Рішення № 85083621, 10.10.2019, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2019 року м.Житомир справа № 240/5272/19

категорія 108060000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Єфіменко О.В.,

секретаря судового засідання Магдич В.М.,

за участю: представника позивача Кучерук М.Г.,

представника відповідача Поліщук Т.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови,

встановив:

До Житомирського окружного адміністративного суду звернулося Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "ЖИТОМИРГАЗ" із позовом, в якому просить визнати протиправною та скасувати постанову від 02.04.2019 №492 «Про накладення штрафу на ПАТ «Житомиргаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання» Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - відповідач, НКРЕКП).

В обґрунтування позовних вимог вказує, що за результатами здійснення позапланової перевірки Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, винесено постанову «Про накладення штрафу на ПАТ «Житомиргаз» №492 від 02.04.2019. Зазначає, що Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «ЖИТОМИРГАЗ» є оператором газорозподільної системи, а природний газ є товарною продукцією, що перебуває у газоподібному стані за стандартних умов. Наголошує, що газ, який не приведено до стандартних умов, не може розглядатися в якості товару, а тому облік операторами газорозподільної системи природного газу на особових рахунках побутових споживачів з урахуванням приведення обсягів, визначених їх лічильниками, до стандартних умов, відповідає чинному законодавству.

Мотивуючи свої позовні вимоги також вказує, що Міністерство енергетики та вугільної промисловості затверджуючи відповідні обсяги виробничо-технологічних витрат на 2016 рік, значно знизило ці обсяги без розмежування їх на Методики №№1,2,3. Обов`язок НКРЕКП включати до тарифу на розподіл природного газу операторів ГРМ обсяги природного газу, розраховані за Методикою визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 № 595 з Кодексу газорозподільних систем виключено. У зв`язку із чим, відображення зазначених обсягів на особових рахунках побутових споживачів та в їх квитанціях в повній мірі відповідає вимогам чинного законодавства, а тому інкриміноване порушення відповідача в частині отримання подвійної оплати позивачем не відповідає дійсним обставинам.

Разом з тим вказує, що відсутність затвердженої уніфікованої форми акту перевірки у відповідача є підставою вважати, що така перевірка була проведена з порушенням, а відтак й винесена постанова № 492 від 02.04.2019 прийнята за її результатами, є неправомірною.

Вважає, що постанова, яка винесена відповідачем за порушення позивачем Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання є протиправною, яка прямо впливає на законні права та охоронювані інтереси ПАТ «ЖИТОМИРГАЗ» та такою, що підлягає скасуванню.

Ухвалою судді Житомирського окружного адміністративного суду від 13.05.2019 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі та призначено підготовче провадження у справі на 13.06.2019.

Підготовче засідання у справі відкладалося: 13.06.2019 у зв`язку із необхідністю відповідача ознайомитися із відповіддю на відзив (том 1 а.с. 244), 11.07.2019 - клопотання представника відповідача про відкладення розгляду справи (том 2 а.с.61-62), 01.08.2019 - оголошено перерву для ознайомлення представника позивача з матеріалами справи (том 2 зворотній бік а.с.120), 27.08.2019 у зв`язку із необхідністю представника відповідача ознайомитися із запереченнями на додаткові пояснення у справі.

06.06.2019 на адресу суду надійшов відзив на позов № 607/15-19 від 04.06.2019 разом із доданими до нього додатками (том 1 а.с.116-130). Представник відповідача вважає, що позовні вимоги не ґрунтуються на вимогах матеріального права, у зв`язку із чим підстави для їх задоволення відсутні. При цьому зазначає, що відповідно до положень Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» проведення позапланової перевірки дотримання Ліцензіатом ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності належить до виключних повноважень Комісії, яка, у свою чергу була проведена в межах повноважень та у спосіб визначений законодавством України за результатами якої прийнято оскаржувану постанову. Звертає увагу суду на те, що норми Кодексу газорозподільних систем, не містять положень, які регламентують процедуру приведення обсягів спожитого природного газу побутовим споживачам до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків в обсяг (куб.м) та містять виключно процедуру такого приведення для не побутових споживачів. Норми Кодексу щодо приведення до стандартних умов для побутових споживачів застосовуються виключно при здійсненні перерахунків об`ємів природного газу в куб. м в енергетичні одиниці та надання їх побутовим споживача інформаційно. Просить позовну заяву залишити без задоволення.

13.06.2019 до суду надійшла від представника позивача відповідь на відзив (том 1 а.с.201-211). Вважає доводи представника відповідача, які викладені у відзиві, безпідставними та необґрунтованими та просить позов задовольнити у повному обсязі. При цьому в прохальній частині відповіді на відзив заявляє клопотання про заміну позивача у справі, у зв`язку із зміною найменування, а саме: Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "ЖИТОМИРГАЗ" просить замінити на Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз»». Вказує, що згідно з п.1.2 статуту Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» є правонаступником всіх прав та обов`язків Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "ЖИТОМИРГАЗ". На обґрунтування вказаного клопотання представником позивача додано витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, який свідчить про зміна повного найменування позивача.

В свою чергу, від представника відповідача надійшли до суду заперечення на відповідь на відзив №768/15-19 від 02.07.2019 (том 2 а.с.51-58). Зі змісту яких видно, що оскаржувана постанова прийнята у межах та у спосіб визначений законодавством України та з дотриманням балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, а також основних принципів діяльності Регулятора - законності, справедливості та недопущення дискримінації.

10.07.2019 року на адресу суду від представника позивача надійшли додаткові пояснення в частині заперечень відповідача №768/15-19 від 02.07.2019 (а.с.65-70). Зі змісту яких видно, що відповідачем за результатами перевірки складено акт, який не відповідає уніфікованій формі актів передбаченій постановою Кабінету Міністрів України №342 від 10.05.2018, а тому через неправомірні дії відповідача, що полягають у порушенні процедури проведення перевірки та складання акту перевірки прийнята оскаржувана постанова підлягає визнанню протиправною та скасуванню. Поряд із цим, наголошує, що серед актів передбачених вищезазначеною постановою форма акту відповідача відсутня.

Ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, занесеної секретарем судового засідання до протоколу судового засідання від 13.06.2019, задоволено клопотання представника позивача про заміну позивача у справі. Замінено позивача у справі Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "ЖИТОМИРГАЗ" на належного - Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз».

18 вересня 2019 року, під час перебування судді Єфіменко О.В. у відпустці, представником відповідача подано до суду клопотання про участь у судовому засіданні, яке призначено на 10.10.2019 о 10:00 в режимі відеоконференції, у задоволенні якого ухвалою суду від 08.10.2019 відмовлено.

Відповідно до ухвали суду постановленої без виходу до нарадчої кімнати, занесеної секретарем судового засідання до протоколу судового засідання від 10.10.2019, закрите підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду.

Представник позивача у судовому засіданні просив позов задовольнити у повному обсязі, з підстав викладених ньому, відповіді на відзив та додаткових пояснень.

Представник відповідача заперечувала щодо задоволення позовних вимог, вказала на їх безпідставність.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд зазначає наступне.

Встановлено, що згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань основним видом економічної діяльності Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «ЖИТОМИРГАЗ» є КВЕД 35.22 Розподілення газоподібного палива через місцеві (локальні) трубопроводи (том 1 а.с. 221-222).

Відповідно до постанови Державної регуляторної служби України №314 від 05.03.2019 (том 1 а.с.146-147), посвідчення на проведення позапланової перевірки №120 від 07.03.2019 (том 1 а.с.36-37) та відповідно до Законів України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» 22 вересня 2016 року № 1540-VIII (далі - Закон № 1540-VIII), «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 2 березня 2015 року № 222-VIII (далі - Закон № 222-VIII), «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» 5 квітня 2007 року № 877-V (далі - Закон № 877-V) відповідачем проведено позапланову перевірку позивача у період з 20 березня по 26 березня 2019 року.

Вказана перевірка проводилася з питань дотримання п.2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №201 від 16.02.2017 (далі по тексту - Ліцензійні умови з розподілу), зокрема, щодо дотримання вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинного Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2494 (далі - Кодекс ГРМ), інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, щодо дотримання вимог глави 4 розділ IX Кодексу ГРМ, у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача між Оператором ТРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог Кодексу ГРМ.

Підставами для проведення перевірки слугували звернення ОСОБА_7 від 21.12.2018 (том 1 а.с.40), Ліпши О.В . від 02.01.2019 (том 1 а.с.42), ОСОБА_3 від 21.12.2018 (том 1 а.с.42) з урахуванням листа Державної регуляторної служби України від 25.02.2019 №1155/0/20-19.

За результатами проведеної перевірки відповідачем складено акт №114 від 26.03.2019 в якому зафіксоване порушення позивачем пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу щодо дотримання вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинного Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, зокрема, щодо дотримання вимог глави 4 розділу ІХ Кодексу ГРМ, у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єму побутового споживача здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього Кодексу.

02.04.2019 відповідачем винесено постанову № 492 «Про накладення штрафу на ПАТ «ЖИТОМИРГАЗ» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання», якою накладено на позивача штраф у розмірі 850000 грн та зобов`язано усунути порушення.

Вважаючи прийняту постанову протиправною та такою, що підлягає скасуванню позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Суд, перевіряючи правову та фактичну обґрунтованість мотивів, покладених суб`єктом владних повноважень в основу оскаржуваної постанови № 492 від 02.04.2019, на відповідність вимогам частини другої статті 2 КАС України, зазначає наступне.

Правовий статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення визначає Закон № 1540-VIII.

При цьому, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг (ч.1 ст.1 Закону № 1540-VIII).

Відповідно до частин 2-3 статті Закону № 1540-VIII регулятор є юридичною особою публічного права, має відокремлене майно, що є державною власністю, рахунки в органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням. Роботу Регулятора забезпечують його центральний апарат і територіальні органи.

Пунктом 2 п.1 ч.1 ст.2 Закону № 1540-VIII визначено, що Регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема: у діяльності з транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), надання послуг установки LNG, постачання природного газу.

Мета, форми діяльності Регулятора та його основні завдання визначені статтею 3 Закону № 1540-VIII. Зокрема, Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.

Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; державного контролю та застосування заходів впливу; використання інших засобів, передбачених законом.

Основними завданнями Регулятора є: забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; інші завдання, передбачені законом.

При цьому, відповідно до частини 1 статті 6 Закону № 877-V визначено, що підставами для здійснення позапланових заходів є: подання суб`єктом господарювання письмової заяви до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням; виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених суб`єктом господарювання у документі обов`язкової звітності, крім випадків, коли суб`єкт господарювання протягом місяця з дня первинного подання повторно подав такий документ з уточненими достовірними даними або якщо недостовірність даних є результатом очевидної описки чи арифметичної помилки, яка не впливає на зміст поданої звітності. У разі виявлення органом державного нагляду (контролю) помилки у документі обов`язкової звітності він упродовж десяти робочих днів зобов`язаний повідомити суб`єкта господарювання про необхідність її виправлення у строк до п`яти робочих днів з дня отримання повідомлення. Невиправлення помилки у встановлений строк є підставою для проведення позапланового заходу; перевірка виконання суб`єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду (контролю); звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.

Особливості здійснення державного контролю на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг передбачені статтею 19 Закону № 1540-VIII.

Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.

Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора.

Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.

Під час здійснення державного контролю Регулятор має право: вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов; фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу; вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю; приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень; накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом.

В свою чергу, за результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки.

Суб`єкт господарювання, діяльність якого перевірялася, має право надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки.

У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.

Акт про результати перевірки разом із поясненнями та обґрунтуванням суб`єкта господарювання, діяльність якого перевірялася, підлягає оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора до розгляду акта на засіданні Регулятора.

Відтак, як видно з матеріалів справи, під час здійснення позапланової перевірки щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарською діяльності з розподілу природного газу відповідачем виявлено ряд порушень, що зафіксовано в акті №114 від 26.03.2019.

Щодо уніфікованої форми акту №114 від 26.03.2019 суд вважає за необхідне вказати наступне.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначені Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» № 877-V від 05.04.2017 року (далі - Закон № 877-V).

Відповідно до абз. 15 ч.1 статті 3 Закону № 877-V державний нагляд (контроль) здійснюється за принципами: презумпції правомірності діяльності суб`єкта господарювання у разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов`язків суб`єкта господарювання та/або повноважень органу державного нагляду (контролю).

Згідно з частиною 2 статті 5 № 877-V центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну регуляторну політику, політику з питань нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, ліцензування та дозвільної системи у сфері господарської діяльності та дерегуляції господарської діяльності, розробляє Методику розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), та Методику розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю), які затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Уніфіковані форми актів з переліком питань затверджуються органом державного нагляду (контролю) та оприлюднюються на його офіційному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня затвердження у порядку, визначеному законодавством.

Виключно в межах переліку питань орган державного нагляду (контролю) залежно від цілей заходу та ступеня ризику визначає питання, щодо яких буде здійснюватися державний нагляд (контроль), та зазначає їх у направленні на перевірку.

Методика розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю), затверджена постановою Кабінету Міністрів України № 342 від 10.05.2018 року (далі - Методика № 342), встановлює єдиний підхід до розроблення органами державного нагляду (контролю) уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) (далі - уніфікована форма акта перевірки).

Зі змісту пункту 2 вказаної Методики № 342 видно, що уніфікована форма акта перевірки розробляється органом державного нагляду (контролю) та оприлюднюється на його офіційному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня її затвердження.

Нормами такої Методики № 342 на законодавчому рівні встановлюються: єдиний підхід до розроблення органами державного нагляду (контролю) критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю) (далі - критерії); єдиний підхід до розроблення органами державного нагляду (контролю) уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) (далі - уніфікована форма акта перевірки).

За правилами пункту 4 Методики № 342 перегляд уніфікованої форми акта перевірки, зокрема переліку питань щодо проведення заходу державного нагляду (контролю), здійснюється у разі внесення змін до нормативно-правових актів, на підставі яких розроблений перелік питань щодо проведення заходу державного нагляду (контролю), або прийняття нових нормативно-правових актів у відповідній сфері державного нагляду (контролю).

Перелік питань для здійснення заходу державного нагляду (контролю) визначається органом державного нагляду (контролю) залежно від ступеня ризику шляхом проведення аналізу вимог законодавства, яких повинен дотримуватися суб`єкт господарювання у відповідній сфері, за формою згідно з додатком 1 в електронному вигляді та оприлюднюється на офіційному веб-сайті відповідного органу державного нагляду (контролю) (пункт 3 Методики).

Однак, постановою Кабінету Міністрів України від 28 листопада 2018 року № 1106 (далі - Постанова №1106) затверджено Критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності у сфері електроенергетики, господарської діяльності з транспортування нафти, нафтопродуктів магістральним трубопроводом, господарської діяльності на ринку природного газу, з виробництва теплової енергії, транспортування теплової енергії магістральними і місцевими (розподільчими) тепловими мережами та постачання теплової енергії, з централізованого водопостачання та водовідведення, з перероблення та захоронення побутових відходів, яка підлягає ліцензуванню Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, та визначається періодичність проведення планових заходів державного контролю.

Таким чином, 28.11.2018 Кабінетом Міністрів України прийнято новий нормативно-правовий акт у даній сфері, відтак відповідач, відповідно до вищевказаних вимог, зобов`язаний був переглянути уніфіковану форму акта перевірки, зокрема, щодо переліку питань щодо проведення заходу державного нагляду (контролю).

Проте, відомості про вчинення таких дій відповідачем у матеріалах справи відсутні та зворотнього відповідачем не доведено.

Відтак, аналіз вищевикладених норм дає підстави вважати, що для належного здійснення заходу державного нагляду (контролю) та оформлення її результатів, контролюючому органу необхідно було розробити уніфіковану форму акта перевірки та оприлюднити на його офіційному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня її затвердження. Відсутність відомостей про затвердження та оприлюднення уніфікованої форми акта свідчить про протиправність процедури проведення позапланової перевірки.

Натомість, такий акт внесено до розгляду на засіданні Регулятора, яке проводилося у формі відкритого слухання та у відповідності до статей 17,19,22 Закону № 1540-VIII винесено оскаржувану постанову, якою накладено на позивача штраф та до 22 квітня 2019 року зобов`язано: привести свої дії у відповідність до вимог чинного законодавства шляхом здійснення перерахунку споживачам за ЕІС-кодами 56ХМ11в96759630w та 56ХМ11А98260994h за період, що перевірявся, у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу; у разі здійснення неправомірних донарахувань із застосуванням коефіцієнтів приведення об`ємів природного газу до стандартних умов іншим побутовим споживачам привести свої дії у відповідність до вимог чинного законодавства шляхом здійснення перерахунку таким споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи з жовтня 2018 року (том 1 а.с.131-133).

Отже, правовою (юридичною) підставою для прийняття оскаржуваної постанови слугував саме акт перевірки №114, який, як встановлено судом, не відповідав уніфікованій формі, що у свою чергу свідчить про відсутність у нього ознак носія доказової інформації та вказує на відсутність правових підстав для його розгляду та прийняття відповідачем постанови №489.

Разом з тим, процедуру організації та проведення планових та позапланових перевірок; порядок оформлення результатів перевірок; права та обов`язки голови та членів комісії з перевірки; права та обов`язки уповноваженої особи ліцензіата; контроль за виконанням рішень НКРЕКП; порядок застосування санкцій до ліцензіатів за порушення законодавства та ліцензійних умов установлює Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов затверджений постановою НКРЕКП від 14.06.2018 № 428 (далі - Порядок №428).

Порядок оформлення результатів перевірок передбачено розділом 5 цього ж Порядку.

Зокрема, у відповідності до п. 5.1 Порядку №428, за результатами проведених планових та позапланових перевірок складається акт перевірки за формою, наведеною в додатку 18 до цього Порядку.

При цьому, в останній день перевірки два примірники акта перевірки підписуються головою та членами комісії з перевірки. Кожна сторінка акта перевірки візується головою комісії з перевірки. Один примірник акта перевірки передається уповноваженій особі ліцензіата, діяльність якого перевірялася. Другий примірник акта перевірки з відміткою дати та часу його отримання уповноваженою особою ліцензіата, що засвідчується підписом уповноваженої особи ліцензіата, зберігається в НКРЕКП (п.5.2 Порядку №428).

Тобто, при складанні акта обов`язками посадових осіб є належне його оформлення, в тому числі такий акт повинен містити підписи голови, усіх членів комісії з перевірки та безпосередньо уповноваженої особи ліцензіата (в разі його згоди).

Натомість, акт перевірки, який доданий до матеріалів справи та розміщений на офіційному веб-сайті НКРЕКП не містить підпису головного спеціаліста відділу ліцензійного контролю у нафтогазовому комплексі управління ліцензійного контролю в енергетичному комплексі та у сфері комунальних послуг Департаменту ліцензійного контролю НКРЕКП - Кузнецової Лілії Михайлівни (том.1 а.с.203), що у свою чергу не може свідчити про наявність в ньому правомірної інформації, у зв`язку із чим такий акт не може встановлювати певні обставини та порушення зазначені в ньому.

Не заслуговує на увагу твердження відповідача, викладені у запереченні щодо мінімально необхідного складу комісії з перевірки відповідно до Закону № 1540-VIII, з огляду на наступне.

Так, дійсно відповідно до ч.ч.2-3 ст.19 Закону № 1540-VIII, перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора. Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.

При цьому, матеріалами справи підтверджено, що розпорядчими документами на підставі яких здійснювалася позапланова перевірка були постанова НКРЕКП №314 від 05.03.2019 та посвідчення про проведення позапланової перевірки №120 від 07.03.2019. Зокрема, саме посвідчення видане голові комісії з проведення перевірки - завідувачу сектору НКРЕКП у Житомирській області Поліщук Тамарі Миколаївні, та членам комісії з проведення перевірки, а саме: головним спеціалістам сектору НКРЕКП у Житомирській області Григоренко Галині Василівні та Стрижак Галині Володимирівні , в тому числі і головному спеціалісту відділу ліцензійного контролю у нафтогазовому комплексі управління ліцензійного контролю в енергетичному комплексі та у сфері комунальних послуг Департаменту ліцензійного контролю НКРЕКП - Кузнецовій Лілії Михайлівни для проведення перевірки лецінзіата ПАТ по газопостачанню та газифікації «ЖИТОМИРГАЗ». У зв`язку із чим, наявність підписів в акті перевірки №114 від 26.03.2019 лише трьох посадових осіб відповідача порушує вищевказані норми, які регулюють спірні правовідносини в даній справі.

Таким чином, оскільки такий акт перевірки №114 не містить обов`язкових підписів, а тому є недопустимим доказом, а порушення, які в ньому зафіксовані не можуть вважатися обґрунтованими. У зв`язку із чим, суд не вважає за необхідне надавати оцінку обґрунтуванням сторін, що стосуються суті порушень вказаних у такому акті.

Крім цього, як влучно зауважила представник позивача, відповідачем при винесені оскаржуваної постанови не було дотримано ст.7 Закону № 877-V.

Ч.7 ст.7 статті визначено, що на підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п`яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.

При цьому, припис - обов`язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб`єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб`єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку (ч.8 ст.7 Закону № 877-V).

В свою чергу, відповідно до частини 9 ст.7 Закону № 877-V розпорядження або інший розпорядчий документ органу державного нагляду (контролю) - обов`язкове для виконання письмове рішення органу державного нагляду (контролю) щодо усунення виявлених порушень у визначені строки. Розпорядження видається та підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу).

Розпорядження може передбачати застосування до суб`єкта господарювання санкцій, передбачених законом.

У відповідності до ч.11 ст.7 Закону № 877-V у разі виконання в повному обсязі та у встановлений строк припису, розпорядження, рішення, іншого розпорядчого документа про усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу нагляду (контролю), фінансові та адміністративні санкції, заходи реагування до суб`єкта господарювання, його посадових осіб не застосовуються.

Аналіз вищевикладених норм, дає підстави для висновку, що застосуванню фінансових та адміністративних санкцій передує складання припису, розпорядження, або іншого розпорядчого документу щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.

Однак, як видно з матеріалів справи, відповідач, всупереч вищевикладеним нормам, винесеною постановою №492 від 02.04.2019 одночасно із встановленням строку до 22.04.2019 для усунення позивачем порушень, застосував штрафні санкції у розмірі 850000 грн за такі порушення, що у свою чергу свідчить про протиправність дій НКРЕКП. При цьому, обґрунтувань, які підтверджуються належними доказами, щодо законності таких дій з боку НКРЕКП під час розгляду справи не надано.

Проаналізувавши зазначене, суд вважає за необхідне вказати, що обставини справи в сукупності з доказами, які містяться в ній дають підстави для висновку про протиправність постанови №492 від 02.04.2019, яка винесена не у порядку та спосіб, що визначені нормами чинного законодавства, а тому позовні вимоги підлягають задоволенню.

За приписами статті 8 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" №3477-IV від 23.02.2006, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення у справі Проніна проти України, №63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

За приписами статті 19 Конституції України від 28.06.1996 №254к/96-ВР, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З огляду на викладене, відповідачем не доведено правомірності оскаржуваного рішення Постанови №489, в порядку статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, а відтак позовні вимоги підлягають до задоволення, оскільки встановлених судом обставин достатньо для висновку про протиправність оскаржуваного акта індивідуальної дії.

За правилами частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

У відповідності до ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України на користь позивача підлягає стягненню сума судового збору у розмірі 14671 грн, сплаченого у відповідності до платіжних доручень №2 від 08.04.2019, № 3 від 25.04.2019 оригінали якого знаходяться в матеріалах справи (том 1 а.с.4, 6).

Керуючись статтями 77, 90, 139, 242-246, 250-251, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

вирішив:

Позов Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (вул. Фещенка-Чопівського, 35,Житомир,10000. РНОКПП/ЄДРПОУ: 03344071) до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (вул. Смоленська,19,м.Київ,03057. РНОКПП/ЄДРПОУ: 39369133) про визнання протиправною та скасування постанови - задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 02.04.2019 №492 «Про накладення штрафу на ПАТ «Житомиргаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання» .

Стягнути на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг витрати із сплати судового збору в розмірі 14671 (чотирнадцять тисяч шістсот сімдесят одна) грн.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням приписів підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне судове рішення складене 22 жовтня 2019 року

Суддя О.В. Єфіменко