Рішення № 85176593, 24.10.2019, Приморський районний суд м. Одеси

Справа №522/4805/19

Провадження №2-а/522/332/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2019 року м. Одеса

Приморський районний суд м. Одеси

у складі: судді - Бондар В.Я.,

за участі секретаря судового засідання - Грищук В.О.,

розглянувши у порядку спрощеного провадження (з урахуванням особливостей встановлених ст.ст. 268-271, 286 КАС України) адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, за участі третьої особи - Орган опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради, про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження, -

ВСТАНОВИВ:

До Приморського районного суду м. Одеси звернувся ОСОБА_1 з позовом до Державної міграційної служби України Головне управління державної міграційної служби України в Одеській області про скасування рішення № 139 від 28.02.2019 року про примусове повернення в країну походження громадянина Афганістану ОСОБА_1 .

В обґрунтування позову вказав, що прийнявши рішення про примусове повернення в країну походження Державна міграційна служба України не врахувала ст. 31 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». Позивач є громадянином Афганістану. Враховуючи багаторічну війну в Афганістані, позивач не може повернутися додому через небезпеку його життю та здоров`ю, інформація по країні походження позивача підтверджує невибіркове насильство у ситуації внутрішнього збройного конфлікту.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 26.05.2019 року позовну заяву ОСОБА_1 залишено без руху, позивачу надано 10-денний термін для усунення недоліків позовної заяви.

Після усунення недоліків позову, ухвалою суду від 09.04.2019 року провадження у справі відкрите, справу призначено до розгляду за правилами спрощеного провадження з призначенням судового засідання на 02.05.2019 року.

У зв`язку з наданням судді Бондарю В.Я. 02.05.2019 року дня відпочинку за роботу у вихідний день у зв`язку з чергуванням на чергових виборах Президента України (2 тур), судове засідання 02.05.2019 року не відбулося. Наступне судове засідання призначене на 10.06.2019 року.

До суду 06.05.2019 року надійшов відзив Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, згідно якого просили відмовити у задоволенні позову. Свою позицію обґрунтовують тим, що виявлений 28.05.2019 року ОСОБА_1 проживав без документів на право проживання в Україні. Позивачу було відмовлено у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. 28.02.2019 року ОСОБА_1 було притягнуто до адміністративної відповідальності за порушення ч. 1 ст. 203 КУпАП. Позивач оплатив штраф. У зв`язку з порушенням позивачем законодавства України було прийнято рішення про його примусове повернення в країну походження та зобов`язано покинути територію України до 30.03.2019 року. Вказують, що обставини перебування в Афганістані були враховані та неодноразово дослідженні ГУ ДМС України в Одеській області та судами під час розгляду заяв позивача.

У судове засідання призначене на 10.06.2019 року учасники справи не з`явилися, розгляд справи було відкладено на 26.06.2019 року.

У судовому засіданні 26.06.2019 року було задоволено клопотання представника позивача ОСОБА_2 про виклик дружини позивача в якості свідка, у справі оголошено перерву до 08.07.2019 року.

У судове засідання призначене на 08.07.2019 року учасники справи не з`явилися, розгляд справи було відкладено на 27.08.2019 року.

Розгляд справи у судовому засіданні 07.08.2019 року було відкладено з метою залучення перекладача, на 19.08.2019 року.

У судовому засіданні 19.08.2019 року було допитано свідка ОСОБА_3 , що є дружиною позивача. Суд ухвалив залучити орган опіки та піклування ПРА ОМР в якості третьої особи та допитати неповнолітнього сина позивача в якості свідка. Наступне засідання призначено на 09.09.2019 року.

У судовому засіданні 09.09.2019 року було допитано свідка ОСОБА_4 , оголошено перерву з метою виклику перекладача, до 19.09.2019 року.

У судовому засіданні 19.09.2019 року перекладач Калам А.А. повідомив, шо не розуміє української мови, у зв`язку з чим розгляд справи було відкладено на 23.10.2019 року.

У судовому засіданні 23.10.2019 року позивач та його представник ОСОБА_2 підтримали позовні вимоги та просили задовольнити.

Представник відповідача Погожий Д.В. заперечував проти задоволення позову.

При розгляді справи було оголошено перерву для підсумкових висновків до 24.10.2019 року.

У судове засідання 24.10.2019 року учасники справи не з`явилися, про час, дату та місце судового розгляду були повідомлені належним чином. Причини неявки суду не повідомили.

Суд, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників справи, оцінивши докази в їх сукупності приходить до наступного висновку.

Судом встановлено, що 28.02.2019 року співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області виявлено ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.57).

28.02.2019 року відносно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МОД №009488, за порушення останнім правила перебування іноземців в Україні, а саме за проживання без документів на право проживання в Україні (а.с.59).

Розглянувши справу про адміністративне правопорушення Постановою Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області ПН МОД №007488 від 28.02.2019 року за порушення ч. 1 ст. 203 КУпАП на ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1700 грн. (а.с.61).

01.03.2019 року ОСОБА_1 сплатив штраф у розмірі 1700 грн., що підтверджується квитанцією №114С1D120В (а.с.62).

Рішенням №139 заступника начальника ГУ ДМС України в Одеській області від 28 лютого 2019 року вирішено примусово повернути в країну походження громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов`язано його покинути територію України до 30 березня 2019 року (а.с.19-12, 52-55).

Розпискою від 28.02.2019 року ОСОБА_1 від виконання рішення не відмовився (а.с.56).

Відтак, відповідач вказав, що ОСОБА_1 не вперше звертається до органів міграційної служби з метою визнання біженцем або особою, що потребує додаткового захисту. Рішенням №680-15 від 18.09.2015 року відмовлено ОСОБА_1 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а.с. 73-74). Також Наказом №131 від 12.07.2016 року Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління ДМС України в Одеській області було відмовлено в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а.с.70).

Суди неодноразово розглядали справи щодо дій ГУ ДМС України в Одеській області про відмову ОСОБА_1 у визнанні біженцем (а.с.65-66, 90-96, 99-104), втім рішення ГУ ДМС України в Одеській області про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та наказ про відмову у прийнятті відповідної заяви скасовані не були.

З Анкети особи, яка звернулася з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту вбачається, що дружиною ОСОБА_1 є ОСОБА_3 . Також позивач має дітей сина ОСОБА_7 , 2002 року народження, сина ОСОБА_8 , 2006 року народження та доньок ОСОБА_9 , 2003 року народження та ОСОБА_10 , 2013 року народження (а.с.106-110).

29.05.2019 року ОСОБА_3 отримала лист про захист Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, вона має бути захищена від примусового повернення до країни, де існуватиме загроза її життю чи свободі (.а.с121).

З показань свідків, а саме дружини позивача ОСОБА_3 та сина ОСОБА_4 вбачається, що вони проживають в Україні тривалий час, ОСОБА_1 єдиний, хто утримує сім`ю. Діти позивача навчаються в школі та беруть участь у офіційних змаганнях з єдиноборства.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України).

Відповідно до ч. 5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Частиною 8 статті Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», встановлено, що примусове повернення з України не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку.

Частиною 2 ст. 51 Конституції України встановлено, що, батьки зобов`язані утримувати своїх дітей до повноліття.

Відповідно до ч. 1 ст. 151 Сімейного кодексу України, батьки мають переважне право перед іншими особами на особисте виховання дитини.

Згідно зі ст. 150 Сімейного кодексу України до обов`язків батьків щодо виховання та розвитку дитини належить: виховувати дитину в дусі поваги до прав та свобод інших людей, любові до своєї сім`ї та родини, свого народу, своєї Батьківщини; піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток; забезпечити здобуття дитиною повної загальної середньої освіти, готувати її до самостійного життя; поважати дитину. Передача дитини на виховання іншим особам не звільняє батьків від обов`язку батьківського піклування щодо неї.

Відповідно до ст. 291 Цивільного кодексу України, фізична особа незалежно від віку та стану здоров`я має право на сім`ю. Вона не може бути проти власної волі розлучена з сім`єю, крім випадків, встановлених законом. Вона має право на підтримання зв`язків з членами своєї сім`ї та родичами незалежно від того, де вона перебуває. Ніхто не має права втручатися у сімейне життя фізичної особи, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Сім`я створюється на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення, а також на інших підставах, не заборонених законом і таких, що не суперечать моральним засадам суспільства (ст. 3 Сімейного кодексу України).

Кожна особа має право на проживання в сім`ї. Особа може бути примусово ізольована від сім`ї лише у випадках і в порядку, встановлених законом. Кожна особа має право на повагу до свого сімейного життя. Держава охороняє сім`ю, дитинство, материнство, батьківство, створює умови для зміцнення сім`ї. Держава створює людині умови для материнства та батьківства, забезпечує охорону прав матері та батька, матеріально і морально заохочує і підтримує материнство та батьківство. Держава забезпечує пріоритет сімейного виховання дитини ( ст. 4 сімейного кодексу України).

Згідно з приписами ст. 18 Конвенції ООН про права дитини (20.11.1989 р.), батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.

Згідно з приписами Декларації ООН прав дитини (20.11.1959 р.), дитина повинна, коли це можливо, зростати на піклуванні і під відповідальністю свої батьків, в атмосфері любові, моральної та матеріальної забезпеченості.

Згідно ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Згідно статті 17 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ніхто не повинен зазнавати свавільного чи незаконного втручання в його особисте і сімейне життя, свавільних чи незаконних посягань на недоторканність його житла або таємницю його кореспонденції чи незаконних посягань на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист закону від такого втручання чи таких посягань.

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, суд зазначає, що відносини позивача з членами його сім`ї, зокрема, дітьми та дружиною, складають «сімейне життя» для цілей застосування статті 8 Конвенції (п.65 постанови у справі «Нунесс проти Норвегії» від 28.06.2011 р. (заява №55597/09)).

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що втручання у право на повагу до сімейного життя, передбачене ст.8 Конвенції в контексті ухвалення рішення про примусове повернення в країну походження, не відповідає нормам законодавства, отже, не буде законним.

Матеріали справи не містять доказів асоціальної характеристики позивача.

Варто також зазначити, що таке втручання не є необхідним у демократичному суспільстві для досягнення легітимної мети - в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

При оцінці пропорційності втручання у зазначене вище право позивача, необхідно також оцінити дотримання інтересів дітей ОСОБА_1 , доля яких, вочевидь, потрапляє в залежність від рішення про примусове повернення з України, тим паче, зважаючи на те, що позивач єдиний в сім`ї, хто працює та утримує сім`ю.

У цьому контексті необхідно врахувати статтю 3 Конвенції ООН про права дитини, згідно якої, найкращі інтереси дитини мають бути пріоритетом при прийнятті публічними органами будь-яких заходів відносно дітей (см. постанова Європейського Суду з прав людини «Нойлінгер та Шурук проти Швейцарії» (Neulinger and Shuruk v. Switzerland), скарга №41615/07, §135, ECHR2010). Таким чином, Європейський суд не впевнений в тому, що влада Норвегії діяла в межах свого розсуду, прагнучи встановити справедливу рівновагу між публічним інтересом у встановленні ефективного міграційного контролю та потребами заявниці у перебуванні в Норвегії з метою підтримання контактів зі своїми дітьми в їх найкращих інтересах».

Тож, дружина позивача разом з дітьми залишається на території України, а єдиного утриманця чотирьох неповнолітніх дітей, відповідач повертає в країну походження, таке рішення відповідача є незаконним, відповідач не доклав належних зусиль для з`ясування факту наявності у позивача неповнолітніх та малолітніх дітей, які проживають, здобувають освіту в Україні, не взяв до уваги відсутність даних про будь-які дії позивача, що суперечили б інтересам безпеки України чи охорони громадського порядку, здоров`я і захисту прав та інтересів громадян України, та прийняв рішення непропорційно, зокрема, без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

За таких підстав рішення про примусове повернення, вочевидь не є пропорційними легітимній меті забезпечення міграційної політики держави, а тому підлягає скасуванню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 243-246, 250, 251, 286 КАС України, суд,

УХВАЛИВ:

Позовну заяву позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, за участі третьої особи - Орган опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради, про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №139 від 28.02.2019 року «Про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства» відносно громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Постанова суду може бути оскаржена до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подання до Приморського районного суду міста Одеси апеляційної скарги протягом десяти днів.

Повний текст рішення суду складено 24.10.2019 року.

Суддя В.Я. Бондар