Рішення № 85145661, 27.09.2019, Тернопільський окружний адміністративний суд

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/485/19

27 вересня 2019 року м.Тернопіль

Тернопільський окружний адміністративний суд,

у складі: головуючого судді - Хрущ В.Л.,

за участю:

секретаря судового засідання - Кавчак О.І.,

представника позивача - ОСОБА_1 ,

представника відповідача - Бохан О. М. (в режимі відеоконференції)

розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в порядку загального провадження адміністративну справу за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Управління Держпраці у Дніпропетровській області про визнання протиправними та скасування постанов Управління Держпраці у Дніпропетровській області №ДН2528/247/АВ/ТД-ФС/63 від 17.01.2019 року та №ДН2528/247/АВ-ФС/64 від 17.01.2019 року, -

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа - підприємець ОСОБА_2 звернувся до Тернопільського адміністративного суду з позовом до Управління Держпраці у Дніпропетровській області про визнання протиправними та скасування постанов: №ДН2528/247/АВ/ТД-ФС/63 від 17.01.2019 року про накладення штрафу у розмірі 558450,00 грн. та №ДН2528/247/АВ/ТД-ФС/64 від 17.01.2019 року про накладення штрафу у розмірі 74460,00 грн.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтував тим, що 22.12.2019 року та 26.12.2018 року Головним управлінням Держпраці у Дніпропетровській області проведено захід державного контролю за додержання законодавства про працю (інспекційне відвідування) №ДН2528/247. За результатами відвідування, на підставі акту №ДН2528/247/АВ від 26.12.2018 року відповідачем винесено постанови №ДН2528/247/АВ/ТД-ФС/63 та №ДН2528/247/АВ/ТД-ФС/64 від 17.01.2019 року про накладення на ФОП Октай ОСОБА_3 штрафів, за порушення законодавства про працю з питань оформлення трудових відносин. Позивач, не погоджуючись із прийнятими постановами, звернувся до суду для захисту порушеного права.

Ухвалою Тернопільського окружного адміністративного суду від 18.03.2019 року було відкрито провадження в адміністративній справі за вказаним позовом суддею Жуком А.В. та призначено розгляд справи в порядку загального позовного провадження, підготовче судове засідання призначено на 15.04.2019 року.

У строк визначений в ухвалі, відповідачем подано до суду відзив на адміністративний позов, в якому обґрунтовуючи заперечення щодо заявлених позовних вимог зазначено, що в ході інспекційного відвідування встановлено, що позивач ОСОБА_4 фактично допустив до роботи без оформлення трудових відносин п`ятьох працівників: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , чим порушив вимоги ч. 1 ст. 21, ч. З ст. 24 КЗпП України. При цьому, усі вищезазначені фізичні особи, у своїх поясненнях засвідчили, що вони працюють у позивача ОСОБА_4 в магазині «KLAROS» волонтерами на безоплатній основі. Щодо даного, відповідачем зазначено, що Закон України «Про волонтерську діяльність» не передбачає отримання прибутку суб`єктом господарювання. Проте, відповідно до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань ОСОБА_4 здійснює господарську діяльність за КВЕД 47.72 роздрібна торгівля взуттям і шкіряними виробами в спеціалізованих магазинах. Даний вид діяльності визначений як основний та єдиний. Тобто, жодної іншої діяльності, крім роздрібної торгівлі взуттям і шкіряними виробами в спеціалізованих магазинах, в тому числі волонтерської, позивач ОСОБА_4 не здійснює.

Окрім того, вказано, що ОСОБА_5 виконує функції адміністратора, а інші фізичні особи - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 фактично виконують функції касира та продавця-консультанта в магазині «KLAROS», в якому проводить господарську діяльність позивач ОСОБА_4 , визначену відповідно до КВЕД 47.72. Водночас, засобами відеотехніки зафіксовано процес виконання трудових обов`язків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та відібрані пояснення від потенційних покупців (гр. ОСОБА_10 зі своїм «хлопцем»), які знаходились на території магазину «KLAROS» яким надавались консультації щодо товарів та цін.

Разом з тим, зазначено, що розмір штрафу за постановою про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 17.01.2019 року №ДН2528/247/АВ/ТД-ФС/63 визначено відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, в якому встановлено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу, в тому числі, в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Відтак, враховуючи вищевикладене, Головне Управління діяло лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ДН2528/247/АВ/ТД-ФС/63 та №ДН2528/247/АВ-ФС/64 вважають законними та обґрунтованими, винесеними на підставі та у відповідності до норм діючого законодавства, а тому відсутні підстави для їх скасування.

Розпорядженням керівника апарату (секретаріату) про проведення повторного автоматизованого розподілу №14 від 14.05.2019 року, внаслідок відрахування з 13.05.2019 року судді Жука А.В. згідно наказу Голови суду від 06.05.2019 року №26-ВП/г зі штату Тернопільського окружного адміністративного суду у зв`язку з призначенням його на посаду судді Верховного Суду у Касаційний адміністративний суд згідно Указу Президента України №195/2019 від 07.05.2019 року, - проведено автоматизований розподіл справи №500/485/19.

За наслідками даного розподілу, справу, згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, - передано до провадження судді Хрущ В.Л.

Ухвалою судді від 17.05.2019 року справа №500/485/19 прийнята до провадження, розгляд справи призначений за правилами загального позовного провадження спочатку, підготовче судове засідання призначено на 12.06.2019 року.

24.05.2019 року представником Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області надіслано до суду клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції в одному із приміщень Дніпропетровського окружного адміністративного суду (вх.№7013/19 від 24.05.2019 року).

29.05.2019 року на електрону адресу суду надійшло аналогічне клопотання від Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції (вх.№7280/19 від 29.05.2019 року).

Ухвалою суду від 30.05.2019 року клопотання (заяву) Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області за вх.№7013/19 від 24.05.2019 року про участь в судовому засіданні 12.06.2019 року у справі №500/485/19 в режимі відеоконференції - залишено без розгляду, а клопотання (заяву) Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області за вх.№7280/19 від 29.05.2019 року про участь в судовому засіданні 12.06.2019 року та наступних судових засідань у справі №500/485/19 в режимі відеоконференції – задоволено.

Судове засідання в режимі відеоконференції 12.06.2019 року відкладено на 09.07.2019 року.

01.07.2019 року до суду від представника позивача надійшла відповідь на відзив, в якому заперечуються твердженнями відповідача щодо виникнення між позивачем та ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 трудових відносин, а не волонтерської діяльності. Також зазначено, що у своїх поясненнях дані особи вказали на те, що коштів від позивача, як оплату праці не отримували, роботу виконували добровільно, не систематично.

Окрім того зазначено, що управління може здійснювати державний нагляд контроль лише на підставі Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» і спеціального закону який встановлює особливості його діяльності. Проте, у даному випадку управління провело позапланову перевірку на підставі інформації, викладеної у листі начальника Управління боротьби із злочинами пов`язаними із торгівлею людей ГУНП у Дніпропетровській області №4/4-1991 від 12.12.2018 року.

Також, представником позивача у відповіді на відзив заявлено клопотання про виклик для допиту у судовому засіданні свідків: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8

08.07.2019 року до суду від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив в яких наведені аналогічні, викладеним у відзиві, доводи щодо безпідставності заявлених позовних вимог.

Судове засідання 09.07.2019 року не відбулось, у зв`язку перебуванням головуючого судді на лікарняному. Судове засідання відкладено на 22.07.2019 року.

Судове засідання 22.07.2019 року відкладено на 04.09.2019 року.

Судове засідання в режимі відеоконференції 04.09.2019 року відкладено на 17.09.2019 року.

У судовому засіданні в режимі відеоконференції 17.09.2019 року оголошено перерву до 27.09.2019 року.

Представник позивача у судових засіданнях в режимі відеоконференції позов підтримав, з мотивів, наведених у позові та відповіді на відзив, просив суд задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Представник відповідача у судових засіданнях в режимі відеоконференції проти позову заперечувала, з підстав, наведених у відзиві, просила відмовити у його задоволенні в повному обсязі.

Свідки, які неодноразово судом викликались для дачі показань відповідними ухвалами, та обов`язок забезпечити явку яких було покладено на позивача та його представника, у судові засідання не з`являлись.

Як пояснив суду представник позивача, на даний момент виклику їх в якості свідків, позивач з ними зв`язку вже не має, і причини їх неявки безпосередньо на вимогу та за викликом суду - пояснити не може.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини, оцінивши докази, що мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини.

В період з 22.12.2018 року по 26.12.2018 року, на підставі направлення на проведення інспекційного відвідування від 21.12.2018 року №506, першим заступником начальника Головного управління та заступником начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, застрахованих осіб, зайнятість, працевлаштування інвалідів та з питань дитячої праці у Дніпропетровському регіоні проведено інспекційне відвідування ОСОБА_12 ОСОБА_2 за адресою здійснення діяльності: АДРЕСА_1 спеціалізований магазин роздрібної торгівлі шкіряними виробами «KLAROS» зі здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань оформлення трудових відносин.

За результатами інспекційного відвідування був складений акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю №ДН2528/247/АВ від 26.12.2018 року.

Згідно з висновками, викладеними в акті №ДН2528/247/АВ від 26.12.2018 року, встановлено порушення позивачем, ОСОБА_4 , вимог чинного трудового законодавства, зокрема порушення вимог статті 4, частини 1 статті 21, частин 1, 3 статті 24 КЗпП та частини 1 статті 42 Закону України «Про зайнятість населення».

Вподальшому, за наслідками виявлених порушень складено припис про усунення виявлених порушень №ДН2528/247/АВ/П від 27.12.2018 року, зі змісту якого вбачається, що відповідач, виявивши в діях позивача порушення приписів нормативно-правових актів, які регламентують правовідносини між працівником та роботодавцем в ході реалізації права на працю, встановив позивачу строк до 15.01.2019 року для письмового інформування Управління з питань праці про усунення порушення шляхом оформлення належним чином трудових відносин з ОСОБА_13 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та отримання дозволу на застосування праці іноземців відносно ОСОБА_14 Надалі вимог чинного законодавства дотримуватись постійно.

Копії акта №ДН2528/247/АВ від 26.12.2018 року та припису №ДН2528/247/АВ/П від 27.12.2018 року для ознайомлення та підписання було направлено 27.12.2018 року на адресу позивача, та вручено йому особисто - 04.01.2019 року (а.с.84, а.с.84- зворот).

04.01.2019 року відповідачем прийнято рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу №ДН2528/247/АВ/ТД, яким призначено розгляд справи про накладення штрафу за порушення законодавства про працю на 17.01.2019 року.

Відповідно до роздруківки з офіційного сайту ПАТ «Укрпошта» реокмендоване поштове відправлення за № НОМЕР_1 з рішенням щодо розгляду справи про накладення штрафу №ДН2528/247/АВ/ТД, направлено позивачу 04.01.2019 року. Проте, отримане ним лише 30.01.2019 року (а.с.86, 87).

17.01.2019 року Управлінням Держпраці в Дніпропетровській області винесено постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами, зокрема:

- постанову про накладення штрафу №ДН2528/247/АВ/ТД-ФС/63, якою на ФОП ОСОБА_2 накладено штраф у розмірі 558450,00 грн., за порушення приписів ч. 1 ст. 21, ч. 3 ст. 24 КЗпП України, допуск до роботи осіб без оформлення трудових відносин;

- постанову про накладення штрафу №ДН2528/247/АВ-ФС/64, якою на ФОП Октай ОСОБА_15 накладено штраф у розмірі 74460,00 грн., за порушення приписів ч. 1 статті 42 Закону України «Про зайнятість населення», застосування праці іноземців та осіб без громадянства без дозволу на таке.

Не погоджуючись із вказаними постановами, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Визначаючись щодо позовних вимог, суд виходить з наступних положень законодавства.

Спірні відносини, що виникли між сторонами регулюються Кодексом законів про працю України; постановою Кабінету Міністрів України «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 26.04.2017 року №295, якою затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (надалі - Порядок №295), постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 року № 509 «Про затвердження Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення».

Згідно з ч.1 ст.259 Кодексу законів про працю України (далі по тесту - КЗпП), державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Згідно з частиною першою статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю затверджений постановою Кабінету Міністрів України №295 від квітня 2017 року (далі - Порядок №295) визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі-об`єкт відвідування).

Відповідно до п.2 Порядку №295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань або невиїзних інспектувань інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.

Згідно з п.5 Порядку № 295 інспекційні відвідування проводяться, зокрема, 1) за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю; 2) за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин; 3) за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 - 7 цього пункту; 4) за рішенням суду, повідомленням правоохоронних органів про порушення законодавства про працю; 5) за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), про виявлені в ході виконання ними контрольних повноважень ознак порушення законодавства про працю.

Про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі. Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню (п.8 Порядку №295).

Відповідно до п.11 вказаного Порядку №295 інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право:

1) під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, самостійно і в будь-яку годину доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця;

2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію / відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги;

3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення;

4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів;

5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування;

6) фіксувати проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо -, фото- та відеотехніки;

7) отримувати від державних органів інформацію, необхідну для проведення інспекційного відвідування, невиїзного інспектування.

Пунктом 14 Порядку №295 передбачено, що під час проведення інспекційного відвідування об`єкт відвідування має право:

1) перевіряти в інспектора праці наявність службового посвідчення;

2) не допускати до проведення інспекційного відвідування у разі:

- відсутності службового посвідчення;

- якщо на офіційному веб-сайті Держпраці відсутні рішення Мінсоцполітики про форми службового посвідчення інспектора праці, акта, довідки, припису, вимоги, перелік питань, що підлягають інспектуванню; якщо строк проведення інспекційного відвідування перевищує строки, визначені пунктом 10 цього Порядку.

Отже, у даній справі підставою для проведення інспекційного, відвідування стала інформація, викладена в Листі начальника Управління боротьби зі злочинами, пов`язаними з торгівлею людьми Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області № 4/4-1991 від 12.12.2018 року.

На підставі наказу Головного управління Держпраці в Дніпропетровській області №1189-І від 21.12.2018 року та виданого на його виконання направлення на проведення інспекційного відвідування від 21.12.2018 року №506 першим заступником начальника Головного управління ОСОБА_16 та заступником начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, застрахованих осіб, зайнятість, працевлаштування інвалідів та з питань дитячої праці у Дніпропетровському регіоні ОСОБА_17 в період з 22.12.2018 року по 26.12.2018 року проведено інспекційне відвідування позивача ОСОБА_12 ОСОБА_2 для здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань оформлення трудових відносин.

Водночас, під час інспекційного відвідування, проведеного у ОСОБА_12 ОСОБА_2 , посадовою особою Управління Держпраці у Дніпропетровській області відібрані письмові пояснення у ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , із вбачається, що оформлення їх на роботу здійснювали ОСОБА_2 , трудова книжка знаходиться у них на руках. Заробітна плата не виплачується, працюють волонтерами на безоплатній основі. Режим роботи з 09:00 год. до 20:00 год.

Отже, судом на підставі наявних матеріалів справи – встановлено, що всі вищезазначені фізичні особи: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , - засвідчили у своїх поясненнях, що вони працюють у ОСОБА_4 в магазині «KLAROS» волонтерами, на безоплатній основі.

З огляду на викладене, суд зазначає наступне.

Відповідно до абз. 1 ч. 1 ст.1 Закону України «Про волонтерську діяльність» волонтерська діяльність - добровільна, соціально спрямована, неприбуткова діяльність, що здійснюється волонтерами шляхом надання волонтерської допомоги.

Відповідно до абз. 2 ч. 1 ст.1 Закону України «Про волонтерську діяльність» Волонтерська допомога - роботи та послуги, що безоплатно виконуються і надаються волонтерами.

Відповідно до абз. З ч. 1 ст.1 Закону України «Про волонтерську діяльність» Волонтерська діяльність є формою благодійної діяльності.

Однак відповідно до абз. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про волонтерську діяльність» безоплатне виконання робіт або надання послуг особами, що здійснюється на основі сімейних, дружніх чи сусідських відносин, не є волонтерською діяльністю.

Відповідно до ч. 2 ст.1 Закону України «Про волонтерську діяльність» волонтерська діяльність ґрунтується на принципах законності, гуманності, рівності, добровільності, безоплатності, неприбутковості.

Тобто, Закон України «Про волонтерську діяльність» не передбачає отримання прибутку суб`єктом господарювання.

Проте, відповідно до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань ОСОБА_4 здійснює господарську діяльність за КВЕД 47.72 Роздрібна торгівля взуттям і шкіряними виробами в спеціалізованих магазинах. Даний вид діяльності визначений як основний та єдиний.

Тобто, жодної іншої діяльності, крім роздрібної торгівлі взуттям і шкіряними виробами в спеціалізованих магазинах, в тому числі неприбукової, позивач ОСОБА_12 Октай ОСОБА_15 не здійснює.

При цьому, із пояснень гр. ОСОБА_5 видно, що він виконує функції адміністратора (організовує роботу продавців), інші фізичні особи - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 фактично виконують функції касира та продавців-консультантів в магазині «KLAROS», в якому проводить господарську діяльність ОСОБА_4 , визначену відповідно до КВЕД 47.72.

Суд звертає увагу, що відповідно до ч.8 ст.4 Закону №877-V органи державного нагляду (контролю) та суб`єкти господарювання мають право фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо - та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу.

Матеріалами справи встановлено, що інспекційне відвідування проводилась за участю співробітників Управління боротьби зі злочинами, пов`язаними з торгівлею людьми Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, якими в свою чергу було зафіксовано засобами відеотехніки процес виконання трудових обов`язків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .

Відповідно до Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженого наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 29 грудня 2014 року №336, завдання та обов`язки касира (на підприємстві, в установі, організації) є наступними: здійснює операції, пов`язані з прийманням та видаванням готівкових грошових коштів через касу підприємства, зберігає всі прийняті цінності; одержує в установах банку готівку, робить записи в касовій книзі операцій одержання і видавання готівки за кожним прибутковим касовим ордером і видатковим документом в день їх надходження або видавання; перевіряє наявність і достовірність підпису головного бухгалтера, а на видаткових документах - дозвільного напису керівника або уповноважених ним осіб, наявність всіх інших реквізитів на прибуткових касових ордерах та видаткових документах, а також зазначених у цих документах додатків (заяви, накладні, рахунки, довідки та ін.); повертає документи в бухгалтерію для відповідного оформлення у випадку недодержання хоча б однієї з перелічених вимог; підписує прибуткові касові ордери та видаткові документи відразу після одержання або видавання за ними готівки, а на доданих до них документах ставить штамп «Сплачено»; видає квитанцію особі, яка здала готівку в касу; ставить штамп «Депоновано» або робить відповідний запис у платіжній відомості біля прізвищ осіб, яким не здійснено в установлений термін виплати, пов`язані з оплатою праці; складає реєстр депонованих сум, у платіжній відомості вказує фактично виплачену суму і суму, яка підлягає депонуванню, звіряє ці суми із загальним підсумком за платіжною відомістю та ставить свій підпис; виписує видатковий касовий ордер на фактично видану за платіжною відомістю суму, передає його для реєстрації; щоденно в кінці робочого дня виводить залишок грошових коштів у касі підприємства та передає в бухгалтерію підприємства звіт касира (копію записів у касовій книзі) разом з прибутковими касовими ордерами і видатковими документами під підпис особи, яка здійснює контроль за веденням касових операцій; виконує інші обов`язки стосовно збереження в касі грошових документів, цінних паперів тощо.

Завдання та обов`язки продавця: - компетентне ввічливе обслуговування відвідувачів в торговому залі. Надання грамотних консультацій з будь-яких питань, що стосуються продукції та здійснення покупки. Створення комфортних умов для вибору товару. - Підрахунок вартості покупки, супровід покупця до каси, пояснення умов гарантійного обслуговування. - Передпродажна підготовка товару: розпакування, перевірка кількості продукції, відповідність найменуванням, огляд на наявність пошкодження, маркування. - Підготовка до роботи торгового залу: контроль наявності товару і цінників на ньому, розміщення товару відповідно товарними групами, принципам мерчандайзингу, підтримання чистоти в залі. - Участь в інвентаризації товару також входить в обов`язки продавця консультанта. - При необхідності продавець - консультант повинен виконувати обов`язки касира і вміти оформити покупку на касі.

Крім того, сам позивач в позовній заяві не заперечує, що встановлені фізичні особи допомагали йому в здійсненні ним господарської діяльності, та зазначає, що вони працювали не постійно.

Однак, суд зазначає, що позивач помилково та необґрунтовано вважає оформлення належним чином допуску працівників до виконання роботи - не обов`язковим.

Також відповідач робив посилання на Лист Мінпраці від 26 грудня 2003 року №06/1-4/200 «Щодо застосування трудових договорів та договорів підряду», в якому встановлено, що відповідно до ч. 1 ст. 21 КЗпП України, трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Поряд з цим, суд звертає увагу на те, вказаний Лист Мінпраці від 26 грудня 2003 року №06/1-4/200 «Щодо застосування трудових договорів та договорів підряду» - не є джерелом права, та, відповідно, не має преюдиційної сили відносно наступних положень законодавства.

За приписами статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначено Кодексом законів про працю України.

Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи з відома роботодавця.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

За приписами статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Натомість, у цивільно-правових відносинах діє принцип свободи договору, тобто сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

При цьому, Верховний Суд у постанові від 04.07.2018 року у справі №820/1432/17 висловив позицію, що фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи з відома роботодавця.

Нормами ст. 24 КЗпП України визначено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання такої форми є обов`язковим: при організованому наборі працівників; при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; при укладенні контракту; у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; при укладенні трудового договору з неповнолітнім (ст. 187 цього Кодексу); при укладенні трудового договору з фізичною особою; в інших випадках, передбачених законодавством України.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Натомість, цивільно-правовий договір - це угода між сторонами: громадянином і організацією (підприємством, тощо) на виконання першим певної роботи (а саме: договір підряду, договір про надання послуг тощо), предметом якого є надання певного, конкретного, результату праці.

Згідно із ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 628 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Основною ознакою, що відрізняє цивільно-правові відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності.

За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного (конкретного) матеріального результату. Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на свій власний ризик.

Тобто, предметом цивільно-правових договорів є конкретний результат праці, який підлягає вимірюванню у конкретних фізичних величинах, а не процес роботи (діяльності).

В той же час, з аналізу наведених норм вбачається, що трудовий договір це угода щодо самого процесу роботи, здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, або ж виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства чи фізичної особи-підприємця. Тобто, предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі роботи, а не надання певного конкретного результату такої праці.

Відтак, враховуючи практику Верховного Суду, яка є обов`язковою для врахування судом першої інстанції при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин в силу ч.2 статті 242 КАС України, беручи до уваги всі вищезазначені обставини справи, підтверджені наявними у ній доказами, - суд погоджується з доводами відповідача, що гр. ОСОБА_5 (адміністратора, який організовував роботу продавців) та інші особи - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 (які фактично виконували функції касира та продавців-консультантів) - були допущені позивачем, ОСОБА_4 в магазині «KLAROS» до роботи без укладення трудового договору (який в силу вимог закону є обов`язковим) та без повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, - що, відповідно, є порушенням частини 1 статті 21 та частини 1 статті 24 КЗпП України.

Стаття 265 КЗпП України встановлює відповідальність за порушення законодавства про працю.

Так, відповідно до частини другої статті 265 КЗпП України, юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановлено законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення; порушення встановлених строків виплати заробітної плати працівникам, інших виплат, передбачених законодавством про працю, більш як за один місяць, виплата їх не в повному обсязі - у трикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення; недотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення; недотримання встановлених законом гарантій та пільг працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення; недопущення до проведення перевірки з питань додержання законодавства про працю, створення перешкод законом на момент виявлення порушення; вчинення дій, передбачених абзацом шостим цієї частини, при проведенні перевірки з питань виявлення порушень, зазначених в абзаці другому цієї частини, - у стократному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення; порушення інших вимог трудового законодавства, крім передбачених абзацами другим - сьомим цієї частини, - у розмірі мінімальної заробітної плати.

На виконання приписів частини четвертої статті 265 Кодексу законів про працю України та частини дев`ятої статті 53 Закону України «Про зайнятість населення» Кабінет Міністрів України постановою № 509 від 17 липня 2013 року затвердив «Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення» (далі - Порядок № 509).

Відповідно до пункту 1 Порядку № 509 цей Порядок визначає механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України «Про зайнятість населення».

Штрафи можуть бути накладені на підставі, зокрема:

- акта про виявлення під час перевірки суб`єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу.

Як видно із оскаржуваної постанови Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області від 17.01.2019 №ДН2528/247/АВ/ТД-ФС/63, застосований до позивача ФОП ОСОБА_18 відповідачем розмір штрафу - 558450,00 грн. за допущене порушення законодавства про працю (вимог ч. 1 ст. 21, ч. 3 ст. 24 КЗпП України) - відповідає вимогам статті 265 КЗпП України.

Відтак, у задоволені позовної вимоги щодо визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області від 17.01.2019 №ДН2528/247/АВ/ТД-ФС/63 про накладення на фізичну особу - підприємця ОСОБА_2 штрафу в розмірі 558450,00 грн. – слід відмовити.

Окрім того, в ході інспекційного відвідування встановлено, що ОСОБА_4 порушено також вимоги частини 1 статті 42 Закону України «Зайнятість населення», а саме допущено до роботи громадянина Туреччини ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , посвідка на перебування на території України від 23.04.2018 ЖГР НОМЕР_2 , - без дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 3 Закону України «Про зайнятість населення» іноземці та особи без громадянства, які постійно проживають в Україні, яких визнано в Україні біженцями, яким надано притулок в Україні, яких визнано особами, що потребують додаткового захисту, яким надано тимчасовий захист, а також ті, що одержали дозвіл на імміграцію в Україну, мають право на зайнятість на підставах і в порядку, встановлених для громадян України.

Іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну для працевлаштування на визначений строк, приймаються роботодавцями на роботу на підставі дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства, виданого в порядку, визначеному цим Законом, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до ч. 1 ст. 42 Закону України «Про зайнятість населення» роботодавці мають право на застосування праці іноземців та осіб без громадянства на території України на підставі дозволу, що видається територіальними органами центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції.

Оскільки, ФОП Октай ОСОБА_20 не було представлено відповідачу такого дозволу, відповідно твердження управління про порушення позивачем вимог ч. 1 ст. 42 Закону України «Про зайнятість населення» знайшли своє підтвердження за результатами розгляду справи.

Отже, позовна вимога про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області від 17.01.2019 №ДН2528/247/АВ/ТД-ФС/64 про накладення на фізичну особу - підприємця ОСОБА_2 штрафу в розмірі 74460,00 грн. також задоволенню не підлягає.

Згідно пункту 29 Порядку №295 заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

У позові позивачем зазначено, що відповідачем порушено тривалість проведення інспекційного відвідування, на що Управлінням дані пояснення, з якими суд погоджується, з огляду на наступне.

Інспекційне відвідування ОСОБА_4 здійснювалось в період з 22.12.2018 року по 26.12.2018 року.

Відповідно до п. 10 Порядку № 295 тривалість інспекційного відвідування, невиїзного інспектування не може перевищувати 10 робочих днів, для суб`єктів мікропідприємництва та малого підприємництва - двох робочих днів.

Водночас, відповідно до ст. 73 КЗпП України 25 грудня 2018 року - Державний святковий день - Різдво Христове.

Таким чином, відповідно до календаря за грудень 2018 року інспекційне відвідування проводилося 2 робочі дні, а саме: 22 грудня 2018 року (п`ятниця) та 26 грудня 2018 року (вівторок). Адже, 23 грудня 2018 року (субота) та 24 грудня 2018 року (неділя) - вихідні дні, а понеділок 25 грудня 2018 року - святковий день відповідно до ст.73 КЗпП України.

Відтак, твердження позивача щодо порушення тривалості проведення інспекційного відвідування відповідачем спростовано.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Судом також приймається до уваги, що відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Закріплений у частині першій статті 9 КАС України принцип змагальності сторін передбачає, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини другої статті 73 КАС України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

За змістом частини першої статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Отже, виходячи з заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, під час розгляду даної справи довів, що всі дії, які передували прийняттю оскаржуваних постанов - були вчинені його посадовими особами у межах наданих йому законодавством повноважень, і всі вимоги спеціального законодавства - були дотримані, при цьому відповідач довів і правомірність оскаржуваних позивачем постанов, як рішень, які є предметом оскарження у даному спорі, та які перевірені судом на відповідність критеріям, визначеним частиною 2 статті 2 КАС України.

Поряд з цим, позивачем не доведено та не спростовано належними та допустими доказами правомірності дій відповідача та оскаржуваної постанови, незважаючи на надання йому такої можливості судом в ході розгляду справи як на стадії проведення підготовчого засідання, так і під час розгляду справи по суті, внаслідок задоволення судом ряду заявлених клопотань.

В ході судового розгляду справи позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження протиправності постанов про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ДН2528/247/АВ/ТД-ФС/63 від 17.01.2019 року про накладення штрафу у розмірі 558450,00 грн. та №ДН2528/247/АВ/ТД-ФС/64 від 17.01.2019 року про накладення штрафу у розмірі 74460,00 грн.

Відтак, за усіх наведених вище обставин, судом встановлено, що позовні вимоги ОСОБА_4 - є безпідставними та необґрунтованими, не підтвердженими належними доказами, а тому у задоволенні позову - слід відмовити.

Судовий збір, в даному випадку відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, покладається на позивача.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволені адміністративного позову Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Управління Держпраці у Дніпропетровській області про визнання протиправними та скасування постанов Управління Держпраці у Дніпропетровській області №ДН2528/247/АВ/ТД-ФС/63 від 17.01.2019 року та №ДН2528/247/АВ-ФС/64 від 17.01.2019 року - відмовити в повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 07 жовтня 2019 року.

Головуючий суддя Хрущ В.Л.

Копія вірна:

Суддя Хрущ В.Л.