Рішення № 85220053, 28.10.2019, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 жовтня 2019 року м. Київ № 320/2478/19

Суддя Київського окружного адміністративного суду Журавель В.О., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини А1880 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач) з позовом до Військової частини А1880 (далі - відповідач), в якій просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини А1880 від 28 грудня 2018 р. №79-рс, яким відповідно до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» солдата ОСОБА_1 , кулеметника групи охорони військової частини А 3548, звільнено з військової служби в запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність);

- поновити ОСОБА_1 на посаді кулеметника групи охорони військової частини А 3548 України з 28 грудня 2018 р.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що наказом командира військової частини А1880 позивача звільнено з військової служби в запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність). Позивач вважає, що підстави для його звільнення були відсутні, а наказ не відповідає вимогам діючого законодавства. Зазначає, що під час проходження служби за контрактом він був сумлінним виконавцем обов`язку щодо захисту української держави, її незалежності та територіальної цілісності, є учасником бойових дій, має гарну репутацію, користувався повагою серед військовослужбовців та займався громадською діяльністю. Звертає увагу суду, що відносно нього жодного разу не проводилось атестування та не здійснювалася об`єктивна оцінка його професійного рівня, ділових та моральних якостей, відповідності займаній посаді. Стверджує, що відповідач під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду не врахував його попередньої поведінки на військовій службі, тривалість військової служби та рівень знань, що є обов`язковим відповідно до вимог п. 30 Інструкції № 111 та п. 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 10 червня 2019 р. відкрито спрощене позовного провадження та призначено судове засідання на 24 червня 2019 р.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 24 червня 2019 р. витребувано докази від Військової частини А1880, а саме: відзив на позовну заяву та належним чином засвідченні копії документів, на підставі яких було винесено оскаржуваний наказ № 79-рс від 28 грудня 2018 р., належним чином засвідчені копії матеріалів службового розслідування, які стали підставою для видання спірного наказу, наявні відомості про попередні випадки притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, копію службової картки позивача, його службової та медичної характеристики. Судове засідання відкладено на 4 вересня 2019 р.

31 липня 2019 р. від відповідача надійшов до суду відзив на позовну заяву, в якому він позову не визнав, у його задоволенні просив відмовити у повному обсязі. Стверджує, що під час проходження служби солдат військової служби за контрактом ОСОБА_1 поступово втрачав зацікавленість до проходження військової служби за контрактом, безвідповідально ставився до виконання службових обов`язків, систематично порушував розпорядок дня, порушував військову дисципліну. За час проходження військової служби він зарекомендував себе негативно, мав два не знятих дисциплінарних стягнення за 2018 рік, у тому числі за вживання спиртних напоїв, перебування на військовій службі в нетверезому стані та за невихід на військову службу менше трьох годин. Стверджує, що позивач проходив лікування у військовому шпиталі у відділенні психіатрії та наркоманії з приводу придатності до військової служби. За результатами обстеження був звільнений від фізичної навантажень, несення служби зі зброєю.

У відзиві відповідач звертає увагу суду, що своїми діями солдат ОСОБА_1 порушив вимоги ст. 11, ст. 13 (абз. 1), ст. 49, ст. 128 Статуту внутрішньої служби 3бройних Сил України, які серед іншого, зобов`язують військовослужбовця свято і непорушно дотримуватися законів України, бути дисциплінованим, утримуватися від шкідливих звичок, зразково виконувати свої службові обов`язки. Враховуючи те, що факти невиконання (неналежного виконання) позивачем його службових обов`язків було підтверджено в ході службових розслідувань, під час яких встановлено вину позивача у невиконанні (неналежному виконанні) його службових обов`язків, що є підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, командир військової частини A1880 виконав свій обов`язок щодо притягнення винної особи до відповідальності, враховуючи обставини скоєння правопорушення, ступінь вини та попередню поведінку порушника.

У судовому засіданні, яке відбулося 4 вересня 2019 р., представник позивача зазначив, що позовні вимоги підтримує та просить їх задовольнити, надав пояснення щодо обставин справи, аналогічні зазначеним у позові. Представник відповідача у цьому ж засіданні повідомив суд, що позов не визнає та просив відмовити в його задоволенні, надав пояснення, аналогічні наведеним у відзиві. Надалі у цьому судовому засіданні сторонами було подано клопотання про подальший розгляд справи в порядку письмового провадження.

У зв`язку з поданими клопотаннями сторін про розгляд справи в порядку письмового провадження протокольною ухвалою суду від 4 вересня 2019 р. на підставі ч. 3 ст. 194 КАС України вирішено здійснювати судовий розгляд справи у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши усі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

27 лютого 2018 р. позивач уклав з Міністерством оборони контракт про проходження ним військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу строком на три роки.

Наказом командира військової частини А 1880 від 12 квітня 2018 р. № 85 позивача з 12 квітня 2018 р. зараховано в списки військової частини А 3548 на посаду кулеметника групи охорони радіолокаційного відділення військової частини А 3548.

Відповідно до копії посвідчення учасника бойових дій, виданого Оперативним командуванням «Південь» у 2015 р. позивач ОСОБА_1 має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни - учасників бойових дій.

28 грудня 2018 р. наказом командира військової частини А 1880 № 79-рс відповідно до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» солдата ОСОБА_1 , кулеметника групи охорони військової частини А 3548 України звільнено з військової служби у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність).

У наказі вказано, що позивач звільняється на підставі накладеного командиром 138 радіотехнічної бригади дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служи за службовою невідповідністю (наказ командира в/ч А1880 від 28 грудня 2018 р. № 733).

Підставою для видання цього наказу було наступне.

17 грудня 2018 р. начальником відділення військової частини А 3548, в якій проходив військову службу позивач, подано рапорт до командира військової частини А3548 про призначення службового розслідування по факту невиходу на військову службу більше трьох годин кулеметника групи охорони радіолокаційного відділення військової частини А 3548 солдата ОСОБА_1 17 грудня 2018 р.

Наказом командира військової частини А 0732 від 17 грудня 2018 р. № 268 призначено службове розслідування.

Службовим розслідуванням встановлено, зокрема, на підставі пояснень військовослужбовців ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , що 17 грудня 2018 р. було виявлено відсутність солдата ОСОБА_1 на шикуванні. У подальшому ними здійснено виїзд до місця проживання ОСОБА_1 в м. Шостка та встановлено, що він перебуває вдома, документи, які б підтверджували, що він перебуває на лікарняному відсутні, виходити на службу відмовився. У цей же день складено акт про відмову ОСОБА_1 від надання пояснень в ході проведення службового розслідування.

Лише 25 грудня 2018 р. ОСОБА_1 було надано пояснення за фактом невиходу на службу 8 діб, в якому вказав про те, що 16 грудня 2018 р. він звернувся з різкою біллю в правому колінному суглобі до лікаря в м. Шостка, та після консультації лікаря пішов на лікарняний, прибув на службу 25 грудня 2018 р.

Згідно з наявним у справі листком непрацездатності позивач в період з 17 по 25 грудня 2018 р. перебував на амбулаторному лікуванні.

26 грудня 2018 р. складено акт службового розслідування. Як убачається з цього акту, за не вихід на службу більше трьох годин та порушення вимог ст.ст. 11, 13, абз. 1 ст. 49, абз. 10 ст. 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України кулеметника групи охорони радіолокаційного відділення військової частини А 3548 солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 необхідно притягнути до дисциплінарної відповідальності владою командира військової частини А 0732.

Із актом службового розслідування позивач ОСОБА_1 ознайомлений 26.12.2018, про що свідчить його підпис.

Наказом командира військової частини А 0732 від 26 грудня 2018 р. № 279 «Про результати службового розслідування» вирішено кулеметника групи охорони радіолокаційного відділення військової частини А 3548 солдата ОСОБА_1 за ненадання доповіді відповідно до вимог статей 11, 12, статті 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України направити на атестаційну комісію до військової частини А 1880 на предмет подальшого проходження військової служби в лавах Збройних Сил України.

Згідно з протоколом №15 засідання атестаційної комісії Військової частини А 1880 за результатами розгляду поданих матеріалів щодо позивача комісією рекомендовано за порушення вимог статей 11, 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України звільнити солдата ОСОБА_1 , кулеметника групи охорони військової частини А3548, з військової служби за службовою невідповідністю.

Наказом командира військової частини А1880 від 28.12.2018 №733 «Про підсумки роботи атестаційної комісії» визначено, що 28 грудня 2018 року проведено засідання атестаційної комісії цієї військової частини, на якому розглядався солдат ОСОБА_1 на предмет відповідності займаній посаді та подальшого проходження військової служби. За результатами всебічного вивчення професійних та особистих якостей та з урахуванням попередньої поведінки, атестаційною комісією було запропоновано солдата ОСОБА_1 звільнити з військової служби за службовою невідповідністю. Цим наказом затверджено вказані пропозиції атестаційної комісії та за порушення вимог статей 11, 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України звільнено солдата ОСОБА_1 , кулеметника групи охорони військової частини А3548, з військової служби за службовою невідповідністю.

Згідно з наданими відповідачем на вимогу суду матеріалами службових розслідувань щодо позивача останній у 2018 р. ще двічі притягувався до дисциплінарної відповідальності.

Так, 14 серпня 2018 р. командиром військової частини А 3548 подано рапорт до командира військової частини А 0732 про призначення службового розслідування за фактом прибуття на службу 14 серпня 2018 р. солдата ОСОБА_1 з ознаками алкогольного сп`яніння.

Наказом командира військової частини А 0732 від 14 серпня 2018 р. № 151 призначено службове розслідування.

Відповідно до Висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, від 14 серпня 2018 р. позивач від проходження експертизи відмовився.

Під час службового розслідування ОСОБА_5 та ОСОБА_6 надали пояснення про те, що солдат ОСОБА_1 14 серпня 2018 р. з`явився на військову службу в нетверезому стані, на пропозицію пройти експертизу для встановлення сп`яніння відреагував агресивно, проходити обстеження відмовився, порушував дисципліну, вів себе неадекватно, провокував конфліктні ситуації.

Згідно з службовою характеристикою, наданою 15 серпня 2018 р. командиром військової частини А 3548, позивач характеризується негативно.

15 серпня 2018 р. позивачем надано пояснення щодо обставин дисциплінарного правопорушення, в якому вказав, що 13 серпня 2018 р. о 22 год. 00 хв. вживав пиво після служби та не міг заснути. Зранку прибув на службу із запахом алкоголю. Заступник командира ОСОБА_7 почувши запах алкоголю і запропонував йому пройти тест на алкогольне сп`яніння, проте він відмовився. Провину свою визнає в повному обсязі, просить до нього не застосовувати сувору міру покарання.

Постановою Конотопського міськрайонного суду Сумської області у справі №577/3587/18-п (провадження № 3/577/803/18) від 16 серпня 2018 р. визнано винним ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ст. 172-20 ч. 1 КУпАП України (Розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, або поява таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, а також відмова таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння) та призначено стягнення у вигляді штрафу в сумі 1190 грн.

У цьому рішенні суду вказано, що ОСОБА_1 свою вину у вчиненні зазначеного у протоколі правопорушення визнав повністю.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, це рішення суду позивачем не оскаржено.

21 серпня 2018 р. складено акт службового розслідування. За наслідками розслідування за порушення вимог статей 11, 13, абз. 1 ст. 49, абз. 10 ст. 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України запропоновано кулеметника групи охорони радіолокаційного відділення військової частини А 3548 солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 притягнути до дисциплінарної відповідальності владою командира військової частини А 0732.

Наказом командира військової частини А 0732 від 21 серпня 2018 р. № 154 «Про результати службового розслідування» за вживання спиртних напоїв, перебування на військові службі в нетверезому стані рядовому ОСОБА_1 оголошено сувору догану.

Накладене стягнення позивачем ОСОБА_1 не оскаржено.

16 грудня 2018 р. командиром військової частини А 3548 подано рапорт до командира військової частини А 0732 про призначення службового розслідування за фактом невиходу на військову службу менше трьох годин кулеметника групи охорони радіолокаційного відділення військової частини А 3545 солдата ОСОБА_1 16 грудня 2018 р.

Наказом командира військової частини А 0732 від 17 грудня 2018 р. № 266 призначено службове розслідування.

21 грудня 2018 р. складено акт службового розслідування. Як убачається з цього акту, на ранкове шикування о 8 год. 00 хв. 16 грудня 2018 р. начальником РЛВ військової частини А 3548 капітаном ОСОБА_2 виявлено відсутність військовослужбовця ОСОБА_1 на шикуванні. Було вжито заходів для встановлення його місця знаходження та причин відсутності. Капітан ОСОБА_2 зателефонував ОСОБА_1 та в розмові узнав, що солдат ОСОБА_1 не збирається прибувати на військову службу, пояснивши це тим, що у нього болить коліно. Під час розмови ОСОБА_1 вів себе агресивно та плутався в розмові. Солдат ОСОБА_1 прибув близько 10 год. 45 хв. на військову службу в стані алкогольного сп`яніння, а саме: сильний запах алкоголю з ротової порожнини, порушення координації рухів, виражені тремтіння рук, нерозбірлива мова. Про факт перебування на військовій службі в нетверезому стані капітан ОСОБА_2 доповів командиру військової частини А 3548 майору Савенко В.К. Командир роти наказав пройти експертизу солдату ОСОБА_1 на алкогольне сп`яніння в медичному закладі. Солдат ОСОБА_1 від експертизи відмовився та вів себе неадекватно. Солдат ОСОБА_1 дати пояснення відмовився.

За результатами службового розслідування запропоновано за порушення вимог ст.ст. 11, 13, абз. 1 ст. 49, абз. 10 ст. 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та вчинення військового адміністративного правопорушення, передбачене статтею 172-20 ч. 3 Кодексу України про адміністративні правопорушення військовослужбовця військової частини А 3548 солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 притягнути до дисциплінарної відповідальності владою командира військової частини А 0732.

Наказом командира військової частини А 0732 від 21 грудня 2018 р. № 274 «Про результати службового розслідування» ОСОБА_1 оголошено сувору догану.

Накладене цим наказом дисциплінарне стягнення позивачем не оскаржено.

Як вбачається з матеріалів справи, командиром військової частини А 3548 складено протокол про адміністративне правопорушення від 16 грудня 2018 р., який направлено до Глухівського міськрайонного суду Сумської області для вирішення питання щодо притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1

Постановою Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 26 грудня 2018 р. у справі № 576/2955/18 (провадження № 3/576/1061/18) протокол про адміністративне правопорушення від 16 грудня 2018 р., складений відносно ОСОБА_1 про вчинення правопорушення, передбаченого ст. 172-20 КУпАП разом з додатками повернуто командиру військової частини А 3548 для доопрацювання, оскільки невірно зазначено диспозицію статті та не надано доказів попереднього притягнення позивача до відповідальності судом.

Згідно з медичною характеристикою позивача від 20 грудня 2018 р. з посиланням на висновок ГВЛК вказано, що він придатний до військової служби, йому рекомендовано: звільнити від фізичних та емоційних навантажень, обмежити доступ до носіння зброї безтерміново.

Позивач вважає наказ про своє звільнення протиправним, у зв`язку з чим звернувся до суду.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до вимог статті 17 Конституції України, держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.

Статтею 65 Конституції України визначено, що громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Відповідно до вимог ч. 1 ст .2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Одним із видів такої служби є військова служба за контрактом.

Підстави звільнення військовослужбовців з військової служби визначено статтею 26 вказаного Закону.

Згідно з приписами підпункту «д» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: п.2) під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): пп. д) через службову невідповідність.

Указом Президента України від 10 грудня 2008 року N 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення).

Згідно з п. 228 цього Положення звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі: застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Пунктом 238 Положення визначено, що наказ про застосування до військовослужбовця такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, є підставою для видання наказу про його звільнення.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб, правил внутрішнього порядку у військовій частині визначено Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, який затверджено Законом України від 24 березня 1999 р. № 548-ХІV (далі - Статут № 548- ХІV).

Статтею 3 Статуту № 548-ХІV передбачено, що військова служба у Збройних Силах України та інших військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком осіб (за винятком випадків, визначених законом), пов`язаній із захистом України.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються законами України, положеннями про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з вимогами ст. 9 Статуту № 548-ХІV військовослужбовці Збройних Сил України мають права і свободи з урахуванням особливостей, що визначаються Конституцією України, законами України з військових питань, статутами Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до вимог ст. 9 Статуту № 548-ХІV необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Військовослужбовець зобов`язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок (ст. 13 Статуту № 548-ХІV).

Статтею 26 Статуту № 548-ХІV визначено, що військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Як убачається з ст. 27 Статуту №548-ХІV, військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від інших видів відповідальності за ці правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 49 Статуту №548-ХІV військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.

Згідно з приписами ст.206 Статуту №548-ХІV черговий роти вносить до книги запису хворих прізвища військовослужбовців, які хочуть звернутися за медичною допомогою до медичного пункту частини. Прізвища інших військовослужбовців, які звернулися за медичною допомогою протягом дня, черговий роти також вносить до книги запису хворих (згідно з додатком 14 до цього Статуту).

Статтею 254 Статуту №548-ХІV передбачено, що військовослужбовці зобов`язані негайно повідомити про захворювання безпосередньому начальникові, який зобов`язаний направити хворого до медичного пункту частини.

Вимогами ст. 257 Статуту №548-ХІV визначено, що висновок про часткове або повне звільнення військовослужбовців строкової служби від занять, робіт, несення служби у наряді, а офіцерів та військовослужбовців військової служби за контрактом - від виконання службових обов`язків дається лікарем, а у військових частинах, де лікар за штатом не передбачений, - фельдшером не більше ніж на шість діб. У разі потреби термін звільнення може бути продовжено. Рекомендації лікаря (фельдшера) про часткове або повне звільнення від виконання обов`язків підлягають виконанню посадовими особами.

По закінченні терміну звільнення за висновком лікаря військовослужбовці мають бути направлені у разі потреби на повторний медичний огляд. Про звільнення від виконання службових обов`язків офіцерів і військовослужбовців військової служби за контрактом на підставі довідки лікаря (фельдшера) і про вихід їх на службу після хвороби оголошується в наказі по військовій частині.

Статтею 25 Стройового статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 549-XIV (далі - Стройовий статут) командир зобов`язаний: визначити місце, час, порядок шикування, форму одягу та спорядження; перевіряти й знати наявність у строю підлеглих свого підрозділу (підрозділів, частини); підтримувати дисципліну в строю і вимагати точного виконання підрозділами команд і сигналів, а військовослужбовцями своїх обов`язків у строю.

Згідно з ст. 26 Стройового статуту військовослужбовець зобов`язаний: знати своє місце в строю, ставати до строю швидко, без метушні; не виходити із строю (машини) без дозволу; у строю без дозволу не розмовляти, додержуватися цілковитої тиші; бути уважним до наказів (розпоряджень) і команд (сигналів) свого командира, виконувати їх швидко й точно, не заважаючи іншим.

Спеціальним нормативним актом в сфері регулювання відносин при проходженні військової служби є Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 р. № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут).

Дисциплінарний статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Згідно з вимогами статті 1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Як убачається з ст. 45 Дисциплінарного статуту передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Положеннями пунктів 83-85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України встановлено порядок накладення дисциплінарних стягнень, відповідно до якого на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Згідно з вимогами статті 84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Стаття 85 Дисциплінарного статуту визначає, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником).

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 86 Дисциплінарного статуту якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Згідно з ч.2 ст.86 Дисциплінарного статуту під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Наказом Міністра оборони України від 21 листопада 2017 р. № 608 затверджено Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України (далі - Порядок № 608).

Вимогами п. 1 розділу ІІ Порядку № 608 передбачено випадки, коли може призначатися службове розслідування.

Визначено також, що службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.

Пунктом 3 розділу ІІ Порядку № 608 визначено, що службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; у разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди - причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.

Згідно з вимогами п. 1 розділу ІV Порядку № 608 особи, які проводять службове розслідування, зобов`язані: дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення; виявляти (з`ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність правопорушника; розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення.

У разі відмови військовослужбовця надати письмові пояснення по суті службового розслідування особа, яка проводить службове розслідування, складає акт про відмову, який засвідчується підписами не менше двох присутніх осіб.

Як убачається з п. 1 розділу V Порядку № 608 за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

Відповідно до вимог п. 5 розділу V Порядку № 608 акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. У разі виявлення суперечностей та незгоди з результатами службового розслідування кожен учасник службового розслідування має право висловити свою окрему думку, яка викладається на окремому аркуші (від руки або у друкованому вигляді) та долучається до акта службового розслідування.

Згідно з вимогами п. 6 розділу V Порядку № 608 після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.

Пунктом 1 розділу VІ Порядку № 608 визначено, що за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.

Відповідно до вимог п. 2 розділу VІ Порядку № 608 дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення.

У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.

Згідно з вимогами п. 3 розділу VІ Порядку № 608 якщо військовослужбовець вважає, що не вчинив правопорушення, він має право протягом місяця з дня накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командиру (начальнику) або звернутися до суду у визначений законом строк.

Відповідно до вимог статті 97 Дисциплінарного статуту про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення.

Під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку (статті 98 Дисциплінарного статуту).

Судом встановлено, що стосовно позивача проведено три службових розслідування, за наслідками яких його притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

Суд зазначає, що про ці службові розслідування позивача було повідомлено належним чином, що підтверджується його підписами на документах а також наданими письмовими поясненнями чи актами про відмові від надання пояснень.

При цьому позивачем визнавалася вина у вчиненні двох дисциплінарних правопорушень та не оскаржувалися перші два випадки притягнення його до дисциплінарної відповідальності, а також не оскаржено притягнення його судом до адміністративної відповідальності за таке правопорушення.

Як встановлено судом, по службі позивач характеризується негативно, а згідно з медичною характеристикою, наданою з посиланням на висновок ГВЛК, його рекомендовано звільнити від фізичних та емоційних навантажень та обмежити доступ до носіння зброї безтерміново.

На час винесення спірного наказу відповідачем у 2018 р. вже було застосовано щодо позивача два дисциплінарних стягнення, які не спричинили зміни поведінки позивача.

Надаючи оцінку доводам та аргументам позивача, суд зазначає про таке.

Приписами підпункту «д» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачена можливість припинення (розірвання) контракту з військовослужбовцем під час дії особливого періоду через службову невідповідність.

Отже, здійснене відповідачем втручання в права і свободи позивача було передбачено законом.

Твердження позивача про те, що він є учасником бойових дій судом під сумнів не ставиться, цей факт підтверджено наявною у справі копією відповідного посвідчення. Проте, ця обставина не передбачає підстав для звільнення позивача від дисциплінарної відповідальності.

Посилання позивача на те, що він має гарну репутацію, користувався повагою серед військовослужбовців та займався громадською діяльністю також не передбачають підстав для звільнення від дисциплінарної відповідальності та, крім того, не підтверджено матеріалами справи і спростовуються матеріалами службових розслідувань та службовою і медичною характеристиками.

Не відповідають дійсності також і наведені позивачем аргументи щодо порушення ч.2 ст.86 Дисциплінарного статуту стосовно не врахування відповідачем під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду попередньої поведінки позивача на військовій службі, тривалості військової служби та рівня знань, що є обов`язковим відповідно до вимог п. 30 Інструкції № 111 та п. 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Як встановлено судом, спірний наказ було видано на підставі проведеного службового розслідування, яке було вже третім стосовно позивача у 2018 р. За наслідками перших двох службових розслідувань позивача двічі притягнуто командуванням до дисциплінарної відповідальності та один раз притягнуто судом до адміністративної відповідальності. Ці випадки пов`язані із порушенням позивачем військової дисципліни та вживанням алкогольних напоїв. При цьому в обох випадках притягнення до дисциплінарної відповідальності позивач визнавав свою вину та ні в судовому, ні в адміністративному порядку не оскаржував накладені дисциплінарні стягнення і рішення суду про притягнення його до адміністративної відповідальності.

Суд враховує, що оскільки накладені стягнення у вигляді «суворої догани» не мали належного впливу на позивача, то відповідачем послідовно втретє застосовано щодо нього більш суворе стягнення - звільнення з військової служби через службову невідповідність.

При цьому відповідачем взято до уваги, що солдат ОСОБА_1 обіймає посаду кулеметника групи охорони військової частини А 3548, а згідно з медичною характеристикою позивача від 20 грудня 2018 р. з посиланням на висновок ГВЛК він хоч і придатний до військової служби, проте його рекомендовано: звільнити від фізичних та емоційних навантажень, та обмежити доступ до носіння зброї безтерміново. Це означає, що фактично за висновком ГВЛК ОСОБА_1 не міг проходити службу в посаді кулеметника, оскільки вона передбачала доступ до носіння зброї.

Суд також бере до уваги, що в наказі командира в/ч А1880 від 28 грудня 2018 р. № 733 «Про підсумки роботи атестаційної комісії» зазначено, що 28 грудня 2018 року під час засідання атестаційної комісії цієї військової частини розглядався солдат ОСОБА_1 на предмет відповідності займаній посаді та подальшого проходження військової служби. Як вказано в наказі, було здійснено всебічне вивчення професійних та особистих якостей та враховано попередню поведінку позивача. Саме з урахуванням цих чинників, про які вказує і позивач, атестаційною комісією було запропоновано солдата ОСОБА_1 звільнити з військової служби за службовою невідповідністю.

Суд звертає увагу, що вимоги закону щодо дотримання військової дисципліни були достатньо чіткими для позивача, який, зокрема, і обґрунтовує свій позов тривалістю військової служби та рівнем знань про порядок служби, що на його думку не були враховані відповідачем.

Отже, позивач, як і кожна людина, повинен мати відповідне уявлення про норми, які можуть бути застосовані щодо нього у разі вживання алкогольних напоїв під час виконання військових обов`язків чи за невихід на службу. Вимоги наведених вище норм законів і статутів, які передбачають певні обмеження права для військовослужбовців та покладають на них певні обов`язки, має ту саму мету - кожна людина повинна мати можливість передбачити наслідки своєї поведінки.

За таких обставин винесення відповідачем спірного наказу як засобу дисциплінарного стягнення щодо позивача після застосування до нього двох попередніх дисциплінарних стягнень суд не може визнати непропорційним тим цілям, які мали б бути досягнуті.

Це означає, що здійснене відповідачем втручання в права та свободи позивача було необхідним у демократичному суспільстві і здійснювалося з легітимною метою в інтересах національної безпеки країни.

Суд бере до уваги, що до кожного із трьох матеріалів проведеного стосовно позивача службового розслідування долучалася його службова характеристика, що свідчить про дослідження відповідачем обставин, вказаних у позовній заяві позивачем.

До службової картки позивача внесено накладені на нього попередні дисциплінарні стягнення. Згідно з цією ж службовою карткою заохочення у позивача відсутні.

Посилання позивача на його хворобу та наявний у справі листок непрацездатності позивача за період з 17 по 25 грудня 2018 р. не є підставами звільнення його від відповідальності. Суд звертає увагу, що здійснена позивачем процедура звернення за медичною допомогою до медичного закладу за місцем проживання без інформування про це відповідного командування військової частини суперечили порядку, визначеному статтями 206, 254, 257 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

Наведені обставини було відомо відповідачу. Це означає, що при виданні спірного наказу відповідачем було враховано згідно з приписами ч.2 ст.86 Дисциплінарного статуту характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Отже, наведені у позові доводи ОСОБА_1 спростовано наданими відповідачем доказами.

Відповідно до вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, що, в свою чергу, у даному випадку було належним чином доведено представником Військової частини А1880 при розгляді цієї справи.

Це означає, що спірний наказ командира військової частини А 1880 № 79-рс від 28 грудня 2018 р., яким відповідно до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» солдата ОСОБА_1 , кулеметника групи охорони військової частини А 3548 України звільнено з військової служби у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) відповідає вимогам законодавства і підстави для його скасування відсутні. З огляду на встановлену судом правомірність цього наказу відсутні і підстави для задоволення похідної позовної вимоги щодо поновлення ОСОБА_1 в займаній посаді на військовій службі.

Оцінивши наявні у справі докази, наведені аргументи учасників справи, суд визнає, що позов є не обґрунтованим, а тому у його задоволенні необхідно відмовити у повному обсязі.

Оскільки позивач є звільненим від сплати судового збору, то підстави для вирішення питання щодо судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст. 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

У задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Київський окружний адміністративний суд.

Повне найменування сторін:

Позивач - ОСОБА_1 , адреса: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1 .

Відповідач - Військова частина А 1880, адреса: м. Васильків, Київська область, 08606, код ЄДРПОУ - 07806456.

Суддя Журавель В.О.

Дата складення рішення суду - 28 жовтня 2019 року.