Ухвала суду № 85150362, 24.10.2019, Господарський суд Київської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Симона Петлюри, 16/108, м. Київ, 01032, тел. (044) 235-95-51, е-mail: inbox@ko.arbitr.gov.ua

ОКРЕМА УХВАЛА

"24" жовтня 2019 р. м. Київ Справа № 911/239/19

Суддя Конюх О.В., розглядаючи справу:

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Укрстройпроект Компані»,

м. Слов`янськ,

до відповідача товариства з обмеженою відповідальністю «Строительство и Монтаж»,

м. Васильків,

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача: 1) Управління житлово-комунального господарства Слов`янської

міської ради, м. Слов`янськ Донецька обл.,

2) приватне підприємство «Будівельна проектно-експертна компанія» м. Слов`янськ Донецька обл.,

3) приватне підприємство «Рестро», м. Слов`янськ Донецька обл.,

про стягнення 3 417 803,00 грн.

та за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Строительство и

Монтаж», м. Васильків,

до відповідача товариства з обмеженою відповідальністю «Укрстройпроект Компані»,

м. Слов`янськ

про визнання недійсними актів приймання виконаних будівельних

робіт та стягнення 2 720 777,97 грн.

без виклику представників;

ВСТАНОВИВ:

в провадженні господарського суду Київської області перебуває справа №911/239/19 за позовом ТОВ «Укрстройпроект Компані» до відповідача - ТОВ «Строительство и Монтаж», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача: 1) Управління житлово-комунального господарства Слов`янської міської ради; 2) ПП «Будівельна проектно-експертна компанія»; 3) ПП «Рестро», про стягнення 3 417 803,00 грн. та за зустрічним позовом ТОВ «Строительство и Монтаж» до ТОВ «Укрстройпроект Компані» про визнання недійсними актів приймання виконаних будівельних робіт та стягнення 2 720 777,97 грн.

Ухвалою господарського суду Київської області від 18.03.2019 у справі №911/239/19 призначено судову будівельно-технічну експертизу, провадження у справі зупинено, а матеріали господарської справи № 911/239/19 направлені до Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз, якому доручено проведення судової експертизи. На судову експертизу винесено наступні питання:

1) чи виконані фактично товариством з обмеженою відповідальністю "Укрстройпроект Компані" будівельні роботи по об`єкту: "Створення рекреаційно-оздоровчої зони "Біля солоних озер" (оз. Вейсове) м. Слов`янськ (нове будівництво), що зазначені в актах приймання виконаних будівельних робіт:

- акт №1 за жовтень 2018 від 21.12.2018 на суму 1 306 797,48 грн.;

- акт №2 за жовтень 2018 від 21.12.2018 на суму 28 040,59 грн.;

- акт №3 за жовтень 2018 від 21.12.2018 на суму 2 360 651,00 грн.;

- акт №4 за жовтень 2018 від 21.12.2018 на суму 222 957,02 грн.;

- акт №5 за жовтень 2018 від 21.12.2018тна суму 377 183,94 грн.;

- акт №1 за листопад 2018 від 05.12.2018 на суму 258 892,92 грн.;

- акт №2 за листопад 2018 від 05.12.2018 на суму 133 819,37 грн.;

- акт №3 за листопад 2018 від 05.12.2018 на суму 162 667,61 грн.;

- акт №4 за листопад 2018 від 05.12.2018 на суму 2 443 183,75 грн.?

2) чи підтверджується виконання товариством з обмеженою відповідальністю "Укрстройпроект Компані" будівельних робіт по об`єкту: "Створення рекреаційно-оздоровчої зони "Біля солоних озер" (оз. Вейсове) м. Слов`янськ (нове будівництво)", що зазначені в актах приймання виконаних будівельних робіт:

- акт №1 за жовтень 2018 від 21.12.2018 на суму 1 306 797,48 грн.;

- акт №2 за жовтень 2018 від 21.12.2018 на суму 28 040,59 грн.;

- акт №3 за жовтень 2018 від 21.12.2018 на суму 2 360 651,00 грн.;

- акт №4 за жовтень 2018 від 21.12.2018 на суму 222 957,02 грн.;

- акт №5 за жовтень 2018 від 21.12.2018тна суму 377 183,94 грн.;

- акт №1 за листопад 2018 від 05.12.2018 на суму 258 892,92 грн.;

- акт №2 за листопад 2018 від 05.12.2018 на суму 133 819,37 грн.;

- акт №3 за листопад 2018 від 05.12.2018 на суму 162 667,61 грн.;

- акт №4 за листопад 2018 від 05.12.2018 на суму 2 443 183,75 грн.

виконавчою документацією, оформленою товариством з обмеженою відповідальністю "Укрстройпроект Компані" за результатами виконання таких робіт?

22.05.2019 до господарського суду від судового експерта Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_1 надійшло клопотання про забезпечення прибуття експерта та надання безперешкодного обстеження об`єкту: "Створення рекреаційно-оздоровчої зони "Біля солоних озер" (оз. Вейсове) м. Слов`янськ (нове будівництво)" на 07 червня 2019 року з 09 год. 00 хв.

Ухвалою суду від 27.05.2019 клопотання судового експерта Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_1 задоволено. Зобов`язано відповідача за первісним позовом - ТОВ «Строительство и Монтаж» узгодити з судовим експертом Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз Солодухіною С.М. (телефон 066-001-53-66) та організувати прибуття експерта до місцезнаходження об`єкта (Створення рекреаційно-оздоровчої зони «Біля солоних озер» (оз. Вейсове) м. Слов`янськ (нове будівництво). Зобов`язано сторін - ТОВ «Строительство и Монтаж», ТОВ «Укрстройпроект Компані» та третіх осіб - Управління житлово-комунального господарства Слов`янської міської ради, ПП «Будівельна проектно-експертна компанія» та ПП «Рестро» забезпечити судовому експерту Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз Солодухіній С.М. безперешкодний доступ до об`єкту дослідження, сприяти судовому експерту у проведенні обстеження та забезпечити належні умови праці на об`єкті. Запропоновано учасникам справи направити компетентних повноважних представників за місцезнаходженням об`єкта дослідження 07.06.2019 о 09 год. 00 хв. для участі у дослідженні.

20.09.2019 від товариства з обмеженою відповідальністю «Укрстройпроект Компані» до господарського суду Київської області надійшло клопотання про поновлення провадження у справі. Вказане клопотання обґрунтоване тим, що листом за вих. №2082/2083 від 02.07.2019 Донецьким НДІСЕ надано відповідь на адвокатський запит, в якій вказано, що експертом, для проведення дослідження, на адресу господарського суду Київської області скероване клопотання про надання додаткових матеріалів за вих№2082/20183 від 21.06.2019. Позивач за первісним позовом з метою встановлення причин не отримання судом клопотання експерта, повторно звернувся до експертної установи з запитом за вих№3007/19 від 30.07.2019, яким просив надати інформацію про дату направлення клопотання на адресу суду. У відповідь на вказаний вище запит, листом за вих. №2082/2083 від 05.08.2019 Донецьким НДІСЕ представнику позивача направлено копію клопотання про надання додаткових матеріалів. У зв`язку з відсутністю права експерта самостійно збирати докази без ухвали суду, позивачем безпосередньо експерту документи, вказані у клопотанні, не надавались. Позивач наголошував, що з моменту отримання Донецьким НДІСЕ матеріалів справи №911/239/19 до даного часу пройшло більше 5 місяців, у зв`язку з чим заявляв клопотання про поновлення провадження у справі.

07.10.2019 до господарського суду Київської області від Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надійшли матеріали господарської справи №911/239/19 із супровідним листом від 25.09.2019 №2082/2083 та висновком експерта від 25.09.2019 №2082/2083.

У висновку №2082/20183 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи, складеного 25.09.2019, судовий експерт Солодухіна С.М. зазначила наступні висновки:

1. Оскільки представники ТОВ «Укрстройпроект Компані» на огляді присутні не були, експерту не було надано чіткої інформації про фактичні (які саме та в якому місці) об`єми виконаних робіт, тому підтвердити виконані фактично товариством з обмеженою відповідальністю «Укрстройпроект Компані» будівельні роброти по об`єкту: «Створення рекреаційно-оздоровчої зони «Біля солоних озер» (оз. Вейсове) м. Слов`янськ (нове будівництво), що зазначені в актах приймання виконаних будівельних робіт №1 від 05.12.2018, №2 від 05.12.2018, №3 від 05.12.2018, №4 від 05.12.2018 та №1 від 21.12.2018, №2 від 21.12.2018, №3 від 21.12.2018, №4 від 21.12.2018, №5 від 21.12.2018 не надається можливим.

2. Встановити чи підтверджується виконання товариством з обмеженою відповідальністю «Укрстройпроект Компані» будівельних робіт по об`єкту: «Створення рекреаційно-оздоровчої зони «Біля солоних озер» (оз. Вейсове), м. Словянськ (нове будівництво), що зазначені в актах приймання виконаних будівельних робіт:

- Акт №1 за жовтень 2018 від 21.12.2018 на суму 1 306 797,48 грн.;

- Акт №2 за жовтень 2018 від 21.12.2018 на суму 28 040,59 грн.;

- Акт №3 за жовтень 2018 від 21.12.2018 на суму 2 360 651,00 грн.;

- Акт №4 за жовтень 2018 від 21.12.2018 на суму 222 957,02 грн.;

- Акт №5 за жовтень 2018 від 21.12.2018 на суму 377 183,94 грн.;

- Акт №1 за листопад 2018 від 05.12.2018 на суму 258 892,92 грн.;

- Акт №2 за листопад 2018 від 05.12.2018 на суму 133 819,37 грн.;

- Акт №3 за листопад 2018 від 05.12.2018 на суму 162 667,61 грн.;

- Акт №4 за листопад 2018 від 05.12.2018 на суму 2 443 183,75 грн. виконавчою документацією, оформленою товариством з обмеженою відповідальністю «Укрстройпроект Компані» за результатами виконання таких робіт неможливо з причин відсутності:

Ш Підсумкових відомостей ресурсів до актів приймання виконаних будівельних робіт, що унеможливлює провести співставлення придбаного матеріалу з фактично списаним та орендований автотранспорт з фактично використаним;

Ш Представника ТОВ «Укрстройпроект Компані» на огляді, що не дає чіткої інформації про фактичні об`єми виконаних робіт;

Ш Актів на закриття прихованих робіт, що унеможливлює прийняти за виконані такі роботи як: земляні, прокладання трубопроводу, улаштування кожного шару тротуарів та доріжок, тощо.

Відповідно до ст. 62 Господарського процесуального кодексу України учасниками судового процесу, крім учасників справи та їх представників, є помічник судді, секретар судового засідання, судовий розпорядник, свідок, експерт, експерт з питань права, перекладач, спеціаліст.

Відповідно до ч.3 ст. 69 Господарського процесуального кодексу України експерт зобов`язаний надати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок на поставлені йому питання.

Відповідно до ч.2 ст.103 Господарського процесуального кодексу України у разі якщо суд призначив проведення експертизи експертній установі, керівник такої установи доручає проведення експертизи одному або декільком експертам. Ці експерти надають висновок від свого імені і несуть за нього особисту відповідальність.

Обставини даної справи свідчать про те, що судовий експерт свідомо та умисно уникає виконання своїх обов`язків, покладених на судового експерта законом та судом, та виходить за межі своєї компетенції.

Відповідно до ч. 8 ст. 69 ГПК України призначений судом експерт може відмовитися від надання висновку, якщо надані на його запит матеріали недостатні для виконання покладених на нього обов`язків. Заява про відмову повинна бути вмотивованою.

Відповідно до п.2.1 розділу ІІ «Права, обов`язки та відповідальність експерта» Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та науково-практичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 №53/5, експерт може відмовитися від проведення експертизи, якщо наданих йому матеріалів недостатньо для виконання покладених на нього обов`язків, а витребувані додаткові матеріали не надані, або якщо поставлені питання виходять за межі його спеціальних знань. Повідомлення про відмову повинно бути вмотивованим.

Крім того, відповідно до п.4.11 зазначеної вище Інструкції, якщо експерт порушив клопотання про надання йому додаткових матеріалів, але протягом сорока п`яти календарних днів не отримав відповіді, він письмово повідомляє орган (особу), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), про неможливість надання висновку.

Суд звертає увагу на те, що у висновку №2082/2083 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 25.09.2019, судовий експерт ОСОБА_1 зазначає, що 21.06.2019 нею було скеровано до суду клопотання №2082/2083 про надання додаткових матеріалів, а саме:

« - відомості ресурсів до актів №1,2,3,4,5 за жовтень 2018 та №1,2,3,4 за листопад 2018;

- Акти на закриття прихованих робіт;

- Інформацію про використаний автотранспорт (договори оренди, товарно-транспорті накладні, подорожні листи, тощо);

- Інформацію про використаний будівельний матеріал (сертифікати, товарні накладні, тощо);

- Загальний журнал робіт;

- Спеціальні журнали з окремих видів робіт, перелік яких встановлюється в проекті організації будівництва»

та вказує, що клопотання експерта незадоволене.»

Однак, твердження судового експерта не відповідають дійсності, оскільки по-перше, на адресу суду клопотання про надання додаткових матеріалів не надходило, по-друге, таке клопотання відповідно і не могло бути залишене без задоволення, оскільки не розглядалось судом.

Судовий експерт всупереч вимогам п. 4.11 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та науково-практичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 №53/5, не направив до суду повідомлення про неможливість надання висновку експерта, а направив документ, у якому відповіді на жодне з питань, поставлених судом, не надав, однак цей документ був названий Висновком, а вартість проведення експертизи та надання такого «висновку» експертною установою була визначена в сумі 24 492,00 грн.

Суд зазначає, що результат експертного провадження - належно оформлені результати проведених досліджень у вигляді висновку судового експерта, висновку експертного дослідження або повідомлення про неможливість проведення судової експертизи (експертного дослідження).

Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. (ч.1 ст. 98 ГПК України).

Відтак оформлення судовим експертом результатів експертного провадження документом під назвою "Висновок" не відповідає змісту цього документу, який не містить відповідей на питання, винесені судом на судову експертизу.

При цьому, судовий експерт неможливість надання відповіді на винесені на експертизу питання, крім відсутності документів, мотивує відсутністю уповноваженого представника ТОВ «Укрстройпроект Компані» на огляді на об`єкті «Створення рекреаційно-оздоровчої зони «Біля солоних озер» (оз. Вейсове) м. Словянськ (нове будівництво) і відсутністю у експерта у зв`язку з цим «чіткої інформації про фактичні об`єми виконаних робіт».

Між тим, навіть у разі присутності представника ТОВ «Укрстройпроект Компані» при огляді об`єкта дослідження, встановлення «чіткої інформації про фактичні об`єми виконаних робіт» здійснюється не на підставі усних пояснень, а на підставі первинної документації та натурного обстеження об`єкта.

Так, ухвала суду від 18.03.2019 набрала законної сили та є обов`язковою для виконання на всій території України в силу норми прямої дії статті 129-1 Конституції України та ст. 326 ГПК України. Питання, винесеі судом на судову експертизу, входять до предмету доказування, а надання відповідей на них потребує спеціальних знань.

Статтею 129-1 Конституції України встановлено, що суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.

Відповідно до частин 2, 3, 4 статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. Обов`язковість урахування (преюдиційність) судових рішень для інших судів визначається законом. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд у межах повноважень, наданих йому законом. Невиконання судових рішень має наслідком юридичну відповідальність, установлену законом.

Згідно із частинами першою та другою статті 18 Господарського процесуального кодексу України судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.

Ухвала суду від 18.03.2019 про призначення судової експертизи протягом тривалого часу не виконана, відповіді на питання, що входять до предмету доказування, не надані, що призводить до значного затягування судового процесу.

Крім того, оформлення повідомлення про неможливість виконання судової експертизи документом під назвою «Висновок за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи» вартістю 24 492,00 грн. є грубим порушенням законодавства та прав сторони, на яку судом покладено обов`язок з оплати такої експертизи.

Суд зазначає, що наведені приписи були розглянуті Конституційним Судом України у своєму рішенні №18-рп/2012 від 13.12.2012, в якому вказано, що виконання судового рішення є невід`ємною складовою права кожного на судовий захист і охоплює, зокрема, визначений у законі комплекс дій, спрямованих на захист і поновлення порушених прав, свобод, законних інтересів фізичних та юридичних осіб, суспільства, держави.

Розглядаючи справу №5-рп/2013, Конституційний Суд України у своєму рішенні від 26.06.2013 зазначив, що право на судовий захист є конституційною гарантією прав і свобод людини і громадянина, а обов`язкове виконання судових рішень - складовою права на справедливий судовий захист.

Законом України №475/97 від 17.07.1997 ратифіковано Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 (надалі - "Конвенція") та Перший протокол до Конвенції, а відтак в силу ст. 9 Конституції України вони є частиною національного законодавства України.

Відповідно до ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Право на судовий розгляд, гарантоване статтею 6 Конвенції, було б ілюзорним, якби національна правова система Високої Договірної Сторони, яка поважає верховенство права, дозволяла, щоб остаточне, обов`язкове для виконання судове рішення залишалося невиконаним на шкоду будь-якій зі сторін (рішення у справах «Горнсбі проти Греції», «Бурдов проти Росії», «Ясіун`єне проти Литви», «Руйану проти Румунії», «Совтрансавто-Холдинг» проти України», «Шмалько проти України»).

У рішенні у справі "Ромашов проти України" Європейський суд вказував, що важко собі навіть уявити, щоб стаття 6 детально описувала процесуальні гарантії, які надаються сторонам у спорі, а саме: справедливий, публічний і швидкий розгляд, - і водночас не передбачала виконання судових рішень. Якщо вбачати у статті 6 тільки проголошення доступу до судового органу та права на судове провадження, то це могло б породжувати ситуації, що суперечать принципу верховенства права, який договірні держави зобов`язалися поважати, ратифікуючи Конвенцію. Отже, для цілей статті 6 виконання рішення, ухваленого будь-яким судом, має розцінюватися як складова частина "суду" (рішення у справі "Горнсбі проти Греції").

Відповідно до ч.1, 4 ст. 246 ГПК України суд, виявивши при вирішенні спору порушення законодавства або недоліки в діяльності юридичної особи, державних чи інших органів, інших осіб, постановляє окрему ухвалу, незалежно від того, чи є вони учасниками судового процесу. Суд постановляє окрему ухвалу щодо свідка, експерта чи перекладача у разі виявлення під час розгляду справи відповідно неправдивих показань, неправдивого висновку експерта чи неправильного перекладу, підробки доказів та направляє її прокурору чи органу досудового розслідування.

В окремій ухвалі суд має зазначити закон чи інший нормативно-правовий акт (у тому числі його статтю, пункт тощо), вимоги яких порушено, і в чому саме полягає порушення.

Згідно до ч.6 ст. 246 ГПК України окрема ухвала надсилається відповідним юридичним та фізичним особам, державним та іншим органам, посадовим особам, які за своїми повноваженнями повинні усунути виявлені судом недоліки чи порушення чи запобігти їх повторенню.

За таких обставин, суд постановляє відносно Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України та судового експерта Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України ОСОБА_1 окрему ухвалу, яку вважає за необхідне направити керівнику Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України та Міністерству юстиції України для прийняття відповідних заходів реагування із встановленням строку для надання відповіді двадцять один день з моменту отримання.

Керуючись статтями ст. 129-1 Конституції України, 234, 246 Господарського процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

1. Постановити відносно Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України та судового експерта Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України ОСОБА_1 окрему ухвалу.

2. Повідомити керівнику Донецького НДІ судових експертиз та Міністерству юстиції України про необхідність вжиття відповідних організаційно-правових заходів, спрямованих на належне забезпечення обов`язковості виконання ухвал та рішень господарського суду, які набрали законної сили та неухильного дотримання порядку оформлення результатів експертизи.

3. Про вжиття вказаних заходів повідомити господарський суд Київської області протягом двадцяти одного дня одержання окремої ухвали.

Окрему ухвалу направити керівнику Донецького НДІ судових експертиз (84122, м. Слов`янськ, вул. Поштова, 67) та до Міністерства юстиції України (01001, м. Київ, Печерський район, вул. Архітектора Городецького, буд. 13)

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею (частина 2 ст. 235 ГПК України) та може бути оскаржена в апеляційному порядку особами, яких вона стосується (частина 9 ст. 246 ГПК України).

Суддя О.В. Конюх