуватись Конституції України та законів України, Військової присяги, сумлінно та чесно виконувати військовий обов`язок, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватись вимог статутів Збройних Сил України.

Тому, відповідач вважає, що оскаржуваний наказ видано в спосіб та порядку, визначеному законодавством України, що регламентує порядок проходження військової служби громадянами України та з дотриманням прав, передбачених Конституцією та законами України та Статутами Збройних Сил України.

Ухвалою від 19 липня 2019 року продовжено строк підготовчого провадження у справі на 30 днів до - 18 вересня 2019 року.

Позивач, в свою чергу, надав відповідь на відзив, відповідно до якої наполягав на задоволені позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на те, що контроль у сфері публічних закупівель здійснює Антимонопольний комітет України та Рахункова палата, між тим, такі органи не проводили перевірку та не встановлені порушення публічних закупівель тендерного комітету Південного ТКЕУ.

Також у відповіді на відзив позивач звернув увагу на те, що за поданням Військової прокуратури Південного регіону від 23.10.2018 року було проведено службове розслідування, за результатами якого не було встановлено підстав для притягнення посадових осіб до відповідальності. А також позивач звернув увагу на те, що відповідно до ст. 87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, дисциплінарне стягнення не може бути накладене після шести місяців з дня вчинення правопорушення. На думку позивача, до ОСОБА_1 застосований вид дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, без урахування усіх обставин та дотримання принципу пропорційності між вчиненим дисциплінарним проступком та мірою дисциплінарної відповідальності. У оскаржуваному наказі не зазначено, які вимоги не виконувались позивачем, в чому полягало невиконання ним наказів та доручень, перелічених у пункті 6 оскаржуваного наказу, з урахуванням того, що пояснень з начальника Південного ТКЕУ полковника ОСОБА_2 , який видавав ці накази, не бралися.

Ухвалою, що занесена до протоколу підготовчого засідання від 06.09.2019 року, відмовлено представнику позивача у задоволенні клопотання про виклик свідка ОСОБА_2 через недоведеність, які обставини у справі, що мають значення для розгляду та вирішення цієї справи можуть з`ясовані саме допитом вказаного свідка.

До суду 16 вересня 2019 року надійшли заперечення на відповідь на відзив, відповідно до яких відповідач просив відмовити у задоволенні позову, посилаючись на те, що порушення процедури публічної закупівлі підтверджується висновками Антимонопольного комітету України, складеними за наслідками перевірки законності прийнятих рішень про результати торгів, які були скасовані. Також відповідач посилався на не дотримання позивачем своїх функціональних обов`язків щодо спрямування, координації та контролю діяльності ввіреного ньому відділу. Щодо обрання виду дисциплінарного стягнення, відповідач зазначив, що це відноситься до дискреційних повноважень уповноваженої особи, що узгоджується з чисельною практикою Верховного Суду.

Ухвалою, занесеною до протоколу судового засідання 17 вересня 2019 року, судом закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 09 жовтня 2019 року.

На відкритому судовому засіданні 09 жовтня 2019 року оголошено перерву на 18 жовтня 2019 року на 09 годину 30 хвилин, з метою одержання додаткових письмових доказів.

На відкритому судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги у повному обсязі та просив їх задовольнити.

Представник відповідача на відкритому судовому засіданні проти задоволення позову заперечував, з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління на відкритому судовому засіданні підтримав позицію відповідача, проти задоволення позовних вимог заперечував та просив відмовити у задоволенні позову повністю.

Вивчивши матеріали справи, а також обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги та заперечення, докази, якими вони підтверджуються, заслухавши вступне слово представників учасників справи, вивчивши відзив на позовну заяву, судом у справі встановлені такі факти та обставини.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується паспортом серії НОМЕР_2 (Т.1,а.с.11), проходить дійсну військову службу у Збройних Силах України на посаді начальника відділу капітального будівництва та ремонту Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління (надалі ПТКЕУ).

26.10.2018 року за вх.№3217 до Південного територіального квартино-експлуатаційного управління надійшло подання від Військової прокуратури Південного регіону України №05.1-4895вих-18, в якому, з посиланням, зокрема, на порушення процедур проведення публічних закупівель Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням, керуючись ст.10 Закону України «Про прокуратуру», ст.ст.1,65 Закону України «Про запобігання корупції» містилось прохання призначити та провести службове розслідування за викладеними фактами порушень службовими особами Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління вимог законодавства під час проведення публічних закупівель, укладання та виконання договорів підряду на будівництво 34 казарм в Одеській, Миколаївській та Кіровоградській областях (т.1 а.с.97-106).

Наказом начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління від 07.11.2018 року №251 «Про призначення службового розслідування» (т.1 а.с.110) призначено, а наказом начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління від 07.12.2018 року №281 «Про продовження терміну службового розслідування» (т.1 а.с.111) продовжено термін службового розслідування щодо фактів, викладених у вищевказаному поданні прокуратури Південного регіону України №05.1-4845вих-18.

10.12.2018 року заступником начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління полковником Кібалко В.П. складено Акт службового розслідування за фактом зловживання службовим становищем посадовими особами та порушень вимог законодавства під час проведення процедур публічних закупівель, укладання та виконання договорів підряду (т.1 а.с.114-122).

Суд встановив, що 22.12.2018 року т.в.о. начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління прийнято наказ №301, в якому зазначено, що відповідно до наказу №251 заступником начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління полковником ОСОБА_3 було проведено службове розслідування стосовно зазначених у поданні від 23.10.2018 року №05.1-4845вих-18 Військової прокуратури Південного регіону України фактів зловживання посадовими особами Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління службовим становищем та порушень вимог законодавства під час проведення процедур публічних закупівель, укладання та виконання договорів підряду і за результатами службового розслідування встановлено, що підстав для притягнення до дисциплінарної відповідальності немає.

19.03.2019 року Військовою прокуратурою Південного регіону України на адресу Міністерства оборони України направлено Подання в порядку ч.3 ст.65 Закону України «Про запобігання корупції» № 05/1-1690 вих-19 (т.1 а.с91-93).

У поданні зазначено, що Військовою прокуратурою Південного регіону України вивчено стан додержання службовими особами Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління вимог антикорупційного законодавства та встановлено, що на виконання програми Міністерства оборони України Південним ТКЕУ упродовж квітня - червня 2018 року з 15 суб`єктами господарювання укладено договори підряду на будівництво 34 казарм поліпшеного планування в Одеській, Миколаївській та Кіровоградській областях на загальну суму понад 600 млн. грн. Під час проведення процедур закупівель робіт з будівництва казарм поліпшеного планування члени тендерного комітету Південного ТКЕУ - полковник ОСОБА_1 ., підполковники ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , майор юстиції ОСОБА_15. та лейтенант ОСОБА_10 , діючи в порушення вимог ст.42 Закону України «Про запобігання корупції», ст.ст. 3, 5, 11, 12, 16, 17, 22, 23, 28, 30 Закону України «Про публічні закупівлі», а також своїх посадових обов`язків, не дотримуючись принципів максимальної економії і ефективності використання бюджетних коштів, відхилили найбільш економічно вигідні пропозиції ТОВ «ІНПРОФ-СЕРВІС», ТОВ «АРМА-БІЛДІНГ» та інших.

Водночас, зазначено у поданні, що допущено до торгів та в подальшому визнано переможцями учасників, тендерна документація яких не відповідала визначеним критеріям закупівлі (не містила копій ліцензій на право виконання окремих видів будівельних робіт; документів, які підтверджують належне виконання умов аналогічних договорів, тощо). Цей факт, як зазначено у поданні, підтверджено висновками Антимонопольного комітету України за наслідками перевірки законності прийняття таких рішень, а саме: скасовано результати торгів, де перевагу надано учасникам ДП «БУ-2» ВАТ «ОДЕСТРАНСБУД» та ПП «ПРОЕКТ-АКРО» з найбільшими ціновими пропозиціями, які не відповідали вимогам тендерної документації. Службові особи на виконання рішень Антимонопольного комітету України провели нові торги, однак, переможцями визнали тих же учасників, без усунення виявлених недоліків.

У поданні вказано, що різниця між більш економічно вигідними пропозиціями та пропозиціями переможців торгів відповідно до договорів, укладених з ТОВ «ВІЗИН РІЧ», ДП «БУ-2», ВАТ «ОДЕСТРАНСБУД», ТОВ «БУДІВЕЛЬНО-МОНТАЖНЕ УПРАВЛІННЯ №13», ТОВ «УКРПРОМСТРОЙ», ТОВ «ІВЕКО-БУД» та іншими, загалом становить понад 22 млн. грн. Підтвердженням того, що службовими особами Південного ТКЕУ 15.05.2018 укладено договір підряду з ТОВ «ВІЗИН РІЧ» за завищеною ціною, є результати повторних торгів, за наслідками яких 16.10.2018 укладено договір з ТОВ «ІТА ТЄХ» на будівництво казарми в м. Очакові Миколаївської області на суму 17.5 млн. грн., що на 1,2 млн. грн. менше, ніж попередній договір із ТОВ «ВІЗИН РІЧ», який 23.06.2018 розірвано через невиконання підрядником будівельних робіт. Більшістю підрядних організацій порушено строки виконання робіт з будівництва казарм поліпшеного планування та затверджені графіки виконання робіт. Однак, службові особи Південного ТКЕУ, відповідно до вимог ст. 321 ГК України, не забезпечили належне нарахування та стягнення штрафних санкцій за порушення умов договорів. Натомість, упродовж жовтня - грудня 2018 року Південним ТКЕУ укладено з цими підрядниками додаткові угоди, якими продовжено строки виконання будівельних робіт. Унаслідок таких правочинів виконавцям робіт створено умови до уникнення, передбаченої ст.ст. 230, 232 ГК України, ст. 883 ЦК України цивільно-правової відповідальності за невиконання або неналежне виконання договірних зобов`язань.

Як зазначено у поданні № 05/1-1690 вих-19, рішенням Господарського суду Одеської області від 05.03.2019 у справі № 916/2887/18 відмовлено в задоволенні позову Південного ТКЕУ про стягнення пені і штрафу з ТОВ «УКРПРОМСТРОЙ» у розмірі 117 тис грн., у тому числі з наведених причин. Аналогічними обставинами Південне ТКЕУ в цей час в суді обґрунтовує ще два позови на суму майже 500 тис. грн. щодо вказаного підрядника.

Крім того, у поданні № 05/1-1690 вих-19 зазначено, що під час досудового розслідування кримінального провадження за ч.2 ст. 364 КК України встановлено факти завищення обсягів і вартості виконаних робіт ТОВ «ІНВЕСТИЦІЙНО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «ЄКОТЕХСТРОЙ» з будівництва двох казарм поліпшеного планування у військовому містечку Котовськ-1 (м. Подільськ Одеської обл.) на суму 3,7 та 2,8 млн. грн. відповідно. Вказані роботи були включені підрядником до актів КБ-2в, прийняті приватним підприємцем, відповідальним за технічний нагляд та оплачені Південним ТКЕУ. На сьогодні прокуратурою регіону із залученням спеціалістів здійснюється дослідження законності витрачання бюджетних коштів під час будівництва решти казарм поліпшеного планування.

У поданні також зазначено, що через неналежне виконання службовими особами Південного ТКЕУ своїх обов`язків, передбачених ст.ст. 11, 16. 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та Положенням про Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління, зазначені факти правопорушень своєчасно не виявлено, заходи для відшкодування матеріальних збитків не вжито.

Як зазначено у поданні, з метою встановлення причин та умов, що сприяли вчиненню службовими особами Південного ТКЕУ правопорушень, під час проведення процедур публічних закупівель, незабезпеченню належного контролю за станом виконання договорів підряду, Військовою прокуратурою Південного регіону України 23.10.2018 року, на адресу начальника Південного ТКЕУ надіслано подання у порядку ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції», однак, на порушення вимог ст.ст. 85-87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, службове розслідування проведено формально, посадові особи з приводу допущених порушень не опитані та до дисциплінарної відповідальності не притягнуті.

З огляду на викладене, керуючись ст. 10 Закону України «Про прокуратуру», ст.ст. 1, 65 Закону України «Про запобігання корупції» у поданні Військова прокуратура Південного регіону України просить Міністерство оборони України призначити та провести службове розслідування за викладеними у поданні фактами порушень службовими особами Південного ТКЕУ вимог законодавства під час проведення процедур публічних закупівель, укладення та виконання договорів підряду на будівництво казарм поліпшеного планування та за його результатами вирішити питання про притягнення винних осіб до дисциплінарної відповідальності відповідно до ч.1 ст.65 Закону України «Про запобігання корупції» та ст. 46 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Судом встановлено, що 19.03.2019 року за № 514/2/123 начальник Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління полковник ОСОБА_11 звернувся до Начальника Головного квартино-експлуатаційного управління Збройних Сил України із доповідною запискою, в якій, з посиланням на встановлені завищення вартості витрат робіт, виконаних підрядними організаціями, що прийняті та оплачені Південним ТКЕУ, просив призначити та провести службове розслідування за виявленими фактами завищення обсягів та вартості виконаних підрядними організаціями робіт по об`єктам будівництва в зоні відповідальності Південного ТКЕУ комісією у складі посадових осіб Головного квартирно-експлуатаційного управління (т.1 а.с.95-96).

09 квітня 2019 року на виконання вимог доручення заступника Міністра оборони України від 30.03.2019 року №4995/з, з метою виявлення причин та умов, що сприяли невиконанню вимог Законів України «Про запобігання корупції», «Про публічні закупівлі», Господарського та Цивільного кодексів України службовими особами Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління під час проведення процедур публічних закупівель, укладання та виконання договорів підряду на будівництво казарм поліпшеного планування, за фактами, наведеними у поданні Військової прокуратури Південного регіону України від 19.03.2018 № 05/1-1690 вих-19, а також з метою перевірки фактів завищень обсягів та вартості виконаних робіт підрядними організаціями, наведеними у доповіді начальника ПТКЕУ від 19.03.2019 року № 514/2/123, встановлення винних осіб та ступеня їх вини, начальником Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних сил України прийнято наказ №93 «Про призначення службового розслідування», яким призначено службове розслідування, проведення якого доручено комісії у відповідному складі (т.1 а.с.88-89).

Наказом Начальника Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних сил України від 17.04.2019 року №99 «Про продовження службового розслідування» наказано продовжити вищевказане службове розслідування (т.1 а.с.90).

За результатами вищевказаного службового розслідування начальником Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України О.Галушко, 16.05.2019 року затверджено Акт службового розслідування (т.1 а.с.66-97).

Вказаним актом встановлено таке.

У п.1 вказаного акту щодо якості проведення службового розслідування посадовими особами Південного ТКЕУ за Поданням військової прокуратури Південного регіону України від 23.10.2018 року №05/1-4895вих-18 зазначено, що за результатами зазначеного службового розслідування встановлено, що підстав для притягнення посадових осіб Південного ТКЕУ до дисциплінарної відповідальності немає, а процедури закупівлі робіт проведені у відповідності до Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони». Між тим, у наведеному акті зазначено, що під час попереднього службового розслідування питання щодо контролю виконання договорів, їх приймання та оплати взагалі не відображено.

В той же час, у вказаному акті наведені результати проведеного службового розслідування щодо організації діяльності тендерного комітету Південного ТКЕУ, щодо проведення процедур закупівель, щодо перевірки виконання функцій замовника з будівництва та капітального ремонту військових об`єктів, за якими виявлені факти порушень вимог законодавства.

За результатами вказаного службового розслідування наведені в акті пропозиції, а саме: за порушення вимог ст.ст. 11, 16, 58, 59 Статуту внутрішньої служби ЗС України в частині сумлінного виконання військового обов`язку, службових обов`язків, що визначають обсяг виконання завдань, доручень за посадою, а також контролю за виконанням виданих наказів, порушень пункту 11.17 розділу XI Положення про організацію квартирно-експлуатаційного забезпечення Збройних Сил України, затвердженого наказом Міноборони України від 03.07.2013 року №448, невиконання вимог наказів Південного ТКЕУ від 25.02.2017 року № 29, від 22.01.2018 року № 14, від 17.01.2018 року № 12, від 28.12.2018 року № 313, від 27.02.2018 року № 400, від 28.12.2018 року № 309, від 22.01.2018 року № 14 та доручень керівництва ТКЕУ ЗСУ від 07.07.2018 року № 303/юс/307, від 09.07.2018 року № 303/юс/308, від 19.07.2018 року № 303/юс319 та 24.07.2018 року, від 01.08.2018 року № 303/юс/348, від 04.10.2018 року № 303/юс430, розглянути питання щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності начальника відділу капітального будівництва та ремонту Південного ТКЕУ полковника ОСОБА_1

Також у вказаному акті зазначено, що причинами та передумовами виявлених порушень стало, в тому числі, неналежне виконання службових обов`язків в частині організації контролю за виконанням наказів т.в.о. начальника Південного ТКЕУ полковником ОСОБА_2

Матеріалами справи підтверджено, що начальником Головного квартирно - експлуатаційного управління Збройних Сил України 17.05.2019 року прийнято наказ №120 «Про результати службового розслідування та притягнення до дисциплінарної відповідальності винних осіб», пунктом 6 якого за порушення пункту 11.17 Розділу ХІ Положення про організацію квартино-експлуатаційного забезпечення Збройних Сил України, затвердженого наказом Міноборони України від 03.07.2013 року №448, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13.09.2013 року №1590/24122, порушення вимог статей 12,14,16,37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, наказів начальника Південного ТКЕУ від 25.02.2017 року №29, від 22.01.2018 року №14, від 17.01.2018 року №12, від.28.12.2018 року №313, від 27.02.2018 року №40, від 28.12.2018 року, №309, від 22.02.2018 року №14 та доручень керівництва ГКЕУ ЗСУ від 07.07.2018 року№303/юс/307, від 01.08.2018 року №303/юс/348 від 04.10.2018 року №303/юс/340; неналежний контроль на об`єктах будівництва (реконструкції) та капітального ремонту, де функції замовника здійснює Південне ТКЕУ, невжиття належних заходів до виконавців робіт, що здійснюють технічний нагляд, відсутність контролю за їх діяльністю, що не забезпечило ощадливе та ефективне використання бюджетних коштів, надання недостовірної інформації до юридичної групи Південного ТКЕУ щодо порушення договірних зобов`язань вирішено накласти дисциплінарне стягнення на начальника відділу капітального будівництва та ремонту Південного ТКЕУ полковника Гаврилюка С.І. - попередження про неповну службову відповідність (Т.1,а.с.13-15).

Судом досліджені належним чином засвідчені копії матеріалів службового розслідування та наказів і доручень, за порушень яких, в тому числі, було накладене зазначене дисциплінарне стягнення на позивача.

Проаналізувавши положення чинного законодавства України, що регулює спірні правовідносини, враховуючи обставини справи, дослідивши письмові докази, що містяться в матеріалах справи та надані представниками позивача, відповідача та третьої особи у вступному слові пояснення, суд дійшов висновку щодо відсутності правових підстав для задоволення позову повністю, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено).

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Згідно з частиною 2 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються, як цим Законом, так і відповідними положеннями про проходження військової служби та іншими нормативно-правовими актами.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений (далі - Дисциплінарний статут ЗСУ).

Відповідно до ст.ст.1, 2, 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі. Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (частина третя статті 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ).

Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів) визначає Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджений наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 року № 608 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 13.12.2017 р. за № 1503/31371 (далі - Порядок №608).

Відповідно до п.1 Розділу ІІ Порядку №608, службове розслідування може призначатися, зокрема, у разі невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення чи заподіяло матеріальну або моральну шкоду.

Згідно з п.1 розділу V Порядку №608, за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

Відповідно до п.2 розділу V Порядку №608, у вступній частині акта службового розслідування зазначаються підстави призначення та проведення службового розслідування.

Пунктом 3 розділу V Порядку №608 визначено, що в описовій частині акта службового розслідування зазначаються:

- посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді військовослужбовця, стосовно якого проведено службове розслідування;

- неправомірні дії військовослужбовця;

- зв`язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби (якщо такий є);

- вина військовослужбовця;

- причинний зв`язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась;

- вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено;

- причини та умови, що сприяли правопорушенню;

- заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення.

Згідно з п.4 розділу V Порядку №608 у резолютивній частині акта службового розслідування зазначаються:

- висновки службового розслідування;

- пропозиції щодо притягнення винної особи (винних осіб) до відповідальності;

- інші заходи, спрямовані на усунення причин та умов, що призвели до правопорушення, які пропонується здійснити.

Відповідно до п.1 розділу VІ Порядку №608, за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.

Згідно з п.2 розділу VІ Порядку №608, дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення.

У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначає Закон України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» (далі - Статут внутрішньої служби Збройних Сил України).

Так, відповідно до ст.11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки:

свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок;

бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим;

беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини;

постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України;

знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно;

дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України;

поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини;

бути пильним, суворо зберігати державну таємницю;

вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання;

виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни;

додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Згідно з ст.16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Так, суд встановив, що за наслідками проведеного службового розслідування стосовно позивача встановлено, що позивачем порушено п.11.17 Розділу ХІ Положення про організацію квартино-експлуатаційного забезпечення Збройних Сил України затвердженого наказом Міноборони від 03.07.2013 року №448, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13.09.2013 року №1590/24122, вимоги статей 12,14,16,37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, наказів начальника Південного ТКЕУ від 25.02.2017 року №29, від 22.01.2018 року №14, від 17.01.2018 року №12, від 28.12.2018 року №313, від 27.02.2018 року №40, від 28.12.2018 року №309, від 22.02.2018 року №14 та доручень керівництва ТКЕУ ЗСУ від 07.07.2018 року №303/юс/307, від 01.08.2018 року №303/юс/348, від 04.10.2018 року №303/юс/340; а також допущено неналежний контроль на об`єктах будівництва (реконструкції) та капітального ремонту, де функції замовника здійснює Південне ТКЕУ, невжиття належних заходів до виконавців робіт, що здійснюють технічний нагляд, відсутність контролю за їх діяльністю, що не забезпечило ощадливе та ефективне використання бюджетних коштів, надання недостовірної інформації до юридичної групи Південного ТКЕУ щодо порушення договірних зобов`язань.

За вказані порушення до позивача застосовано дисциплінарне стягнення - попередження про неповну службову невідповідність.

Відповідачем пояснено, що вказане дисциплінарне стягнення накладено на позивача за як неналежне виконання своїх функціональних обов`язків як члена тендерного комітету Південного ТКЕУ, так й як начальника відділу капітального будівництва та ремонту Південного територіального квартирно - експлуатаційного управління.

Щодо виконання функціональних обов`язків позивачем як члена тендерного комітету Південного ТКЕУ із пояснень сторін та акту службового розслідування вбачається, що всі члени тендерного комітету приймали рішення особисто та колегіальні рішення тендерного комітету опубліковані на веб-порталі уповноваженого органу для загального перегляду. На ОСОБА_1 , як члена тендерного комітету, будь-яких інших повноважень покладено не було, тому, з огляду на те, що рішення приймались членами тендерного комітету шляхом голосування та рішення вважалися прийнятими за результатами колективного голосування, суд відхиляє доводи відповідача щодо неналежного виконання позивачем своїх функціональних обов`язків як члена тендерного комітету Південного ТКЕУ.

В той же час, оцінивши наявні у справі докази, суд доходить висновку, що позивачем було допущено порушення щодо невиконання своїх функціональних обов`язків як начальника відділу капітального будівництва та ремонту Південного територіального квартирно - експлуатаційного управління.

Так, відповідно до п. 3 функціональних обов`язків начальника відділу капітального будівництва та ремонту Південного територіального квартирно - експлуатаційного управління, затверджених т.в.о. начальника Південного ТКЕУ від 15.01.2018 року (а.с. 246-248, т. 1), начальник відділу зобов`язаний, серед іншого, здійснювати організацію контролю за ефективним використанням виділених капітальних вкладень, дотриманням державної планової дисципліни в плануванні загальновійськового будівництва; організацію розробки поточних і перспективних планів капітального будівництва та капітального ремонту загальновійськових об`єктів; організацію контролю за ходом робіт на об`єктах загальновійськового будівництва та капітального ремонту; організацію підготовки договорів та наказів з технічного нагляду за виконанням капітального будівництва та капітального ремонту, об`єктів включених в план для Південного ТКЕУ; організацію контролю за цільовим та ефективним використанням коштів, спрямованих на загальновійськове будівництво, капітальний ремонт.

Відповідно до п. 5 Функціональних обов`язків, начальник відділу несе відповідальність за неналежне виконання або невиконання своїх посадових обов`язків, що передбачені цією Інструкцією в межах, визначених чинним законодавством України та керівними документами МОУ.

Враховуючи те, що до функціональних обов`язків позивача входить забезпечення контролю за ефективним використанням виділених капітальних вкладень, дотриманням державної планової дисципліни в плануванні загальновійськового будівництва, а також те, що в ході службової перевірки виявлено порушення в даному напрямку, що зафіксовано в акті службового розслідування, суд вважає, що допущені позивачем порушення свідчать про неналежне виконання позивачем своїх службових обов`язків, які передбачені Законом та його функціональними обов`язками.

Посилання позивача на те, що дисциплінарною комісією без будь-яких доказів вини позивача зроблено висновок щодо неналежного виконання позивачем покладених на нього посадових обов`язків, відхиляються судом, оскільки позивачем не надано жодного доказу на спростування або виникнення сумніву у фактах, які зафіксовані в акті службового розслідування.

В той же час, з матеріалів службового розслідування вбачається, що у ОСОБА_1 були відібрані пояснення, з яких в ході перевірки встановлено, що з причин великої завантаженості відділу контроль за виконанням умов договорів здійснювався камеральним шляхом ведення накопичувальних відомостей по кожному об`єкту, що дозволяло перевіряти відповідність наданих на оплату документів та умов договорів (а.с. 52-57, т. 2).

Також в акті службового розслідування зазначено, що відповідно до наказу начальника Південного ТКЕУ від 16.01.2019 року № 16 «Про призначення комісії для проведення інженерної перевірки виконаних робіт на об`єктах будівництва та капітального ремонту» встановлені завищення обсягу та вартості виконаних робіт по об`єкту «будівництво будівлі їдальні у військовому містечку Дачне-2», «будівництво будівлі казарми у військовому містечку Дачне-2, шифр - Д-2/280-2», «будівництво казарми у військовому містечку № 68, м. Очаків, шифр - 68/К-2», тощо (а.с. акту 21-26) (а.с.76-79, т.1), довідки форми № КБ-3 та акти обсяги оплачених робіт, підписані начальником Південного ТКЕУ полковником ОСОБА_2 та узгоджені начальником ВКБ та Р Південного ТКЕУ полковником ОСОБА_1 .

Таким чином, оцінюючи кожний доказ окремо та у їх сукупності, суд доходить висновку, що відповідачем доведено неналежне виконання позивачем своїх функціональних обов`язків як начальника відділу капітального будівництва та ремонту Південного територіального квартирно - експлуатаційного управління.

Посилання представника позивача на те, що поданням Військової прокуратури Південного регіону від 23.10.2018 року було проведено службове розслідування, за результатами якого не було встановлено підстав для притягнення посадових осіб до відповідальності, суд не бере до розгляду, як неналежний доказ, оскільки результати попередньої перевірки не стосуються предмету доказування у цій справі, з огляду на таке.

По-перше, ці службові розслідування були проведені різними органами: попередня перевірка - Південним ТКЕУ та ГКЕУ - наступна перевірка.

По-друге, як вже було зазначено, предметом перевірки, за результатами якої був складений акт службового розслідування від 16.05.2019 року було, в тому числі, питання щодо контролю виконання договорів, їх приймання та оплати, відносно якого не проводилось розслідування за попередньою службовою перевіркою. Саме за допущення неналежного виконання своїх функціональних обов`язків за контролем виконання договорів, до позивача було застосовано оскаржуване ним дисциплінарне стягнення.

Також судом відхиляються посилання позивача на недотримання відповідачем строку накладення дисциплінарного стягнення.

Відповідно до ст. 87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового

розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене після шести місяців з дня вчинення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці, а також час відсутності на службі без поважних причин.

На думку позивача, шість місяців з дня вчинення правопорушення сплинули. Між тим, суд погоджується з позицією відповідача, що з огляду на те, що договори досі не виконані і позивач як начальник відділу капітального будівництва та ремонту Південного територіального квартирно - експлуатаційного управління має виконувати контроль за їх виконанням, наведене правопорушення є триваючим.

Також на думку позивача, до ОСОБА_1 застосований вид дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, без урахування усіх обставин та дотримання принципу пропорційності між вчиненим дисциплінарним проступком та мірою дисциплінарної відповідальності.

Між тим, оцінюючи наявні у справі докази, та враховуючи те, що суд встановив, що відповідно до службової картки позивача 13.02.2019 року, наказом начальника ГКЕУ ЗСУ №45 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» на полковника ОСОБА_14 накладено дисциплінарне стягнення «сувора догана», яке не знято (а.с. 224, 225-226), суд вважає, що відповідачем дотримано принцип пропорційності між вчиненим дисциплінарним проступком та мірою дисциплінарної відповідальності.

Посилання позивача на те, що у оскаржуваному наказі не зазначено, які вимоги не виконувались позивачем, в чому полягало невиконання ним наказів та доручень, перелічених у пункті 6 оскаржуваного наказу, відхиляються судом, оскільки наведені факти зазначені в акті службового розслідування від 16.05.2019 року.

Також, позивач посилається на те, що в порушення Порядку проведення службового розслідування, спірний наказ не доводився до позивача та йому на було зазначено відповідного обґрунтування, яке повинно базуватися на фактах та обставинах та із застосуванням чітких та зрозумілих критеріїв, що призвело до порушення Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо вказаних доводів, суд зазначає таке.

Наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 року № 608 затверджений Порядок проведення службових розслідувань у Збройних Силах України.

Відповідно до п. 2 розділу 6 цього Порядку, наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення.

Суду не надані таки докази. Між тим, суд враховує, що позивачем разом з позовною заявою була надана копія оскаржуваного наказу. Тому, суд доходить висновку, що позивачу було відомо про зміст цього наказу.

В той же час, суд зазначає, що невиконання відповідачем вимог п. 2 розділу 6 цього Порядку не є достатньою підставою для визнання протиправним та скасування наказу в частині, що стосується позивача.

Враховуючи вищевикладені встановлені та з`ясовані обставини, суд доходить висновку, що відповідач довів правомірність прийняття оскаржуваного наказу в частині позивача.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з ч.1 ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до ч.1,3 ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, оцінюючи встановлені у судовому засіданні факти та обставини, суд дійшов висновку, що відповідач, заперечуючи проти позову довів, з посиланням на відповідні докази правомірність свого рішення, а тому позовні не належать задоволенню.

У зв`язку з тим, що у задоволенні позовних вимог позивачу відмовлено в повному обсязі, керуючись приписами ст. 139 КАС України, судовий збір не повертається позивачу, та за відсутності понесених судових витрат, пов`язаних із залученням свідків та проведенням експертизи, такі судові витрати не належать стягненню з позивача на користь суб`єкта владних повноважень.

Керуючись ст.ст. 6, 12, 72, 77,90, 139, 246, 255,295,297 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 (ІН НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України (код ЄДРПОУ 22991333, місцезнаходження: 03049, м. Київ, вул. Курська, 13а, корпус 63/11), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління (місцезнаходження:65063, м. Одеса, вул. Армійська,18, код ЄДРПОУ 24981994) про визнання протиправним та скасування пункту наказу №120 від 17.05.2019 року щодо притягнення ОСОБА_1 у вигляді попередження за неповну службову відповідність, - відмовити у повному обсязі.

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та в строки, встановлені ст.ст. 295, 297 КАС України, з урахуванням п.15.5 п. 15 ч. 1 Перехідних положень КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та в строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний « 28» жовтня 2019 року.

Суддя Л.Р. Юхтенко

.