Вирок № 85159418, 24.10.2019, Ізмаїльський міськрайонний суд Одеської області

Єдиний унікальний № 500/209/19

Провадження № 1-кп/500/432/19

У К Р А Ї Н А

ІЗМАЇЛЬСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

_________________

ВИРОК

Іменем України

24 жовтня 2019 року м. Ізмаїл

Ізмаїльський міськрайонний суд Одеської області

у складі: головуючого – судді Яковенка І.І.,

за участю: секретарів судового засідання Наконечної В.А., Тюміної О.А.,

Щербак І.П., Яковенко І.А.,

розглянув в місті Ізмаїлі Одеської області у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 12018160150003024, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Ізмаїл Одеської області, громадянина України, із неповною середньою освітою, не працюючого, не навчається, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК),

сторона обвинувачення: прокурор Івахів Г.М.,

сторона захисту: обвинувачений ОСОБА_1 , законний представник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_2 , захисник Чемоширянова Л.В.,

інші учасники судового провадження: потерпілий – Товариство з обмеженою відповідальністю «АТБ-маркет», представник потерпілого Бондарчук О.Г., представник служби у справах дітей Шебалдіна Є.Г., представник уповноваженого органу з питань пробації ОСОБА_3

Формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним

1.Згідно обвинувального акту, неповнолітній ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що він 25 серпня 2018 року, приблизно о 02:15 годині, знаходячись в приміщені магазину «АТБ-маркет», розташованому по вул. Пушкіна, 55, в м. Ізмаїлі Одеської області, умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, таємно викрав банку ікри 130 г «Золотий запас» лососева зерниста вартістю 230 грн, яка належить ТОВ «АТБ-Маркет», чим заподіяв майнову шкоду на вищевказану суму, після чого з викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись ним на свій розсуд.

2.Таким чином, ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК, за кваліфікуючими ознаками – таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення

3.Під час судового розгляду суд проаналізував сукупність доказів, обсяг дослідження яких був визначений судом з урахуванням думок учасників судового провадження в порядку, передбаченому ст. 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), у відповідності до засад кримінального провадження, передбачених ст.ст. 22, 26 КПК, таких як диспозитивність, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

4.Допитавши неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_1 , його законного представника як свідка ОСОБА_2 , представника потерпілого як свідка ОСОБА_4 , дослідивши надані прокурором матеріали кримінального провадження, суд дійшов висновку що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_1 є склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК.

5.При цьому відповідно до вимог ст. 337 КПК судовий розгляд проводився лише стосовно неповнолітнього ОСОБА_1 , якому було висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

6.На підтвердження висунутого ОСОБА_1 обвинувачення у вчиненні 25 серпня 2018 року крадіжки банки ікри 130 г «Золотий запас» лососева зерниста вартістю 230 грн з магазину «АТБ-маркет», розташованого по вул. Пушкіна, 55 у м.Ізмаїлі, прокурор послався на показання неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_1 , його законного представника ОСОБА_2 , представника потерпілого Бондарчука О.Г. Прокурор також послався на письмові докази, які були здобуті як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду, та які були дослідженні під час судового розгляду, а саме на копію протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 27.09.2018 р. (а.п. 150); на довідку про вартість товару (а.п. 151); на відеозапис з камер відеоспостереження магазину «АТБ» та відповідно на протокол його перегляду від 19.11.2018 р. (а.п. 156 – 166); на протокол слідчого експерименту за участю неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_1 від 27.11.2018 р. (а.п. 168 – 171); на акт часткової інвентаризації від 25.08.2018 р. (а.п. 206).

7.Предметом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК, є чуже майно. Цей злочин відноситься до злочинів з матеріальним складом, обов`язковою ознакою об`єктивної сторони якого є суспільно небезпечні наслідки у виді шкоди майнового характеру. У пунктах 2 – 4 Примітки до ст. 185 КК конкретизовані (формалізовані, визначені) такі наслідки, тобто законодавцем встановлено їх мінімальний і максимальний розмір у неоподатковуваних мінімумах доходів громадян. Крадіжку, за яку передбачена кримінальна відповідальність (стаття 185 КК), слід відрізняти від дрібного викрадення чужого майна, як адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП), згідно з якою таємне викрадення чужого майна вважається дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Системне тлумачення ст. 51 КУпАП і ст. 185 КК свідчить, що предметом крадіжки, передбаченої ч. 1 ст. 185 КК України, є лише те викрадене чуже майно, вартість якого на момент вчинення правопорушення перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян. Таким чином, поняття такої кримінально карної поведінки не є оціночним, воно формалізовано в законі, тобто визначено законодавцем за допомогою вартісних критеріїв.

8.З урахуванням положень законодавства про розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, у 2018 році кримінальну відповідальність за таємне викрадення чужого майна встановлено із суми, яка перевищує 176,20 грн.

9.Суд, оцінивши кожний досліджений доказ, на які послався прокурор, відповідно до ст. 94 КПК з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність – з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку про доведеність тих обставин, що саме обвинувачений ОСОБА_1 25 серпня 2018 року вчинив викрадення чужого майна (а саме ікру) з магазину «АТБ-маркет», розташованому по АДРЕСА_3 . Пушкіна, 55 у АДРЕСА_2 , що, власне, було визнано стороною захисту.

10.Але з урахуванням наведених формалізованих положень законодавства про розмір шкоди майнового характеру кримінально карної крадіжки, для визначення виду юридичної відповідальності (адміністративної чи кримінальної) окрім зазначених обставин справи, що мають значення для цього кримінального провадження, в обов`язковому порядку безумовно підлягають доведенню також і обставини щодо розміру цієї шкоди майнового характеру. Однак, надані прокурором докази на підтвердження висунутого обвинувачення не доводять ті обставини, що неповнолітній ОСОБА_1 викрав саме ту ікру, про яку зазначено в обвинувальному акті, та що вартість викраденої ікри перевищує 176,20 грн.

11.Так, неповнолітній обвинувачений ОСОБА_1 під час судового розгляду зазначив, що вину визнає повністю у висунутому обвинуваченні, хоча фактично заперечив вартість майна, у викрадені якого він обвинувачується, не погодившись з назвою та вартістю майна, вказаного в обвинувальному акті. При цьому обвинувачений пояснив, що влітку 2018 році приблизно о півночі він з другом прийшов у магазин «АТБ», розташований на вул. Пушкіна, де він взяв з полиці банку ікри, яка коштувала приблизно 150 – 180 гривень, та вийшов з магазину, не розрахувавшись за неї. ОСОБА_5 він украв сам, вони з другом не домовлялися про це, а після цього з`їли її. Через деякий час після цієї події до них додому приїхали поліцейські, які розповіли його матері про те, що сталося, та вони поїхали в поліцію. Після цього вони з матір`ю прийшли в магазин АТБ, адміністратор сказала, яка саме ікра була викрадена, і вони сплатили її вартість у сумі приблизно 150 – 180 грн., у них зберігся чек. Він не погоджується з тим, що в обвинувальному акті зазначена вартість ікри 230 гривень, оскільки вона коштувала набагато менше двохсот гривень. Назву він не пам`ятає, не пам`ятає також її вагу, а пам`ятає її вартість – вона була не така як зазначена прокурором, а значно нижче, а саме приблизно 150 – 180 грн. Він жалкує про вчинене, вважає це поганим вчинком.

12.Отже, показання обвинуваченого ОСОБА_1 , які відповідно до ст. ст. 84, 95 КПК є джерелом доказів, свідчать саме про те, що судом вже вказувалося у п. 9 цього вироку, і повністю суперечать висунутому обвинуваченню про те, яка саме ікра була викрадена та про її вартість. Враховуючи абсолютно чітку позицію обвинуваченого щодо вартості ікри в сумі 150 – 180 грн, тобто в сумі нижчої за ціну, вказаної в обвинувальному акті, прибуваючої на межі розмежування адміністративної та кримінальної відповідальності, суд вважає за необхідне в подальшому при аналізі та оцінці доказів зосередити увагу саме на предметі вчиненого викрадення та на розмірі матеріальної шкоди.

13.Законний представник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_2 , що була допитана під час судового розгляду як свідок, пояснила, що обвинувачений є її сином. Точної дати вона не пам`ятає, як їй здається, влітку 2018 року до них прийшли поліцейські, які розповіли, що сталося. Їм було дуже соромно за цей випадок, буквально через декілька днів після того, як до них прийшли поліцейські, вони поїхали в магазин, її син показав, яку ікру він викрав, і вони заплатили її вартість – 150 грн. ОСОБА_2 також пояснила, що після передостаннього судового засідання, що відбулося 03 жовтня 2019 року, представник потерпілого Бондарчук О.Г ОСОБА_6 звернувся до неї та зазначив, що коли вони відшкодовували вартість ікри, на неї діяла акція та вона була меншою вартістю, а тому з неї взяли меншу суму грошей, у зв`язку з чим вона має сплатити решту вартості ікри, на що вона погодилася та віддала йому готівку, яку він просив. Крім того, ОСОБА_2 також пояснила, що до складу їхньої сім`ї входять вона з чоловіком, а також троє дітей. Умови виховання ОСОБА_1 задовільні, він забезпечений всім необхідним, він слухняний, допомагає їй по господарству. У ОСОБА_1 були хороші відносини з однолітками та вчителями. До сьомого класу він дуже добре навчався. У ОСОБА_1 були друзі, які погано на нього впливали, однак на теперішній час він з ними не спілкується.

14.Показання ОСОБА_7 не містять даних про назву та вартість викраденого майна у розмірі, зазначеному стороною обвинувачення в обвинувальному акті. Показання ОСОБА_7 свідчать лише про те, що вона як мати неповнолітнього обвинуваченого, який притягується до кримінальної відповідальності, виконала вимоги представників потерпілого та сплатила суму коштів у розмірі, вказаному ними. Але, враховуючи, що вона не брала участі у викраденні, не була й свідком його вчинення, то виконання нею вимог представників потерпілого про виплату визначену ними суму коштів, не може свідчити про реальний розмір майнової шкоди, що має значення для кваліфікації вчиненого ОСОБА_1 діяння. Більше того, її показання про те, що вона сплатила на відшкодування завданих збитків суму коштів, названу адміністратором магазину, а саме у розмірі близько 150 грн., свідчать на користь обвинуваченого ОСОБА_1 про те, що вартість викраденої ікри є значно меншою за ту, що вказана в обвинувальному акті.

15.На підтвердження того, що законний представник ОСОБА_2 сплатила вартість ікри під час досудового розслідування в сумі близько 150 грн свідчить наданий суду стороною захисту товарний чек. Хоча зі спливом значного часу якість друку значно погіршилася, але з нього вбачається, що 24.11.2018 р. в магазині ТОВ «АТБ-Маркет» було сплачено готівкою 150 грн за три товари, два з яких кава, та один – ікра (а.п. 199).

16.Представник потерпілого ОСОБА_4 , також допитаний під час судового розгляду як свідок, пояснив, що він працює у ТОВ «АТБ-маркет» на посаді провідного фахівця з охорони. В його повноваження входить вирішення питань безпеки, у тому числі щодо протидії крадіжкам та відшкодування шкоди, та в його повноваження не входять питання встановлення цін, проведення акцій, проведення інвентаризації та бухгалтерського обліку. Інвентаризацію проводять інші працівники магазину. В день крадіжки він не був присутнім на роботі. Про обставини крадіжки йому відомо з переглянутого відео. Під час проведення часткової інвентаризації 25.08.2018 р. була виявлена недостача двох товарів, одним з яких є червона ікра вартістю 230 грн, що підтверджується актом часткової інвентаризації. Акт він не складав. Про те, що вартість викраденого товару була сплачена він дізнався телефоном у керівника магазину, після чого він написав заяву про те, що претензій матеріального характеру у них немає. Але, враховуючи, що вартість ікри сплачувалась у листопаді 2018 року, то цілком імовірно, що в той період діяла акція на цей товар, тому вартість була меншою за ту, яка була встановлена в серпні 2018 року. Вони не могли прийняти більшу суму за ту, яка була встановлена як ціна товару на час оплати, а тому і було прийнято у матері обвинуваченого сума близько 150 грн. Але після передостаннього засідання на його прохання мати обвинуваченого сплатила йому готівкою решту вартості ікри в сумі 70 грн. Таким чином, шкода відшкодована в загальному розмірі 230 грн. ОСОБА_4 також пояснив, що в магазині ТОВ «АТБ-маркет» реалізуються не один вид ікри, а є в наявності асортимент ікри з 5 – 6 видів. В магазині зберігається інформація про рух товару за останні два місяці, у зв`язку з чим зараз навряд чи можна дізнатися про рух товарів в серпні 2018 року.

17.На думку суду, показання ОСОБА_8 не можуть підтверджувати який саме товар був викрадений з магазину 25.08.2018 р., його вартість, а також те, коли проводилася та або інша акція в магазині, з огляду на те, що, по-перше, до повноважень ОСОБА_8 як до працівника ТОВ «АТБ-маркет» не входить вирішення питань встановлення цін, проведення акцій, проведення інвентаризації та бухгалтерського обліку, а, по-друге, він не був присутнім на роботі в магазині 25.08.2018 р., у зв`язку з чим він особисто не сприймав обставини, які досліджуються у цьому кримінальному провадженні. Як сам ОСОБА_8 пояснив, про найменування та вартість викраденого товару свідчить акт часткової інвентаризації, але, водночас, він його не складав, не є відповідальним за бухгалтерський облік та не встановлює ціни на товари.

18.Що стосується зазначеного акту часткової інвентаризації від 25.08.2018 р., на який посилався ОСОБА_8 під час дачі показань, то за клопотанням прокурора та за згодою інших учасників судового провадження, він був долучений судом до матеріалів кримінального провадження. При цьому цей акт був відкритий стороні захисту безпосередньо в судовому засіданні під час надання його суду. В цьому акті наявна інформація про нестачу двох товарів – Ікра 130 г Золотий Запас Лососева зерниста з/б вартістю 230 грн та Віскі 0,5 Jack Daniels 40% об ск/бут вартістю 332,80 грн, всього нестача на суму 562,80 грн. (а.п. 206).

19.Але суд не може прийняти дані, що містяться в зазначеному акті, як доказ, а сам акт не є процесуальним джерелом доказів з огляду на таке.

Відповідно до ст. 84 КПК, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

З поміж вичерпного переліку процесуальних джерел доказів розглядуваний акт однозначно не є показанням, не містить ознак речового доказу, також він не є висновком експерта. Отже, для вирішення питання чи може бути цей акт процесуальним джерелом доказів слід вирішити питання, чи є він документом.

Згідно ч. 1 ст. 99 КПК, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.Відповідно до п. 4 ч. 2 зазначеної статті, до документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати висновки ревізій та акти перевірок.

Порядок проведення інвентаризації активів і зобов`язань та оформлення її результатів визначений Положенням про інвентаризацію активів та зобов`язань, затвердженим наказом Міністерства фінансів України 02.09.2014 р. № 879 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 30.10.2014 р. за № 1365/26142 (далі – Положення №879).

Пунктом 2 розділу І Положення №879 встановлено, що воно застосовується юридичними особами, створеними відповідно до законодавства України, незалежно від їх організаційно-правових форм і форм власності, а також представництвами іноземних суб`єктів господарської діяльності (далі – підприємства).

Зі змісту п.п. 5, 7 розділу І Положення №879 випливає, що інвентаризація проводиться з метою забезпечення достовірності даних бухгалтерського обліку та фінансової звітності підприємства. Під час інвентаризації активів і зобов`язань перевіряються і документально підтверджуються їх наявність, стан, відповідність критеріям визнання і оцінка. При цьому забезпечуються виявлення фактичної наявності активів та перевірка повноти відображення зобов`язань, коштів цільового фінансування, витрат майбутніх періодів. Проведення інвентаризації є обов`язковим у разі встановлення фактів крадіжок.

Таким чином, після встановлення факту крадіжки в магазині ТОВ «АТБ-Маркет», з метою забезпечення виявлення фактичної наявності активів (товарів) обов`язковим було проведення інвентаризації в порядку, визначеному вимогами зазначеного Положення №879. А відсутність певного товару має бути підтверджена документом, складеним за результатами такої інвентаризації.

Розділом ІІ Положення №879 встановлений порядок організації та основні правила проведення інвентаризації.

Так, відповідно до п. 1 розділу ІІ Положення №879 для проведення інвентаризації на підприємстві розпорядчим документом керівника підприємства створюється інвентаризаційна комісія з представників апарату управління підприємства, бухгалтерської служби (представників аудиторської фірми, централізованої бухгалтерії, суб`єкта підприємницької діяльності – фізичної особи, яка здійснює ведення бухгалтерського обліку на підприємстві на договірних засадах) та досвідчених працівників підприємства, які знають об`єкт інвентаризації, ціни та первинний облік (інженери, технологи, механіки, виконавці робіт, товарознавці, економісти, бухгалтери). Інвентаризаційну комісію очолює керівник підприємства (його заступник) або керівник структурного підрозділу підприємства, уповноважений керівником підприємства.

Однак, при наданні суду акту часткової інвентаризації від 25.08.2018 р. суду не надана копія розпорядчого документу керівника підприємства про створення інвентаризаційної комісії із зазначенням її персонального складу, а саме такий документ є підставою для проведення інвентаризації. Наданий акт інвентаризації не містить посилань на такий розпорядчий документ та в ньому не зазначений персональний склад інвентаризаційної комісії, а також хто її очолює.

Відповідно до п. 7 розділу ІІ Положення №879, наявність активів при інвентаризації встановлюється шляхом обов`язкового підрахунку, зважування, обміру. Переважування, обмір, підрахунок проводяться у порядку розміщення активів у приміщенні, де вони зберігаються.

Отже, виявлення недостачі певного товару під час проведення інвентаризації можливе шляхом співставлення даних бухгалтерських документів про кількість певного товару та фактичної кількості наявного товару певного найменування, однак, всупереч наведеного п.7 розділу ІІ Положення №879 в аналізованому акті не наведені відомості бухгалтерських документів про обліковану кількість товару та його ціну, до акту також не долучені ці бухгалтерські документи, які б підтверджували фактичну наявність в магазину товару, нестача якого начебто була виявлена.

Більше того, з акту часткової інвентаризації від 25.08.2018 р. взагалі неможливо встановити, за який період могла утворитися виявлена нестача, оскільки відсутні відомості про дату надходження товару або ж дату минулої інвентаризації.

Окрім невідповідності аналізованого акту наведеному Положенню №879 за змістом, він також не відповідає Положенню №879 і за формою.

Так, відповідно до п. 18 розділу ІІ Положення №879, інвентаризаційні описи (акти інвентаризації) підписуються всіма членами інвентаризаційної комісії (робочої інвентаризаційної комісії) та матеріально відповідальними особами. При цьому матеріально відповідальні особи дають розписку, в якій підтверджується, що перевірка активів відбулася в їх присутності, у зв`язку з чим претензій до членів комісії вони не мають, та що вони приймають на відповідальне зберігання перелічені в описі активи. При проведенні інвентаризації у разі зміни матеріально відповідальної особи та особа, яка приймає активи, дає розписку про отримання активів, а та, яка передає, – про передачу активів.

Крім того, відповідно до п. 14 розділу ІІ Положення №879, інвентаризаційні описи, акти інвентаризації, звіряльні відомості оформлюються відповідно до вимог, установлених Положенням про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 року №88, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 05 червня 1995 року за № 168/704 (із змінами) (далі – Положення №88), для первинних документів з урахуванням обов`язкових реквізитів та вимог, передбачених цим Положенням. Матеріали інвентаризації можуть бути заповнені як рукописним способом, так і за допомогою електронних засобів обробки інформації.

Відповідно ж до п. 2.4 Положення №88, первинні документи повинні мати такі обов`язкові реквізити: найменування підприємства, установи, від імені яких складений документ, назва документа (форми), дата складання, зміст та обсяг господарської операції, одиниця виміру господарської операції (у натуральному та/або вартісному виразі), посади і прізвища осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення, особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції. Залежно від характеру операції та технології обробки даних до первинних документів можуть бути включені додаткові реквізити: ідентифікаційний код підприємства, установи з Державного реєстру, номер документа, підстава для здійснення операцій, дані про документ, що засвідчує особу-одержувача тощо.

Однак, наданий суду акт не містить підписи членів інвентаризаційної комісії (робочої інвентаризаційної комісії) та матеріально відповідальних осіб, а містить лише один підпис без вказівки імені особи, якій він належить. Крім того, до акту не додана розписка матеріально відповідальної особи з підтвердженням, що перевірка активів відбулася в її присутності.

Отже, наданий суду акт часткової інвентаризації від 25.08.2018 р. не містить обов`язкових реквізитів та ані по змісту, ані по формі не відповідає зазначеному Положенню №879 та Положенню №88, які є обов`язковими для застосування юридичними особами, створеними відповідно до законодавства України, незалежно від їх організаційно-правових форм і форм власності. У зв`язку з цим аналізований акт не є актом інвентаризації в розумінні чинного законодавства України, а тому не містить даних, за допомогою яких можливо було б достовірно встановити те, що інвентаризація активів магазину ТОВ «АТБ-Маркет» 25 серпня 2018 року дійсно була проведена у встановленому порядку. А тому у суду є обґрунтовані сумніви в достовірності його відомостей про недоїмку зазначених у ньому товарів на вказану суму. У зв`язку з наявними сумнівами, а також невідповідності ані за змістом, ані за формою вимогам чинного законодавства, суд відкидає та не приймає до уваги як доказ наданий акт часткової інвентаризації від 25.08.2018 р.

20.Далі, при аналізі інших наданих прокурором доказів встановлено таке.

21.Хоча викрадення майна було вчинене ще 25.08.2018 р., але повідомлення про вчинене правопорушення надійшло від охоронця супермаркету «АТБ» ОСОБА_9 до Ізмаїльського відділ поліції ГУНП в Одеській області аж 27.09.2018 р., тобто більше ніж через місяць після події, що підтверджується даними копії протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 27.09.2018 р. Згідно цього протоколу, було повідомлено про те, що 25.08.2018 р. в нічний час невідомі особи викрали з супермаркету «АТБ» по вул. Пушкіна, 55, одну банку червоної ікри вартістю 230 грн та одну пляшку віскі (а.п. 150).

22.З урахуванням того, що повідомлення про викрадення надійшло до відділу поліції більше ніж через місяць після події та ще й від охоронця магазину, то у суду є небезпідставні сумніви в об`єктивності цієї інформації. Так, якщо вважати, що працівник магазину повідомив поліцію про крадіжку після виявлення нестачі майна та після перегляду відео, знову ж таки нестача майна має бути підтверджена відповідними документами, на підставі яких і була виявлена нестача та які б її підтверджували.

23.Відомості до ЄРДР у цьому кримінальному провадженні були внесені 21.11.2018 р. за № 12018160150003024 на підставі постанови прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури про виділення матеріалів досудового розслідування відносно ОСОБА_1 (а.п. 149).

24.На підтвердження вартості викраденої ікри прокурором також надана довідка про вартість товару АТБ, згідно якій ікра 130 г Золотий Запас Лососева зерниста з/б коштує 230 грн. (а.п. 151).

Однак і ця довідка не може підтверджувати ту обставину, що вартість викраденої ікри становила 230 грн саме на час викрадення – станом на 25.08.2018 р., – оскільки в ній не зазначено на яке число вартість ікри дорівнювала такій сумі, в довідці не вказане навіть число її складання та видачі. З урахуванням показань представника потерпілого ОСОБА_4 про те, що ціна змінювалася у зв`язку з проведенням акції, то цей юридичний факт має особливе значення. Більше того, під час дослідження цієї довідки в суді прокурор зазначив, що ця ціна ікри становила на час надання запиту слідчого та проведення досудового розслідування, а з урахуванням того, що досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні розпочате 22.11.2018 р., то очевидним є те, що вона не може підтверджувати вартість викраденої ікри станом на час її викрадення, а саме станом на 25.08.2018 р.

Крім того, досліджувана довідка не підтверджує ту обставину, що ОСОБА_1 викрав саме ту ікру, про яку наведені відомості в довідці, оскільки вона не є документом який би підтверджував нестачу цієї ікри з огляду на наведені у п. 19 цього вироку положення чинного законодавства щодо обов`язковості проведення інвентаризації у випадку вчинення крадіжки.

25.Про те яка саме ікра була викрадена та якої вартості не вбачається і з даних відеозаписів з камер відеоспостереження магазину «АТБ-Маркет» по вул. Пушкіна, 55 за 25.08.2018 р. (п.п. 153), виданих 28.09.2018 р. ОСОБА_9 заявою (а.п. 152), що були досліджені судом під час судового розгляду, а також з протоколу огляду предмету від 19.11.2018 р. з додатками до нього у виді фототаблиці, згідно якому вказані відеозаписи були оглянуті слідчим (а.п. 156 – 166). На відеозаписах зафіксовані ті обставини, як обвинувачений ОСОБА_1 – хлопець, одягнутий у шорти голубого кольору та спортивну кофту помаранчево-білого кольору, знаходячись у відділі з рибною продукцією непомітно для продавця бере з вітрини одну банку, впускає її, після чого піднімає та ховає в кишені своєї спортивної кофти, після чого уходить з відділу. Але з відеозаписів не проглядається найменування та ціна товару, яким заволодів обвинувачений. А тому ці відеозаписи підтверджують лише ті обставини, що обвинувачений ОСОБА_1 викрав якийсь товар, що не заперечується стороною захисту, та не підтверджують найменування та вартість цього товару.

26.Про обставини викрадення товару з магазину «АТБ-Маркет» також свідчить і дані протоколу слідчого експерименту від 27.11.2018 р. з додатком у виді фототаблиці за участю обвинуваченого ОСОБА_1 . Відповідно до даних цього протоколу, ОСОБА_1 у присутності захисника Чемоширянової Л.В. та законного представника ОСОБА_2 у приміщенні магазину «АТБ-Маркет» вказав місце на вітрині, звідки він викрав банку з червоною ікрою, а також як він підійшов до охоронця, пройшовши повз кас, не розрахувавшись за банку з червоною ікрою (а.п. 168 – 171). Але у цьому протоколі також не зафіксовані дані про назву та вартість ікри, на яку вказав обвинувачений під час слідчого експерименту, хоча з протоколу слідчого експерименту та з фототаблиці вбачається, що він точно вказував на полицю та місце розташування викраденого ним товару.

27.Інші документи, надані прокурором, стосуються відомостей про особу неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_1 , умов його життя та виховання, і не містять даних щодо найменування та вартості майна, у викраденні якого обвинувачується ОСОБА_1

28.За таких обставин слушними є посилання сторони захисту на те, що стороною обвинувачення не було дотримано імперативної вимоги п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК в редакції Законів від 13.05.2014 р. №1261-VІ та від 03.10.2017 р. №2147-VІІІ, чинної на час проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, щодо обов`язку слідчого або прокурора звернутися з клопотанням до слідчого судді для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням. Крім того, з урахуванням відсутності належних документів про точну вартість викраденого товару станом на час вчинення такого викрадення, тієї обставини, що ціни в магазині постійно змінюються, у тому числі, у зв`язку з проведенням акцій, а також положень чинного законодавства, зокрема, ч. 2 ст. 22 Цивільного кодексу України про те, що збитки складаються з реальних збитків (втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права) та з упущеної вигоди (доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене), то таке посилання сторони захисту набуває більшої актуальності.

Стороною обвинувачення всупереч наведеної імперативної норми не було ініційовано проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків у цьому кримінальному провадженні. З урахуванням того, що товар, що реалізується в магазині, не може бути та не був представлений єдиним екземпляром, оцінка його вартості та відповідно розмір матеріальних збитків могли бути встановлені експертом шляхом дослідження аналогічного товару.

Суд також враховує і те, що під час судового розгляду редакцію зазначеного п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК змінено Законом від 04.10.2019 р. №187-ІХ, що набрав чинності 17.10.2019 р. Відповідно до чинної редакції п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК, слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодовизначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням.

Але в будь-якому разі розмір матеріальних збитків у цьому кримінальному провадженні не підтверджений ані висновком експерта, ані документами, наданими представником потерпілого та стороною обвинувачення.

29.Стаття 22 КПК передбачає змагальність сторін та свободу в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд у відповідності до ч. 6 зазначеної статті КПК, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Судом також відповідно до положень ч. 2 ст. 22 КПК забезпечено рівність прав сторін кримінального провадження на збирання та подання суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК, та всебічно, повно й неупереджено досліджені всі надані сторонами докази. На пропозицію суду перед закінченням з`ясування обставин та перевірки їх доказами сторонами кримінального провадження не надано інших доказів або клопотань. Враховуючи фундаментальний принцип кримінального процесу змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також враховуючи положення ст. 92 КПК, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, у тому числі виду і розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, покладений виключно на слідчого та прокурора та, у встановлених КПК випадках, – на потерпілого, і аж ніяк не на суд. Більше того, ч. 3 ст. 22 КПК прямо заборонено під час кримінального провадження покладання функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду на один і той самий орган чи службову особу.

30.Відповідно до ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

31.Презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини також закріплена і в ст. 17 КПК, згідно положенням якої особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

32.Суд, оцінивши кожний досліджений доказ, на які послався прокурор, відповідно до ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності, дійшов висновку про доведеність тих обставин, що обвинувачений ОСОБА_1 вчинив викрадення товару з магазину «АТБ-маркет», розташованому по вул. Пушкіна, 55 у м АДРЕСА_4 Ізмаїлі, але, оцінивши сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку дійшов висновку про недостатність наданих прокурором доказів для висновку про те, що ОСОБА_1 викрав саме ту ікру, про яку зазначено в обвинувальному акті, та саме вартістю 230 грн.

33.Зроблений аналіз досліджених доказів вказує на те, що судом встановлені сумніви щодо найменування ікри, яку викрав обвинувачений ОСОБА_1 , та щодо вартості викраденої ікри. А з урахуванням формалізованих положень чинного законодавства щодо чіткого розмежування кримінально караної крадіжки, відповідальність за яку встановлена ст. 185 КК, та дрібного викрадення чужого майна, відповідальність за яке встановлена ст.51 КУпАП, то безумовно ці сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні кримінально караної крадіжки чужого майна на суму, що перевищує 176,20 грн, в силу ст.62 Конституції України та ст. 17 КПК мають бути витлумачені на користь обвинуваченого ОСОБА_1

34.Отже, стороною обвинувачення не доведена винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК, поза розумним сумнівом, у зв`язку з чим обвинувачений в силу положень ст. 17 КПК не зобов`язаний доводити свою винуватість і має бути виправданим на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК, у зв`язку з тим, що не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК.

Мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд

35.Відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування, запобіжні заходи відносно ОСОБА_1 не застосовувались.

36.Накладений на підставі ухвали слідчого судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 02.10.2018 р. арешт на диск з відеозаписом з камер відеоспостереження, які знаходяться у торговому залі магазину «АТБ-маркет», розташованого по вул АДРЕСА_4 Пушкіна, АДРЕСА_5 в АДРЕСА_6 . Ізмаїлі, слід залишити без змін, та в силу п. 7 ч. 9 ст. 100 КПК України його слід залишити в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання, як документи, що є речовими доказами.

Керуючись ст. ст. 369 – 371, 373 – 375, 484, 485 КПК, суд –

ухвалив:

1.ОСОБА_1 визнати невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та виправдати його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК, у зв`язку з тим, що не доведено, що в його діянні є склад злочину.

2.Поновити ОСОБА_1 в правах, обмежених під час кримінального провадження.

3.Накладений на підставі ухвали слідчого судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 02.10.2018 р. арешт на диск з відеозаписом з камер відеоспостереження, які знаходяться у торговому залі магазину «АТБ-маркет», розташованого по вул. Пушкіна, 55 в м. Ізмаїлі, залишити без змін, та зберігати його в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

4.Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Одеського апеляційного суду через Ізмаїльський міськрайонний суд Одеської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

5.Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано, у разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не буде скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення Одеським апеляційним судом.

6.Учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді, а обвинуваченому та прокурору вручити копію вироку негайно після його проголошення.

СУДДЯ

Ізмаїльського міськрайонного суду І.І. Яковенко