Рішення № 85084983, 16.10.2019, Тернопільський окружний адміністративний суд

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/1173/19

16 жовтня 2019 рокум.Тернопіль

Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі головуючої судді Подлісної І.М. розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної податкової служби у Тернопільській області про скасування вимоги, -

ВСТАНОВИВ:

До Тернопільського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з адміністративним позовом до Головного управління Державної податкової служби у Тернопільській області про скасування вимоги.

Позовні вимоги, з врахуванням уточнених позовних вимог обґрунтовані тим, що 08.04.2019 року позивач отримав постанову про відкриття виконавчого провадження № 58731565 від 28.03.2019 року та постанову про арешт майна боржника від 02.04.2019 року. Згідно вказаних постанов до виконання прийнято Вимогу про сплату боргу (недоїмки) № Ф-2163-50-У, видану 12.11.2018 року ГУ ДФС у Тернопільській області про стягнення з ОСОБА_1 15 819,54 грн. заборгованості зі сплати єдиного внеску, штрафів, пені.

В той час, коли дана справа перебувала на розгляді суду, позивачем 06 червня 2019 року отримано від відповідача, а саме Головного управління ДФС у Тернопільській області вимогу про сплату боргу від 11 травня 2019 року за тим же самим номером, що й попередня - № Ф-2163-50, проте на більшу суму, а саме - 21 030,90 грн.

Із вказаних вимог вбачається, що борг по першій вимозі був визначений відповідачем станом на 31 жовтня 2018 року, а борг по другій вимозі визначено станом на 30 квітня 2019 року.

Позивач вважає вказані вимоги не законними і такими, що суперечать вимогам діючого законодавства.

Ухвалою суду від 27.05.2019 прийнято до розгляду та відкрито провадження по справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін. Даною ухвалою встановлено 15-денний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі для подання відзиву на позовну заяву.

Представник відповідача скористався правом на подання відзиву на позовну заяву, який надійшов на адресу суду із відповідними письмовими доказами 13.06.2019. У відзиві відповідач не погоджується з позовними вимогами та доводами, викладеними в адміністративному позові, та в обґрунтування своїх заперечень зазначає наступне.

Відповідно до поданої позивачем інформації з Єдиного реєстру адвокатів України сформованої 21.05.2019 року його право на зайняття адвокатською діяльністю зупинено, при цьому не зазначено дати зупинення та на який період.

Проте згідно Реєстру страхувальників, реєстраційних та облікових даних інформаційної системи відповідача-бази АІС "Податковий блок" ДФС України дата зняття з обліку платника податків, дата зняття з обліку платника ЄСВ відсутня, що свідчить про те, що ОСОБА_1 є платником ЄСВ.

Так, позивач не подав відповідних заяв про зняття з обліку платника єдиного внеску та платника податків фізичної особи, яка здійснює незалежну професійну діяльність, як того вимагає чинне законодавство, відповідно ОСОБА_1 є платником податків та платником єдиного внеску - особою, яка провадить незалежну професійну діяльність, зокрема адвокатську діяльність, що підтверджується відомостями з Реєстру страхувальників, обліковими даними інформаційної системи відповідача-бази АІС "Податковий блок" ДФС України, де наявна про це інформація: 20.02.2002р. позивач взятий на облік як платник єдиного соціального внеску за реєстраційний номер 19020162П, категорія страхувальника 230, назва категорії страхувальника - особи, які провадять незалежну професійну діяльність-адвокат, з обліку платника єдиного внеску не знятий.

Відповідач вважає, що оскаржувана вимога про сплату боргу (недоїмки) по ЄСВ відповідає нормам чинного законодавства, є узгодженою (набрала чинності), позивачем у встановлений законодавством строк, відповідно прийнята та надіслана до органу державної виконавчої служби правомірно.

01 липня 2019 року ухвалою суду було призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи на 17 липня 2019 року о 11:30 год.

17.07.2019 ухвалою суду відкладено розгляд справи на 22.08.2019 року о 11:45 год. А також 22 серпня 2019 року повторно слухання справи відкладено на 16.09.2019 о 11:00 год., у зв`язку неявкою представника відповідача.

Ухвалою суду від 16.09.2019, постановленою в судовому засіданні, без виходу до нарадчої кімнати, згідно ч.7, 8 ст.243 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) замінено сторону відповідача на належного відповідача та відкладено розгляд справи на 16.10.2019 о 10:15 год. для підготовки до надання нових пояснень по справі.

Позивач та його представник в судове засідання не з`явилися, подавши клопотання про розгляд справи без їх участі, позовні вимоги підтримують в повному обсязі, просили позов задовольнити, з мотивів викладених в позовній заяві.

Представник відповідача в судове засідання не з`явилася, подавши клопотання про розгляд справи без її участі, заперечила проти задоволення позовних вимог, просила в позові відмовити, керуючись відзивом на позовну заяву від 13.06.2019.

Відповідно до ч.3 ст. 194 КАС України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Відповідно до ч.9 ст. 205 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Відповідно до частини 4 статті 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Враховуючи положення ч.3 ст.194, ч.9 ст.205 та ч.4 ст. 229 КАС України, суд дійшов висновку про наявність підстав розгляду справи в порядку письмового провадження, без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Суд, з`ясувавши усі обставини справи та перевіривши їх доказами приходить до переконання, що адміністративний позов слід задовольнити з наступних підстав.

Судом встановлено, що на підставі рішення атестаційної палати Тернопільської кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 01.06.2001 року, протокол №2 позивач має право на заняття адвокатською діяльністю, про що йому 01.06.2001 Тернопільською кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури видано свідоцтво №230.

На податковому обліку позивач перебуває з 06.06.2001р. за №1187 по даний час як фізична особа, яка займається незалежною професійною діяльністю - адвокат, що підтверджується довідкою контролюючого органу від 01.12.2009р. №99/29-02 про взяття на облік платника податків форми №4-ОПП.

ОСОБА_1 взятий на облік як платник єдиного соціального внеску 20.02.2002р. за реєстраційним номером 19020162П, назва категорії страхувальника - особи, які провадять незалежну професійну діяльність, а саме наукову, літературну, артистичну, художню, освітню або викладацьку, а також медичну, юридичну практику, в тому числі адвокатську, нотаріальну діяльність, що підтверджується даними про реєстрацію платником ЄСВ бази АІС «Податковий блок» ДФС України та Реєстром страхувальників.

08.04.2019 року позивач отримав простим листом з Борщівського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області постанову про відкриття виконавчого провадження № 58731565 від 28.03.2019 року та постанову про арешт майна боржника від 02.04.2019 року.

Згідно вказаних постанов до виконання прийнято вимогу про сплату боргу (недоїмки) № Ф-2163-50-У, видану 12.11.2018 року ГУ ДФС у Тернопільській області про стягнення з мене 15 819,54 грн. заборгованості зі сплати єдиного внеску, штрафів, пені.

В надісланих Борщівським РВ ДВС документах не було самої Вимоги про сплату боргу ГУ ДФС у Тернопільській області, тим самим ОСОБА_1 був позбавлений можливості ознайомитись з нею та оскаржити її.

Того ж дня, 08.04.2019 року, позивач усно звернувся в Борщівський відділ Чортківського управління ГУ ДФС в Тернопільській області за роз`ясненнями причин нарахування заборгованості і було отримано усну інформацію стосовно того, що дана заборгованість не пов`язана із здійсненням приватної адвокатської діяльності, якою він займався в період з 2001 по 2010 роки, оскільки по даних обліків ДФС ця діяльність, а саме діяльність адвоката, значиться як зупинена.

Одночасно позивачу було повідомлено, що в 2001 році, крім реєстрації приватної адвокатської діяльності, було проведено реєстрацію його, як приватного підприємця, про що ОСОБА_1 не було відомо. Дане твердження обґрунтовувалось відповідальними працівниками ДФС наявністю записів про державну реєстрацію, як приватного підприємця в електронній системі ДФС.

При зверненні до відділу - центру надання адміністративних послуг та видачі дозвільних документів Борщівської районної державної адміністрації Тернопільської області, позивачем було отримано Витяг із Єдиного державного реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за № 24423472 від 08.04.2019 року, згідно якого жодних записів у даному реєстрі, стосовно нього, не знайдено.

Однак, у Борщівському відділі Чортківського управління ГУ ДФС ОСОБА_1 пояснили, що вказаний Витяг не являється підставою для вилучення запису про реєстрацію його як приватного підприємця з електронного обліку ДФС .

11.04.2019 року позивачем було подано письмову заяву до Чортківського управління ГУ ДФС з проханням направити Вимогу про сплату боргу № Ф-2163 - 50 У, видану 12.11.2018 року ГУ ДФС в Тернопільській області.

Так, 18.04.2019 року позивачем отримано відповідь, в якій було вказано, що запитувану Вимогу йому було направлено рекомендованим листом з повідомленням про вручення, який поштовим відділенням повернуто без вручення 14.01.2019 року у зв`язку із закінченням строку зберігання.

Фактично даною відповіддю його було позбавлено права ознайомитись із Вимогою про сплату боргу і оскаржити її.

25.04.2019 року позивачем було направлено заяву на ім`я начальника ГУ ДФС в Тернопільській області, в якій було оскаржено дії начальника Чортківського управління ГУ ДФС, що виразились у відмові надати копію Вимоги про сплату боргу, а також було викладено прохання надати вказану Вимогу.

16.05.2019 року ОСОБА_1 було отримано копію Вимоги про сплату боргу (недоїмки) №Ф-2163-50 від 12.11.2018 року, згідно якої заборгованість станом на 31.10.2018 року становить 15 819,54 грн.

У відповіді начальника ГУ ДФС у Тернопільській області № 525/6/19-00-17- 14/11696 від 11.05.2019 року міститься посилання на п.4 розділу 6 Інструкції про порядок нарахування і сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, де вказано, що вимога про сплату боргу вважається належним чином надіслана (вручена), якщо вона надіслана на адресу (місце проживання або останнього місця перебування особи) платника єдиного внеску, рекомендованим листом з повідомленням про вручення або особисто вручена платнику єдиного внеску або його законному представнику чи уповноваженому представникові.

Вказаної вимоги позивач не отримав, так як з травня 2018 року по 22 березня 2019 року перебував поза межами України, а отже фізично не мав можливості знати про надходження вказаної Вимоги і не міг ознайомитись з нею чи оскаржити її у встановленому законом термін.

В даному випадку ОСОБА_1 з 2010 року не займався і не займається жодною підприємницькою діяльністю, в тому числі і приватною адвокатською діяльністю, яка зупинена, тому у нього не було жодних підстав очікувати у 2018 році будь-яких претензій зі сторони ДФС, оскільки до того часу жодних попереджень або повідомлень від них позивач не отримував. Починаючи з 08.04.2019 року ОСОБА_1 вчинював всі необхідні дії аби отримати копію Вимоги для ознайомлення з нею і оскарження. Дана копія була отримана позивачем 16.05.2019 року.

В той час, коли дана справа перебувала на розгляді суду, позивачем 06 червня 2019 року отримано від відповідача, а саме Головного управління ДФС у Тернопільській області вимогу про сплату боргу від 11 травня 2019 року за тим же самим номером, що й попередня - № Ф-2163-50, проте на більшу суму, а саме - 21 030,90 грн.

Із вказаних вимог вбачається, що борг по першій вимозі був визначений відповідачем станом на 31 жовтня 2018 року, а борг по другій вимозі визначено станом на 30 квітня 2019 року.

Визначаючись щодо спірних правовідносин, що виникли між сторонами, суд виходив з наступного.

Відповідно до частини 2 статті 4 Закону України від 19 грудня 1992 року № 2887-XII «Про адвокатуру» (чинного до 15 серпня 2012 року; далі - Закон № 2887-XII) адвокат має право займатись адвокатською діяльністю індивідуально, відкрити своє адвокатське бюро, об`єднуватися з іншими адвокатами в колегії, адвокатські фірми, контори та інші адвокатські об`єднання, які діють відповідно до цього Закону та статутів адвокатських об`єднань.

За змістом частини 2 статті 2 Закону № 2887-XII адвокат не може працювати в суді, прокуратурі, нотаріаті, органах внутрішніх справ, служби безпеки, державного управління. Адвокатом не може бути особа, яка має судимість.

З набранням чинності 15 серпня 2012 року Законом України від 05 липня 2012 року № 5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі - Закон № 5076-VI) несумісною з діяльністю адвоката визначено роботу на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини 1 статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції»; військову або альтернативну (невійськову) службу; нотаріальну діяльність; судово-експертну діяльність (стаття 7).

При цьому частиною 1 статті 13 Закону № 5076-VI передбачено, що адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою.

Визначення поняття самозайнятої особи міститься в підпункті 14.1.226 пункту 14.1 статті 14 ПК України. Це платник податку, який є фізичною особою-підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.

Незалежна професійна діяльність це участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, адвокатів, аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою-підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.

Аналіз наведеної норми дає підстави для висновку про те, що діяльність адвоката підпадає під визначення незалежної професійної діяльності, оподаткування доходів від отримання якої регулюється статтею 178 ПК України, лише у випадку, якщо така особа не зареєстрована як фізична особа-підприємець відповідно до вимог законодавства.

Відповідно до статті 1 Указу № 727/98 спрощена система оподаткування, обліку та звітності запроваджується для суб`єктів малого підприємництва-фізичних осіб, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і у трудових відносинах з якими, включаючи членів їх сімей, протягом року перебуває не більше 10 осіб та обсяг виручки яких від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за рік не перевищує 500 тис. гривень.

Перелік суб`єктів підприємницької діяльності, до яких не могла застосовуватись спрощена система оподаткування, обліку та звітності, встановлювався в преамбулі та статті 7 Указу № 727/98. Адвокати в цьому переліку були відсутні.

Статтею 6 Указу № 727/98 передбачено, що фізична особа-суб`єкт малого підприємництва, яка сплачує єдиний податок, не є платником податку на доходи фізичних осіб.

Відповідно до пп. 2 п. 1 ст. 7 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» єдиний внесок нараховується для платників, зазначених у пунктах 4 (крім фізичних осіб - підприємців, які обрали спрощену систему оподаткування) та 5 частини першої статті 4 цього Закону, - на суму доходу (прибутку), отриманого від їх діяльності, що підлягає обкладенню податком на доходи фізичних осіб. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску на місяць.

Водночас, перелік платників та особливості сплати єдиного внеску в залежності від категорії унормовано статтею 4 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування».

Так, особи, які провадять в тому числі адвокатську діяльність та отримують дохід від цієї діяльності, віднесені згідно з п. 5 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» до платників єдиного внеску.

Отже, необхідними умовами для сплати особою єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування є провадження такою особою, зокрема, незалежної професійної адвокатської діяльності та отримання доходу від такої діяльності. При цьому, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю лише посвідчує право адвоката на здійснення професійної діяльності, однак не с підставою та доказом здійснення адвокатської діяльності.

Питання зайняття адвокатською діяльністю регулюються Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 № 5076-УІ (далі - Закон № 5076-VI), згідно зі ст.13 якого, адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 вказаного Закону, право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється у разі подання адвокатом заяви про зупинення адвокатської діяльності. Право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється: з підстави, передбаченої п. 1 ч. 1 цієї статті, - з дня подання раді адвокатів регіону за адресою робочого місця адвоката відповідної заяви адвоката

Положеннями ст. 32 цього Закону встановлено підстави, за наявності яких припиняється право на заняття адвокатською діяльністю шляхом анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Виходячи зі змісту ч. 5, ст. 31 Закону № 5076-УІ, протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати. Такий адвокат також не може брати участь у роботі органів адвокатського самоврядування, крім випадків, коли таке право зупинено у зв`язку з призначенням особи на посаду до органу державної влади з`їздом адвокатів України. Відомості про зупинення права на заняття адвокатською діяльністю вносяться до Єдиного реєстру адвокатів України.

Рада адвокатів України забезпечує ведення Єдиного реєстру адвокатів України з метою збирання, зберігання, обліку та надання достовірної інформації про чисельність і персональний склад адвокатів України, адвокатів іноземних держав, які відповідно до цього Закону набули права на заняття адвокатською діяльністю в Україні, про обрані адвокатами організаційні форми адвокатської діяльності. Внесення відомостей до Єдиного реєстру адвокатів України здійснюється радами адвокатів регіонів та Радою адвокатів України (ч. 1 ст.17 Закону № 5076-УІ).

Отже, правовим наслідком зупинення права на заняття адвокатською діяльністю є неможливість заняття адвокатською діяльністю на певний строк, у той час як наслідком припинення права на заняття адвокатською діяльністю є неможливість її подальшого здійснення взагалі, у зв`язку з чим анулюється свідоцтво на заняття адвокатською діяльністю.

Таким чином, законодавець розрізняє зупинення та припинення права на заняття адвокатською діяльністю.

Вказані обставини вказують на те, що поняття "зупинення" та "припинення" адвокатської діяльності мають різну юридичну природу, та, відповідно, не є тотожними, з огляду на різний процедурний характер та особливості застосування, а відтак дія положень Порядку обліку платників єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.11.2014 № 1162, які регулюють особливості саме припинення незалежної професійної діяльності з відповідними зобов`язаннями, не може бути розповсюджено на спірні відносини щодо зупинення адвокатської діяльності.

Таким чином, особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, зокрема адвокатську, вважається самозайнятою особою і платником єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування лише при умові, що така особа не є найманим працівником в межах такої незалежної професійної діяльності і що вона отримує дохід саме від такої незалежної професійної діяльності.

Така позиція узгоджується із постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у справі за №820/6324/17 від 28 березня 2019 року та постановою восьмого апеляційного суду у справі за № 857/3789/19 від 28 травня 2019 року.

Виходячи з вищенаведеного, суд приходить до висновку, що вимоги позивача є обґрунтованими, відповідають дійсним обставинам та матеріалам справи, ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, належним чином не заперечені відповідачем, а тому підлягають до задоволення в повному обсязі.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправною та скасувати вимогу Головного управління Державної фіскальної служби України у Тернопільській області (місцезнаходження: вул. Білецька, 1,м. Тернопіль,46003, ЄДРПОУ / ІПН: 43142763) від 12.11.2018 року № Ф-2163-50 на суму 15 819 (п`ятнадцять тисяч вісімсот дев`ятнадцять) грн. 54 коп. та вимогу від 11.05.2019 року №-Ф-2163-50 на суму 21 030 (двадцять одна тисяча тридцять) грн. 90 копійок.

Стягнути на користь ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , ЄДРПОУ / ІПН: НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Тернопільській області (місцезнаходження: вул. Білецька, 1, м. Тернопіль,46003, ЄДРПОУ / ІПН: 43142763) сплачений судовий збір в розмірі 768 (сімсот шістдесят вісім) гривень 40 копійок, відповідно до квитанції № 1 від 22.05.2019.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 18 жовтня 2019 року.

Головуючий суддя Подлісна І.М.