Ухвала суду № 85173521, 23.10.2019, Приморський районний суд м. Одеси

Справа № 522/15858/19

Провадження № 1-кс/522/18040/19

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

23 жовтня 2019 року м. Одеса

Слідчий суддя Приморського районного суду м. Одеси Іванов В.В., за участю прокурора Сментина О.В., розглянувши клопотання прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Сментина О.В. про надання дозволу на проведення обшуку, -

В С Т А Н О В И В:

Прокурор третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області Сментина О.В. звернувся до суду з клопотанням про проведення обшуку в автомобілі марки «Toyota Camry», державний номер НОМЕР_1, з метою виявлення та вилучення наступних документів: договорів, що стосуються оренди буксиру «Австралія» (ІМО 85011385, попередня назва «Australia Salvor», 1986 року побудови), платіжні доручення, квитанції, розрахунки, претензії, що підтверджують сплату орендної плати; укладені з іноземними компаніями договори чартеру упродовж 2017-2019 років; укладені з іноземними компаніями договорів фрахтування упродовж 2017-2019 років; клопотання орендаторів (ТОВ «Екофлот» (код ЄДРПОУ 39453874), ТОВ «Прайм Едженсі» (код ЄДРПОУ 40762683), ТОВ «Таг Сервіс» (код ЄДРПОУ 42042357), які надходили на адресу ДП «ОМТП», щодо укладання договорів оренди буксирів; договори, що стосуються оренди інших буксирів, укладених між ДП «ОМТП» та ТОВ «Екофлот» (код ЄДРПОУ 39453874), ТОВ «Прайм Едженсі» (код ЄДРПОУ 40762683), ТОВ «Таг Сервіс» (код ЄДРПОУ 42042357), в тому числі платіжні доручення, розрахунки, квитанції, претензії, що підтверджують сплату орендної плати, упродовж 2017-2019 років; додаткові угоди до договорів, що стосуються оренди інших буксирів, укладених між ДП «ОМТП» та ТОВ «Екофлот» (код ЄДРПОУ 39453874), ТОВ «Прайм Едженсі» (код ЄДРПОУ 40762683), ТОВ «Таг Сервіс» (код ЄДРПОУ 42042357), в тому числі платіжні доручення, розрахунки, квитанції, претензії, що підтверджують сплату орендної плати, упродовж 2017-2019 років; документи, що стосуються ремонту буксирів, які перебувають/перебували в оперуванні (фрахті) ТОВ «Екофлот», ТОВ «Таг Сервіс», ТОВ «Прайм Едженсі» та інших субєктів господарювання, упродовж 2017-2019 років; чорнові записи, а також електронні та компютерні носії інформації (ноутбуки, внутрішні та зовнішні жорсткі диски, оптичні лазерні диски, картки памяті, флеш-накопичувачі) в яких містяться відомості про обставини кримінального правопорушення, а також інші предмети, документи, речі, які мають значення джерел доказів у провадженні.

Досудовим розслідуванням встановлено наступне.

Слідчим відділом прокуратури Одеської області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42017160000001690 від 18.11.2017 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.191, ч.2 ст.212, ч.2 ст.364 КК України.

Вказане кримінальне провадження зареєстроване за фактом зловживання посадовими особами тендерного комітету ДП «Одеський морський торгівельний порт» своїм службовим становищем, що виразилось у привласненні та розтраті бюджетних коштів при здійсненні закупок товарно-матеріальних цінностей упродовж 2017 року.

Крім того, у ході досудового розслідування перевіряються факти можливого протиправного механізму виведення грошових коштів в офшорні зони та недоотримання бюджетом України відповідних відрахувань від фрахтування буксирів українським підприємствам у іноземних компаній.

Встановлено, що ТОВ «Екофлот» (код ЄДРПОУ 39453874) в портах Одеського регіону надає буксирні послуги для маневрів, швартових та інших операцій повязаних з входом, виходом і переміщенням в акваторії суден.

Під час проведення вказаної діяльності керівництво ТОВ «Екофлот» шляхом зловживання службовим становищем, з корисливих мотивів, можливо, розробило протиправний механізм уникнення від сплати податків до державного бюджету України. Так, ТОВ «Екофлот», на підставі укладених з іноземними компаніями договорів чартеру або фрахтування, орендує буксири з метою надання вищевказаних послуг.

Відповідно до вимог договору фрахту, вказана компанія сплачує фрахтову ставку іноземній стороні - нерезиденту з урахуванням податку від отриманого прибутку, який сплачується до державного бюджету України у розмірі 6%, посилаючись на норми міжнародних договорів України з іншими країнами у рамках уникнення подвійного оподаткування.

Разом з тим, відповідно пп. 8 п. 1 ст. 1 Закону України «Про морські порти», буксири відносяться до суден портового флоту, які забезпечують функціонування морського порту, розташовані в межах території та акваторії морського порту, і призначені для надання послуг. Також, відповідно до ст. 912 Цивільного кодексу України (далі - Кодексу) визначено, що за договором чартеру/фрахтування одна сторона (фрахтувальник) зобовязується надати другій стороні (фрахтувальникові) за плату всю або частини місткості в одному чи кількох транспортних засобах на один або кілька рейсів для перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти або з іншою метою, якщо це не суперечить закону та іншим нормативно-правовим актам. Тобто, фрахтування є орендою відповідного судна для здійснення перевезення вантажу, пасажирів тощо. Відповідно до пп. 141.4.1. ст. 141р ІІІ Податкового кодексу України (далі - ПКУ), фрахт це винагорода (компенсація), що сплачується за договорами перевезення, найму або піднайму судна для перевезення вантажу, пасажирів тощо. Таким чином, оренда буксира не є фрахтом в розумінні ПКУ, оскільки таке судно не використовується для перевезення вантажів та пасажирів.

Відповідно до вимог ст. 160 ПКУ, доходи, отримані нерезидентом із джерела їх походження з України оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Під доходами, отриманими нерезидентом із джерел їх походження з України, розуміється лізингова/орендна плата, що сплачується резидентом на користь нерезидента. Резидент, який здійснює будь-яку плату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності, зобовязаний сплачувати податок з таких доходів за ставкою в розмірі 15% від їх суми, якщо інше не передбачено положенням міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

Відповідно до ст. 3 ПКУ чинні міжнародні договори, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України (далі - ВРУ) і якими регулюються питання оподаткування, є частиною податкового законодавства України. Якщо міжнародним договором, згода на обовязковість якого надана ВРУ, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені ПКУ, застосовуються правила міжнародного договору.

В Україні застосування зазначених вище процедур регламентоване положенням ст. 103 ПКУ. Зокрема, особа (податковий агент) має право самостійно застосовувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України. Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умовами надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента. При цьому, бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть, якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого доходу.

У разі, якщо орендна плата сплачується не власнику судна, а субєкту, який фрахтує це судно у власника, тобто по суті агенту, який не є бенефіціарним власником доходу, то до такого платежу не застосовуватиметься положення міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку.

Встановлено, що ТОВ «Екофлот» за 2018 рік здійснило перерахування у державний бюджет коштів у розмірі 3 707 709 грн - за ставкою 6%, однак, відповідно до вимог законодавства мало перерахувати кошти у розмірі 9 269 272,5 грн за ставкою 15%.

В ході проведення оперативно-розшукових заходів співробітниками УСБУ в Одеській області отримано наступну інформацію.

До схеми виведення грошових коштів в офшорні зони та недоотримання бюджетом України відповідних відрахувань від фрахтування буксирів українським підприємствам у іноземних компаній, причетні працівники Одеської митниці ДФС в Одеській області (посади та інші дані яких встановлюються), які можливо за матеріальну допомогу, надають сприяння в проведенні протиправної діяльності посадовим особам комерційних структур, серед яких: ТОВ «Екофлот» (код ЄДРПОУ 39453874), ТОВ «Навігейт» (код ЄДРПОУ 42289472), ТОВ «Таг Сервіс» (код ЄДРПОУ 42042357), ТОВ «Прайм Едженсі» (код ЄДРПОУ 40762683).

Встановлено, що одним із неофіційних керівників та кінцевих бенефіціарів власників буксирних компаній ТОВ «Прайм Едженсі», ТОВ «Таг Сервіс» та ТОВ «Навігейт» є ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин Російської Федерації. Має посвідку на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_2 від 20.02.2019, орган видачі № 5101.

В особистому користуванні ОСОБА_2 перебуває автомобіль НОМЕР_1, власником якого є ТОВ «Вел Шиппінг» (код ЄДРПОУ 40443246).

У звязку з вищевикладеним, є всі підстави вважати, що в автомобілі НОМЕР_1, можуть перебувати наступні документи:

1. договори, що стосуються оренди буксиру «Австралія» (ІМО 85011385, попередня назва «Australia Salvor», 1986 року побудови), буксиру «Александрія» (ІМО 8129888, попередня назва «EMS BOXER»), платіжні доручення, квитанції, розрахунки, претензії, що підтверджують сплату орендної плати; укладені з іноземними компаніями договори чартеру упродовж 2017-2019 років; укладені з іноземними компаніями договори фрахтування упродовж 2017-2019 років; клопотання орендаторів (ТОВ «Екофлот» (код ЄДРПОУ 39453874), ТОВ «Прайм Едженсі» (код ЄДРПОУ 40762683), ТОВ «Таг Сервіс» (код ЄДРПОУ 42042357), які надходили на адресу ДП «ОМТП», щодо укладання договорів оренди буксирів; договори, що стосуються оренди інших буксирів, укладених між ДП «ОМТП» та ТОВ «Екофлот» (код ЄДРПОУ 39453874), ТОВ «Прайм Едженсі» (код ЄДРПОУ 40762683), ТОВ «Таг Сервіс» (код ЄДРПОУ 42042357), в тому числі платіжні доручення, розрахунки, квитанції, претензії, що підтверджують сплату орендної плати, упродовж 2017-2019 років; додаткові угоди до договорів, що стосуються оренди інших буксирів, укладених між ДП «ОМТП» та ТОВ «Екофлот» (код ЄДРПОУ 39453874), ТОВ «Прайм Едженсі» (код ЄДРПОУ 40762683), ТОВ «Таг Сервіс» (код ЄДРПОУ 42042357), в тому числі платіжні доручення, розрахунки, квитанції, претензії, що підтверджують сплату орендної плати, упродовж 2017-2019 років; документи, що стосуються ремонту буксирів, які перебувають/перебували в оперуванні (фрахті) ТОВ «Екофлот», ТОВ «Таг Сервіс», ТОВ «Прайм Едженсі» та інших субєктів господарювання, упродовж 2017-2019 років.

2. чорнові записи, а також електронні та компютерні носії інформації (ноутбуки, внутрішні та зовнішні жорсткі диски, оптичні лазерні диски, картки памяті, флеш-накопичувачі) в яких містяться відомості про обставини кримінального правопорушення, а також інші предмети, документи, речі, які мають значення джерел доказів у провадженні.

Отримати вказані документи, речі у інший спосіб, у тому числі шляхом проведення тимчасового доступу не представляється можливим у звязку з тим, що є усі підстави вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення вищезазначених документів.

В судовому засіданні прокурор підтримав клопотання в повному обсязі та просив його задовольнити з наведених в ньому підстав.

Заслухавши думку прокурора, дослідивши надані матеріали, якими обґрунтовано доводи клопотання, приходжу до висновку, що у задоволенні клопотання необхідно відмовити з наступних підстав.

Мотиви суду.

Положення ч.3 ст.26, п.18 ч.1 ст.3 КПК України встановлюють, що слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесено до його компетенції цим Кодексом, а слідчий суддя суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Згідно ч. 5 ст. 234 КПК України слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що:

1)було вчинено кримінальне правопорушення;

2)відшукані речі і документи мають значення для досудового розслідування;

3)відомості які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду;

4)відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи та мають значення для досудового розслідування;

Разом з цим, відповідно до положень діючого кримінального процесуального законодавства, застосування такого заходу не допускається, якщо сторона кримінального провадження не доведе, що: існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування цього заходу забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для досягнення якого слідчий, прокурор звернувся із клопотанням.

При цьому, для оцінки потреб досудового розслідування, згідно ч. 4 ст. 132 КПК України, слідчий суддя зобов'язаний врахувати можливість без застосовуваного заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Однак, вказаних вимог слідчим при зверненні з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку до слідчого судді при розгляді вказаного клопотання, дотримано не було.

Також слідчим суддею було встановлено, що слідчим в клопотанні не було дотримано вимог п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, оскільки під час складання клопотання слідчий, як суб'єкт, який безпосередньо здійснює досудове розслідування, повинен не лише констатувати наявність необхідності застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а як суб'єкт, який найбільш обізнаний стосовно фактичних підстав їх застосування, навести суду відповідні аргументи, що підтверджують таку необхідність, переконати суд прийняти відповідне процесуальне рішення, а суд, ґрунтуючись на власному переконанні щодо наявності для цього достатніх підстав, постановляє рішення, яким задовольняє таке клопотання, так як матеріалами подання прокурора не підтверджуються обставини вказані в клопотанні слідчого.

Окрім цього, відповідно до п.п.7,8 ч.3 ст.234 КПК України, клопотання про обшук має обовязково містити відомості про обґрунтування того, що доступ до речей, документів або відомостей, які можуть у них міститися, неможливо отримати органом досудового розслідування у добровільному порядку шляхом витребування речей, документів, відомостей відповідно до частини другої статті 93 цього Кодексу, або за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом, а доступ до осіб, яких планується відшукати, - за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом. Зазначена вимога не поширюється на випадки проведення обшуку з метою відшукання знаряддя кримінального правопорушення, предметів і документів, вилучених з обігу.

З клопотання прокурора вбачається, що обшук у зазначеному транспортному засобі необхідний органу досудового слідства з метою відшукання та вилучення ряду документів, платіжних доручень, квитанцій, електронних та компютерних носіїв інформації, які б свідчили про факт вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 212, ч. 2 ст. 364 КК України, проте, всупереч вимогам п.4 ч.5 ст.234 КПК України, прокурором в клопотанні не вказано та в судовому засіданні не доведено, що саме у вказаному транспортному засобі, зазначеному в клопотанні, може знаходитись перелічене в клопотанні про обшук майно.

Враховуючи вищевикладене, дослідивши клопотання та додані до нього матеріали, приходжу до висновку, що у задоволенні клопотання прокурора про проведення обшуку необхідно відмовити.

Керуючись ст.ст. 168, 233, 234, 235 КПК України, слідчий суддя, -

У Х В А Л И В:

У задоволенні клопотання прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Одеської області Сментини О.В. про надання дозволу на проведення обшуку в автомобілі марки «Toyota Camry», державний номер НОМЕР_1, відмовити з підстав, викладених в мотивувальній частині ухвали слідчого судді.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: Іванов В.В.

23.10.2019