Рішення № 85115791, 10.10.2019, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2019 року м.Житомир

справа № 806/758/17

категорія 106020000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Горовенко А.В.,

за участю секретаря судового засідання Демчук О.М.,

за участю:

позивача ОСОБА_1 ;

представника позивача - ОСОБА_2 (на підставі ордеру серії КС №089265 від 16.11.2017);

представника відповідача - Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України: Гарлінського О.Й. (за довіреністю від 01.07.2019);

представника відповідача - Харківського прикордонного загону (військова частина 9951) Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України - Савченка К.І. (за довіреністю від 16.07.2019) (приймав участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду за адресою: 10014, місто Житомир, вул. Мала Бердичівська, 23, адміністративну справу за ОСОБА_1 до Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України та Харківського прикордонного загону (військова частина 9951) Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу №95-АГ від 10.02.2017, стягнення моральної шкоди, -

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив:

- визнати дії Державної прикордонної служби України Східного Регіонального Управління Харківський прикордонний загін щодо призначення службового розслідування та затвердження підсумків службового розслідування протиправними;

- визнати протиправним та скасувати наказ Державної прикордонної служби України Східного Регіонального Управління Харківський прикордонний загін від 26.12.2016 №1886-АГ "Про призначення службового розслідування";

- визнати протиправним та скасувати наказ Державної прикордонної служби України Східного регіонального управління Харківський прикордонний загін від 26.01.2017 №121-АГ "Про підсумки службового розслідування";

- визнати протиправним та скасувати наказ Державної прикордонної служби України Північне регіональне управління від 10.02.2017 №95-АГ "Про відшкодування збитків нанесених державі" щодо стягнення заподіяної шкоди;

- стягнути з Державної прикордонної служби України Східного регіонального управління Харківський прикордонний загін моральну шкоду завдану ОСОБА_1 у розмірі 10000 грн.

Згідно з ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 12 липня 2017 року, залишеною без змін відповідно до ухвали Житомирського апеляційного адміністративного суду від 05 жовтня 2017 року, адміністративний позов (уточнений) ОСОБА_1 до Державної прикордонної служби України Північне регіональне управління, Державної прикордонної служби України Східне регіональне управління Харківський прикордонний загін залишено без розгляду в частині позовних вимог про:

- визнання протиправними дій Державної прикордонної служби України Східне Регіональне Управління Харківський прикордонний загін щодо призначення службового розслідування та затвердження підсумків службового розслідування;

- визнання протиправним та скасування наказу Державної прикордонної служби України Східне регіональне управління Харківський прикордонний загін від 26.12.2016 №1886-АГ "Про призначення службового розслідування";

- визнання протиправним та скасування наказу Державної прикордонної служби України Східне Регіональне Управління Харківський прикордонний загін від 26.01.2017 №121-АГ "Про підсумки службового розслідування" (т.1 а.с. 190-192, 212-213).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що проходив службу на посаді начальника відділу прикордонної служби "Вільхуватка" Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - Харківський прикордонний загін). Наказом голови Державної прикордонної служби України від 31.12.2015 №1237-ОС зарахований у розпорядження начальника Північного регіонального управління, та згідно з наказом начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 12.01.2016 №4-ОС зарахований до списку особового складу.

На підставі наказу начальника Харківського прикордонного загону від 26.12.2016 №886 призначено службове розслідування за фактом завдання матеріальної шкоди державі внаслідок пошкодження снігоходу Polaris Turbo IQ LXT військовий номер НОМЕР_1 Ю4. За результатами службового розслідування встановлено вину позивача та рекомендовано матеріали службового розслідування направити до Північного регіонального управління для притягнення до матеріальної відповідальності, про що складено висновок. Відповідно до наказу №121-АГ від 26.01.2017 матеріали службового розслідування направлено до Північного регіонального управління. Згідно з наказом №95-АГ від 10.02.2017 "Про відшкодування збитків нанесених державі" проведено стягнення з майора ОСОБА_1 починаючи з 01.02.2017 у розмірі 1/5 частини належного грошового забезпечення.

Проте позивач зазначає, що його не було належним чином ознайомлено з матеріалами службового розслідування, у зв"язку з чим він був позбавлений права подати свої заперечення або клопотання.

Вважаючи наказ Північного регіонального управління "Про відшкодування збитків нанесених державі" №95-АГ від 10.02.2017 протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відповідно до постанови Житомирського окружного адміністративного суду від 07.12.2017, залишеною без змін згідно з постановою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 13.03.2018, позов ОСОБА_1 задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано наказ "Про відшкодування збитків нанесених державі" №95-АГ від 10 лютого 2017 року, винесений Північним регіональним управлінням Державної прикордонної служби України;

- стягнуто з Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у сумі розміром 2000 грн. В решті позовних вимог, - відмовлено (т.2 а.с. 5-11,72-74).

Відповідно до постанови Верховного Суду від 29.11.2018 касаційні скарги Державної прикордонної служби України Північного регіонального управління та Державної прикордонної служби України Східного регіонального управління Харківський прикордонний загін задоволено частково: постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2017 року та постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 13 березня 2018 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Згідно з ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 11.03.2019 суддя Горовенко А.В. прийняла до провадження адміністративну справу №806/758/17 та призначила підготовче засідання у справі на 09.04.2019.

Відповідно до протокольної ухвали суду від 09.04.2019 відкладено підготовче засідання у справі до 14.05.2019 у зв"язку з необхідністю вирішити питання про проведення розгляду справи у режимі відеоконференції та продовжено підготовче провадження у справі на 30 днів.

Згідно з ухвалою суду від 14.05.2019 у задоволенні клопотання позивача про поновлення строку звернення до суду щодо оскарження наказів Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України "Про підсумки службового розслідування" №121-АГ від 26.01.2017 та "Про призначення службового розслідування" №1886 від 26.12.2016, висновок службового розслідування та відповідний наказ про його затвердження, - відмовлено.

Відповідно до ухвали суду від 14.05.2019 клопотання ОСОБА_1 в частині призупинення дії наказу начальника Північного регіонального управління "Про відшкодування збитків, нанесених державі" №95-АГ від 10.02.2017 у адміністративній справі за його позовом, - повернуто позивачу без розгляду.

Згідно з протокольною ухвалою суду від 14.05.2019 оголошена перерва до 29.05.2019.

Відповідно до довідки від 29.05.2019 розгляд справи відкладено на 04.07.2019 у зв"язку з перебуванням головуючого судді у відпустці.

Згідно з довідкою від 04.07.2019 розгляд справи відкладено на 30.07.2019 у зв"язку з перебуванням головуючого судді у відрядженні.

Відповідно до протокольної ухвали суду від 30.07.2019 розгляд справи відкладено на 16.08.2019 у зв"язку з перебуванням головуючого судді у відпустці.

Згідно з протокольною ухвалою суду від 16.08.2019 розгляд справи відкладено на 10.09.2019 у зв"язку з наданням головуючому судді - 16.08.2019 вільного від роботи дня за роботу під час розгляду виборчої справи у позаробочий час.

Відповідно до протокольної ухвали суду від 10.09.2019 закрито підготовче провадження у справі та призначено розгляд справи по суті на 20.09.2019.

Згідно з протокольною ухвалою суду від 20.09.2019 в судовому засіданні оголошена перерва до 27.09.2019, у зв"язку із закінченням робочого часу у Харківському окружному адміністративному суді з яким проводилась відеоконференція.

Відповідно до протокольної ухвали суду від 27.09.2019 оголошена перерва у судовому засіданні до 10.10.2019 у зв"язку з необхідністю направити запит до Харківського прикордонного загону.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні позов підтримали та просили його задовольнити з підстав, викладених у позовній заяві.

Представник відповідача – Північного регіонального управління в судовому засіданні проти заявлених позовних вимог заперечував у повному обсязі з підстав, викладених у письмових запереченнях на позовну заяву від 20.03.2017.

В обґрунтування правої позиції зазначав, що за фактом завдання матеріальної шкоди державі внаслідок пошкодження снігоходу Polaris Turbo IQ LXT військовий номер 0166Ю4 Харківським прикордонним загоном було призначено та проведено службове розслідування. Матеріали службового розслідування направлено до Північного регіонального управління для притягнення до матеріальної відповідальності майора ОСОБА_1 . В подальшому винесено наказ Північного регіонального управління "Про відшкодування збитків нанесених державі" №95-АГ від 10.02.2017. З вказаним наказом позивача ознайомлено 10.02.2017.

Вказує, що у разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди держави командир військової частини призначає розслідування для встановлення причин виникнення шкоди, її розмір та винних осіб. Таким чином, обов`язок такого розслідування і прийняття відповідного рішення прямо передбачені нормативно-правовими актами. Отже, оскаржуваний наказ є таким, що відповідає вимогам законодавства, а тому підстави для його скасування відсутні.

Представник відповідача – Харківського регіонального управління в судовому засіданні проти заявлених позовних вимог заперечував у повному обсязі з підстав, викладених у письмових запереченнях на позовну заяву від 04.07.2017.

В обґрунтування правої позиції зазначав, що майор ОСОБА_1 надав неправдиві свідчення стосовно подій 31.12.2014, які призвели до виходу з ладу снігоходу Polaris Turbo IQ LXT, оскільки виїздив на транспортному засобі самовільно, в особистих справах. Пошкодження снігоход отримав внаслідок умисних неправомірних дій та зловживання службовим становищем начальником відділення прикордонної служби "Вільхуватка" майором Качковського О.Т.

Також вказував, що не є правомірним той факт, що службове розслідування відносно позивача було проведено з порушенням строків, оскільки таке здійснено в місячний термін.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у справі доказів у їх сукупності, суд зазначає наступне.

Направляючи справу на новий розгляд, Верховний Суд в постанові від 27.11.2018 у справі №806/758/17 (провадження №К9901/46978/18) зазначив, що під час розгляду даної справи підлягають дослідженню обставини, щодо обізнаності чи необізнаності позивача із ходом проведення службового розслідування. Верховний Суд зазначив, що необхідно надати оцінку поясненням позивача в рамках проведеного службового розслідування як підтвердження його обізнаності чи необізнаності із ходом проведення розслідування.

Окрім того, Верховним Судом зазначено, що під час нового розгляду справи суду слід з"ясувати чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань, а також наявність причинно-наслідкового зв`язку між отриманою позивачем моральною шкодою та діями відповідача – Північного регіонального управління щодо винесення оскаржуваного наказу.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 29.11.2014 по 29.11.2016 проходив військову службу на посаді начальника відділу прикордонної служби "Вільхуватка" Харківського прикордонного загону.

Згідно з наказом голови Державної прикордонної служби України від 31.12.2015 №1237-ОС позивач зарахований в розпорядження начальника Північного Регіонального Управління (І категорії), наказом начальника Північного регіонального управління (І категорії) та згідно з наказом Північного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України від 12.01.2016 №4-ОС зарахований до списку особового складу.

Згідно з наказом начальника Харківського прикордонного загону №983-АГ від 18.07.2016 призначено службове розслідування за фактом завдання матеріальної шкоди державі внаслідок пошкодження снігоходу Polaris Turbo IQ LXT військовий номер НОМЕР_2 .

Відповідно до рапорту від 26.12.2016 начальника групи правового забезпечення, наказ №983-АГ від 18.07.2016 не виконано, у зв`язку з чим запропоновано провести нове службове розслідування за фактом завдання матеріальної шкоди державі, а накази начальника Харківського прикордонного загону №983-АГ від 18.07.2016 та №1138-АГ від 18.08.2016 визнати такими, що втратили чинність.

Наказом начальника Державної прикордонної служби України Східного регіонального управління Харківський прикордонний загін від 26.12.2016 №886 призначено проведення службового розслідування. За результатом службового розслідування встановлено, що ОСОБА_1 спричинено матеріальну шкоду державі на суму 157917,2 грн. За фактом завдання державі матеріальної шкоди внаслідок пошкодження снігоходу Polaris Turbo IQ LXT військовий номер 0166Ю4 складено висновок службового розслідування, а також було перевірено дотримання посадовими особами Харківського прикордонного загону вимог керівних документів з приводу експлуатації та своєчасного відновлення транспортного засобу. Зазначеним висновком рекомендовано копії матеріалів службового розслідування направити за місцем проходження служби позивача.

Відповідно до наказу начальника Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України «Про підсумки службового розслідування» від 26.01.2017 №121-АІ начальнику Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України направлено матеріали службового розслідування для розгляду питання щодо притягнення майора ОСОБА_1 до матеріальної відповідальності та ознайомленням з висновком службового розслідування та даним наказом.

Згідно з наказом начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України «Про відшкодування збитків нанесених державі» №95-АГ від 10.02.2017 з належного позивачу грошового забезпечення, щомісяця утримується 1/5 частини на погашення боргу.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Підстави і порядок притягнення до матеріальної відповідальності військовослужбовців і призваних на збори військовозобов`язаних, винних у заподіянні шкоди державі під час виконання ними службових обов`язків, передбачених актами законодавства, військовими статутами, порадниками, інструкціями та іншими нормативними актами визначається Положенням про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі, затвердженими постановою Верховної Ради України від 23.06.1995 №243/95-ВР (далі - Положення).

Абзацом 2 пункту 17 Положення визначено, що у разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди командир (начальник) військової частини призначає розслідування для встановлення причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.

Відповідно до абзацу 3 пункту 21 Положення передбачено, що до висновку додаються: письмові пояснення особи (осіб), яка притягається до матеріальної відповідальності.

Згідно з пунктом 22 Положення військовослужбовці та призвані на збори військовозобов`язані які притягаються до матеріальної відповідальності, ознайомлюються з матеріалами розслідування, про що у висновках робиться відповідний запис. Вони мають право подавати свої заперечення та клопотання на ім`я командира (начальника) військової частини.

Пунктом 23 Положення визначено, що командир (начальник) військової частини після розгляду матеріалів розслідування зобов`язаний особисто провести бесіду з військовослужбовцем або призваним на збори військовозобов`язаним, який притягається до матеріальної відповідальності. Якщо вину військовослужбовця або призваного на збори військовозобов`язаного повністю доведено, командир (начальник) військової частини не пізніш як у місячний термін з дня закінчення розслідування видає наказ про притягнення до матеріальної відповідальності винної особи з зазначенням розміру суми, що підлягає стягненню.

Відповідно до пункту 29 Положення якщо військовослужбовця переведено на нове місце служби до прийняття рішення про відшкодування заподіяної ним шкоди, то матеріали розслідування, дізнання, рішення органів попереднього слідства та суду або витяг з акта ревізії, перевірки, інвентаризації надсилаються у п`ятиденний термін після закінчення розслідування, ревізії, перевірки чи інвентаризації на нове місце служби винного для притягнення його до матеріальної відповідальності. Командир (начальник) військової частини за новим місцем служби винної особи зобов`язаний у 15-денний термін з дня надходження матеріалів про заподіяння шкоди видати наказ щодо притягнення цієї особи до матеріальної відповідальності.

Згідно з пунктом 30 Положення якщо військовослужбовець вибув на нове місце служби до повного відшкодування заподіяної ним шкоди, то утримання грошової суми за новим місцем служби провадиться на підставі запису у грошовому атестаті. Списання сум заборгованості за попереднім місцем служби у цьому випадку провадиться лише в разі отримання письмового підтвердження про їх стягнення за новим місцем служби військовослужбовця. Підтвердження про прийняття суми заборгованості до стягнення підписується командиром (начальником), начальником фінансового органу (головним бухгалтером) військової частини і засвідчується гербовою печаткою.

Верховний Суд під час касаційного перегляду судових рішень у даній справі дійшов до висновку, що за змістом пунктів 29-30 Положення слідує, що наявність запису у грошовому атестаті військовослужбовця, у випадку вибуття на нове місце служби, напряму залежить від того, на якому етапі - прийняття чи виконання є рішення про відшкодування заподіяної військовослужбовцем шкоди.

Відтак, у випадку вибуття військовослужбовця на нове місце служби до прийняття рішення про відшкодування заподіяної ним шкоди, матеріали розслідування надсилаються на нове місце служби винного для притягнення до матеріальної відповідальності. Якщо військовослужбовець вибув на нове місце служби до повного відшкодування заподіяної ним шкоди, то утримання грошової суми за новим місцем служби провадиться на підставі запису у грошовому атестаті. Термін «до повного відшкодування» тут вживається у значенні, коли етап виконання рішення про притягнення до матеріальної відповідальності розпочато за попереднім місцем служби військовослужбовця, тобто процес утримання з його належного грошового забезпечення триває та не завершено шляхом погашення усієї суми боргу.

Окрім того, Верховний Суд зауважив, що висновок за результатами проведеного службового розслідування щодо притягнення до матеріальної відповідальності військовослужбовця не має наперед встановленої сили для командира (начальника) військової частини. Зазначене підтверджується приписами пункту 23 Положення, згідно якого притягнення командиром до матеріальної відповідальності військовослужбовця, після закінчення службового розслідування, здійснюється за наявності двох умов: особисто проведеної командиром співбесіди та повністю доведеної вини військовослужбовця. Відтак, командир військової частини наділений правом притягнення або непритягнення до матеріальної відповідальності винної особи, за результатами розгляду матеріалів розслідування, особисто проведеної співбесіди, а також власної оцінки факту доведеності вини військовослужбовця. Зазначеним правом, а не обов`язком, також наділений вищий за підлеглістю командир, який перевіряє обґрунтованість притягнення до матеріальної відповідальності військовослужбовця за результатами оскарження наказу безпосереднього командира (пункт 24 Положення).

З огляду на викладене, суд дійшов до висновку, що обов`язок командира (начальника) військової частини за новим місцем служби винної особи, передбачений у пункті 29 Положення, у 15-денний термін з дня надходження матеріалів про заподіяння шкоди видати наказ щодо притягнення до матеріальної відповідальності даної особи повинен супроводжуватися дотриманням приписів пунктів 23-24 Положення - проведенням співбесіди командиром та власної оцінки ним факту доведеності вини військовослужбовця, без позбавлення командира права вільного та неупередженого розсуду щодо притягнення чи непритягнення військовослужбовця до матеріальної відповідальності, за результатами розгляду матеріалів службового розслідування.

Суд зауважує, що під час нового судового розгляду даної справи, досліджуючи правомірність винесення наказу про притягнення позивача до повної матеріальної відповідальності, суд не надає оцінку порядку призначення та проведення службового розслідування, а лише з`ясовували передумови та причини, що слугували підставою для винесення оскаржуваного наказу.

Направляючи справу на новий розгляд, Верховний Суд в постанові від 27.11.2018 у даній справі зазначив про необхідність надання оцінки як доказу по справі наявним у матеріалах справи поясненням ОСОБА_1 від 20.01.2017.

У матеріалах справи містяться письмові пояснення офіцера (помічника начальника зміни) відділу управління службовою штабу Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України майора ОСОБА_1 від 20.01.2017 щодо факту проведення службового розслідування, із зазначенням місця відібрання пояснень - м.Житомир. Окрім того, у вказаних поясненнях міститься запис: "Пояснення мною віддруковано власноруч, змін та доповнень не маю" (т.1 а.с.36-37).

В судовому засіданні позивач заперечував факт надання 20.01.2017 пояснення під час службового розслідування щодо завдання шкоди державі внаслідок пошкодження снігоходу Polaris Turbo IQ LXT, військовий номер НОМЕР_2 , зазначав що про хід службового розслідування дізнався лише 10.02.2017.

З метою належного з"ясування вказаних обставин справи, згідно з протокольною ухвалою суду зобов"язано представника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України надати суду копії запиту та супровідного листа від Харківського прикордонного закону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про уповноваження на відібрання пояснень у ОСОБА_1 в рамках проведення службового розслідування за фактом завдання шкоди державі внаслідок пошкодження снігоходу Polaris Turbo IQ LXT, військовий номер 0166 НОМЕР_3 (т.3 а.с. 84).

На виконання вимог протокольної ухвали суду представником Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України в судовому засіданні 20.09.2019 суду надано лист від 17.09.2019 №44-1281/0/2-19 за підписом в.о. начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якому повідомлено, що у секторі документального забезпечення штабу Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України відсутні відомості про звернення в період з 26.12.2016 по 20.01.2017 Харківського прикордонного закону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо відібрання пояснення у ОСОБА_1 , а також відсутні відомості про направлення у період з 20.01.2017 по 01.02.2017 на адресу Харківського прикордонного закону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України пояснень позивача (т.3 а.с.96).

Окрім того, з метою з"ясування належності та достовірності вказаних пояснень, судом 30.09.2019 надіслано письмовий запит до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про надання інформації про те ким та яким чином (за яких обставин) 20 січня 2017 року відбиралися пояснення у ОСОБА_1 щодо проведення службового розслідування по факту пошкодження снігоходу та яким чином вказані пояснення були отримані Харківським прикордонним загоном Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (т.3 а.с.118).

Однак відповіді на вказаний запит від Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України до суду не надходило.

Суд зауважує, що під час вирішення справи по суті, відповідно до вимог Кодексу адміністративного судочинства України суд повинен оцінювати не лише належність та допустимість доказів, але й їхню достатність та достовірність.

Відповідно до ст.74 Кодексу адміністративного судочинства України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно з положень ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на викладене, суд не бере до уваги, як доказ по справі в частині обізнаності чи необізнаності позивача із ходом проведення службового розслідування, долучені до матеріалів справи письмові пояснення ОСОБА_1 від 20.01.2017, оскільки вказаний доказ є недопустим відповідно до вимог Кодексу адміністративного судочинства України, протилежного відповідачами не доведено.

Окрім того, матеріали справи свідчать, що з результатами проведеного службового розслідування позивач був ознайомлений лише 10.02.2017, про що свідчить особистий підпис позивача та письмово викладені зауваження, незгода з висновками службового розслідування, які місяться на зворотній стороні супровідного листа №72/865 від 27.01.2017 за підписом начальника Харківськго прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про направлення на ім"я начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України наказу та висновку службового розслідування за фактом завдання державі шкоди в наслідок пошкодження снігоходу Polaris Turbo IQ LXT, військовий номер 0166 НОМЕР_3 (т.2 а.с.250 та 250 зворот).

Тобто, про хід службового розслідування ОСОБА_1 стало відомо 10.02.2017. Співбесіда, яка є обов`язковою відповідно до п.23 Положення, з ОСОБА_1 була проведена лише 11.02.2017, тобто на наступний день після прийняття наказу "Про відшкодування збитків нанесених державі" №95-АГ від 10.02.2017 (т.2 а.с.251 та 251 зворт).

З огляду на викладене, суд дійшов до висновку, що наказ "Про відшкодування збитків нанесених державі" №95-АГ від 10.02.2017 був прийнятий з порушенням приписів пунктів 23-24 Положення, оскільки його прийняттю не передувало проведення командиром Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України співбесіди з ОСОБА_1 , а отже не могло бути надано всебічну, повну власну оцінку факту доведеності вини військовослужбовця.

Суд звертає увагу на те, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби.

Європейський суд у справі Clawson Ltd. v. Papierwerke AG, (1975) AC 591 at 638 вказав, що сприйняття верховенства права як конституційного принципу вимагає того, аби будь-який громадянин, перед тим, як вдатися до певних дій, мав змогу знати заздалегідь, які правові наслідки настануть.

Сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах.

Як зазначив Європейський суд у справі Yvone van Duyn v. Home Office, принцип правової визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатись на зобов`язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов`язання містяться в законодавчому акті, якій загалом не має автоматичної прямої дії.

Така дія названого принципу пов`язана із іншим принципом - відповідальності держави, який полягає в тому, що держава не може посилатись на власне порушення зобов`язань для запобігання відповідальності.

На державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок ("Лелас проти Хорватії" , заява № 55555/08, пункт 74, від 20 травня 2010 року, і "Тошкуце та інші проти Румунії" , заява № 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах ("Онер`їлдіз проти Туреччини", пункт 128, та "Беєлер проти Італії", пункт 119).

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків ("Лелас проти Хорватії", пункт 74).

Підсумовуючи викладене, суд дійшов до висновку що порушення, допущені відповідачем - Північним регіональним управлінням Державної прикордонної служби України, як суб"єктом владних повноважень, при винесенні наказу "Про відшкодування збитків нанесених державі" №95-АГ від 10.02.2017, є підставою для визнання його протиправним та скасуванню.

Щодо позовних вимог про стягнення на користь ОСОБА_1 моральної шкоди у сумі розміром 10000 грн, суд зазначає наступне.

В обґрунтування розміру моральної шкоди, позивач зазначив, що вчинене відповідачем порушення його трудових прав призвело до моральних страждань, що пов`язані з неможливістю забезпечити сім`ю, вчасно сплатити банківські кредити та борги. Також зазначає, що розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення.

Відповідно до постанови Житомирського окружного адміністративного суду від 07.12.2017 стягнуто з Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у сумі 2000 грн. Позивач в судовому засіданні при новому розгляді справи підтвердив, що вказані кошти ним отримані, проте суд зазначає наступне.

Відповідно до положень частини 5 статті 21 Кодексу адміністративного судочинства України вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб`єктів публічно-правових відносин, або вимоги про витребування майна, вилученого на підставі рішення суб`єкта владних повноважень, розглядаються адміністративним судом, якщо вони заявлені в одному провадженні з вимогою вирішити публічно-правовий спір. Інакше такі вимоги вирішуються судами в порядку цивільного або господарського судочинства.

Суд зазначає, що відповідно до пункту 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової шкоди)" (зі змінами та доповненнями) під моральною шкодою потрібно розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями чи бездіяльністю інших осіб.

Згідно з частиною другою статті 23 Цивільного кодексу України моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом чи або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Відповідно до пункту 5 вказаної Постанови Пленуму Верховного Суду України при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди з`ясуванню підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача, вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

З огляду на викладене, з урахуванням матеріалів справи, суд дійшов до висновку, що позовні вимоги щодо відшкодування моральної шкоди не підлягають задоволенню з підстав недоведеності її спричинення саме діями відповідачів, відсутності належних доказів, що підтверджують сам факт заподіяння моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру. Позивач не надав суду належних та допустимих доказів на підтвердження причинно-наслідкового зв`язку між діями відповідачів та завданням йому моральної шкоди, що виразилася у вигляді погіршення фізичного здоров`я, душевних стражданнях, змінах в способі життя, тривалості протиправних дій з боку відповідачів.

Частиною 1 та 2 ст.77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Північне регіональне управління Державної прикордонної служби України в порушення ч.2 ст.77 КАС України не спростовано, а позивачем та наявною у матеріалах справи сукупністю належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів доведено протиправність наказу "Про відшкодування збитків нанесених державі" №95-АГ від 10.02.2017.

З огляду на викладене, суд дійшов до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ч. 5 ст. 139 КАС України судові витрати з відповідача не стягуються.

Керуючись статтями 6-9, 32, 77, 90, 139, 241-246, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, Житомирський окружний адміністративний суд,-

вирішив:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідн. номер НОМЕР_4 ) до Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (вул.Промислова, 5, м.Житомир, 10025, код ЄДРПОУ 23311352) та Харківського прикордонного загону (військова частина 9951) Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (вул.Колочківська,228, а/с 1112, м.Харків, 61045, код ЄДРПОУ 14321742) про визнання протиправним та скасування наказу №95-АГ від 10.02.2017, стягнення моральної шкоди, - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України "Про відшкодування збитків нанесених державі" №95-АГ від 10.02.2017.

У задоволенні решти позовних вимог, - відмовити.

Вступну та резолютивну частини рішення складено у нарадчій кімнаті і проголошено 10 жовтня 2019 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складення повного судового рішення.

Суддя А.В. Горовенко

Рішення складено у повному обсязі 23 жовтня 2019 року