Рішення № 85083191, 25.09.2019, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2019 року Справа № 160/5858/19 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Бондар М.В.

при секретарі судового засідання Бурцевій Я.Е.

за участю:

представника позивача Кузьмінової Л.Г.

представника відповідача Пилипенко С.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - Департамент, позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби (далі – Східний офіс, відповідач), в якій позивач просить (з урахуванням уточненої позовної заяви) визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі “Код ДСТУ Б Д1.-1:2013 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 040301 Верхньодніпровськ-Боровківка-Доброгірське км 0+000 - км 29+042 Верхньодніпровського району Дніпропетровської області” (ID моніторингу UA-M-2019-06-03-000014).

В обґрунтування позовної заяви зазначено, що відповідачем проведено моніторинг закупівлі №UА-2018-11-12-000800-а, предмет закупівлі - капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 040301 Верхньодніпровськ-Боровківка-Доброгірське км 0+000 - км 29+042 Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, за результатами якого складено та оприлюднено висновок, який на думку позивача є необґрунтованим, протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Позивач зазначає, що ТОВ “Будінвест Інжиніринг” було дотримано у повному обсязі умови тендерної документації та надані відповідні документи у визначеному порядку. Вказує, що по закупівлі, відповідно до вимог частини 1 статті 27 Закону України “Про публічні закупівлі”, розкриття тендерних пропозицій учасників було здійснено автоматично і частково у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, а в цілому файли тендерних пропозицій учасників, які були допущені до аукціону, відповідно у день проведення електронного аукціону. Позивач вважає, що твердження відповідача про те, що розкриття файлу “11 “календарний графік, pdf” переможця ТОВ “Будінвест Інжиніринг”, який відображає вартість робіт, було розкрито на етапі прекваліфікації 02.01.2019 року, не відповідає вимогам частини 1 статті 27 Закону, є хибними. Календарний графік ТОВ “Будінвест Інжиніринг” містить детальний технічний опис предмета закупівлі, та відповідно ненадання вказаного документа та інформації, не розкриття її на стадії прекваліфікації слугувало б підставою для відхилення вказаного учасника на підставі частини 1 статті 30 Закону України “Про публічні закупівлі”. Окрім того, на думку позивача, окремою підставою для скасування висновку відповідача є те, що він не відповідає приписам статті 7-1 Закону України “Про публічні закупівлі”, оскільки є неконкретизованим та необґрунтованим.

Ухвалою суду від 01.07.2019 року позовну заяву залишено без руху для усунення недоліків. 11.07.2019 року недоліки позовної заяви усунуті Департаментом.

Ухвалою суду від 16.07.2019 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито загальне позовне провадження.

Представник Східного офісу надав до суду відзив на позов, у якому просив суд відмовити у задоволенні позову. В обґрунтування своїх заперечень зазначив, що 12.11.2018 року замовник оголосив в електронній системі закупівель процедуру відкритих торгів на закупівлю: Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг, ДК 021:2015:45233000-9 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 040301 Верхньодніпровськ-Боровківка-Доброгірське км 0+000 - км 29+042 Верхньодніпровського району Дніпропетровської області (ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013) (ID: UА-2018-11-12-0008000-а) з очікуваною вартістю 387 376 625 грн. Відповідно до інформації про закупівлю кінцевий термін подання тендерних пропозицій 02.01.2019 року о 18:00, аукціон призначено на 11.02.2019 року на 12:22 годин. Однак, запропонована цінова пропозиція учасника ТОВ «Будінвест Інжиніринг» була розкрита на етапі прекваліфікації у розрахунку вартості робіт та у календарному графіку (за виключенням коштів на покриття адміністративних витрат та податків), що, є порушенням статті 27 Закону України “Про публічні закупівлі”. Отже, на підставі частини 1 статті 31 Закону України “Про публічні закупівлі”, торги підлягали відміні через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. Представник Східного офісу зазначив про те, що вищевказане підтверджується листом Державного підприємства «ПРОЗОРРО» від 05.04.2019 року №206/1149/10. Щодо посилань позивача на хибність твердження про те, що у календарному графіку відображена цінова пропозиція учасника, відповідач зазначив, що розкриття календарного графіку разом з зазначенням будь-якої ціни, в тому числі прогнозованої, для торгів з публікацією англійською мовою суперечить вимогам статті 27 Закону України “Про публічні закупівлі”, оскільки будь-яка інформація стосовно ціни не повинна розкриватися до аукціону. З урахуванням вищевикладеного, на думку відповідача оскаржуваний висновок є законним, обґрунтованим, прийнятим з урахуванням положень чинного законодавства та скасуванню не підлягає.

02.08.2019 року позивачем подано до суду уточнену позовну заяву.

Представник позивача надав до суду відповідь на відзив, у якій підтримав доводи, викладені у позовній заяві та додатково зазначив, що визначені відповідачем підстави для проведення моніторингу були встановлені у лютому-квітні 2019 року, а моніторинг фактично було проведено у червні 2019 року. Позивач заперечує проти доводів Східного офісу про те, що календарний графік у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Будінвест Інжиніринг» не підлягав розкриттю та містив договірну ціну (цінову пропозицію). Також, Департамент не погоджується з посиланнями відповідача на рішення Верховного Суду від 17.12.2018 року у справі №826/19993/16, оскільки в цій справі мали місце інші фактичні обставини. Оскаржуваний висновок є неконкретизований, не містить чітких вимог і рекомендацій щодо способу усунення виявлених порушень.

Представник відповідача надав до суду заперечення на відповідь, у яких підтримав доводи, викладені у відзиві на позов та додатково зазначив, що Законом України “Про публічні закупівлі” не передбачено у який проміжок часу з моменту виявлення органом фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель та/або отримання відповідної інформації повинен розпочатися моніторинг закупівлі. На день прийняття рішення про початок моніторингу 31.05.2019 року були відсутні відомості щодо виконання договору про закупівлю. Також, і наразі договір за проведеною закупівлею ще не виконано. Розкриття файлу “11 “календарний графік, pdf” із зазначенням вартості робіт є порушенням Закону України “Про публічні закупівлі”. На підставі частини 1 статті 31 вказаного Закону торги підлягали відміні. Навіть з долученої позивачем інформації роздруківки «станом на 02.01.2019 року» вбачається, що файл 11 був доступний до перегляду. На законодавчому рівні закріплена форма висновку, яка не містить посилань на зобов`язання органу Держаудитслужби вказувати об`єкту контролю шляхи та способи усунення порушень законодавства.

08.08.2019 року оголошено перерву у підготовчому засіданні до 11.09.2019 року; 11.09.2019 року закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 25.09.2019 року.

В судовому засіданні 25.09.2019 року представник позивача підтримала позов та просила суд задовольнити його. Представник відповідача проти позову заперечувала та просила суд відмовити у його задоволенні.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку, що позов не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 12.11.2018 року Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації оголошено в електронній системі закупівель процедуру відкритих торгів на закупівлю: Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг, ДК 021:2015:45233000-9 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 040301 Верхньодніпровськ-Боровківка-Доброгірське км 0+000 - км 29+042 Верхньодніпровського району Дніпропетровської області” (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013), ідентифікатор закупівлі: UA-2018-11-12-000800-а, очікуваною вартістю 387376625 грн.

Закупівля №UA-2018-11-12-000800-а проведена шляхом відкритих торгів з публікацією англійською мовою відповідно до частини 4 статті 10 Закону України “Про публічні закупівлі”.

Матеріалами справи підтверджено, що на підставі даних автоматичних індикаторів ризиків та інформації, отриманої від ПП «Полтавабудцентр» (заява від 14.02.2019 року №14/02) і ДП «ПРОЗОРРО» (лист від 05.04.2019 року №206/1149/10) про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, посадовими особами відповідача у період з 03.06.2019 року по 07.06.2019 року було здійснено моніторинг закупівлі Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної адміністрації «Код ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 040301 Верхньодніпровськ-Боровківка-Доброгірське км 0+000 - км 29+042 Верхньодніпровського району Дніпропетровської області» (ідентифікатор закупівлі: UA-2018-11-12-000800-а).

В межах проведення моніторингу публічної закупівлі, 03.06.2019 року відповідачем оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель запит до позивача «Про надання пояснень» щодо того чому позивачем не було відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Будінвест Інжиніринг» та допущено до аукціону та чому позивачем не відмінено торги через допущення до оцінки менше 2-х тендерних пропозицій.

06.06.2019 року позивачем оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель відповідь на запит відповідача від 03.06.2019 року, у якій зазначено, що по цій процедурі закупівлі, відповідно до вимог ч. 1 ст. 27 Закону, розкриття тендерних пропозицій учасників було здійснено автоматично і частково у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій (після 18 години 02.01.2019 року), а в цілому файли тендерних пропозицій учасників, які були допущені до аукціону (зокрема, ТОВ «Спецдоррембуд» та ТОВ «Будінвест Інжиніринг») відповідно у день проведення електронного аукціону (11.02.2019 року). При цьому позивач зазначив, що відповідно до вищенаведених вимог Закону 02.01.2019 року були розкриті відповідні частини тендерних пропозицій учасників, документи яких не містили даних щодо запропонованих цінових пропозицій за предметом закупівлі. Разом з тим, позивач повідомив відповідача, що йому невідомий зміст листа ДП «Прозорро» від 18.03.2019 року № 206/980/10 (яким відповідно до запиту підтверджується факт розкриття 02.01.2019 року розрахунку вартості робіт переможця ТОВ «Будінвест Інжиніринг»), однак надав лист ТОВ «Закупки.пром.уа» за вих. № 688/06 від 04.06.2019 року, яким позивача повідомлено, що під час завантаження документу із назвою « 1.1 ТП Вільне - Боровківка 28.12.2018 pdf» учасником було обрано тип файлу «Цінова пропозиція». Під час завантаження документу з назвою « 10 розрахунок вартості pdf» учасником було обрано тип файлу «Кошторис (розрахунок вартості)» Документи учасника з відповідними типами файлів стають доступними для перегляду позивачу (замовнику) та іншим користувачам системи ProZorro після аукціону. Таким чином, на етапі «Прекваліфіація» (а також в період від 02.01.2019 року 18:04 до 11.02.2019 року 12:43) була відсутня можливість переглянути вказані документи. Отже, всі документи учасника ТОВ «Будінвест Інжиніринг» стосовно запропонованої цінової пропозиції, були доступні для перегляду позивачем після завершення аукціону - після 11.02.2019 року 12:43 години. Щодо файлу « 11.календарний графік.pdf» тендерної пропозиції ТОВ «Будінвест Інжиніринг», позивач у відповіді на запит зазначив, що він також не містить запропонованої учасником цінової пропозиції (вартості пропозиції), однак складається з технічного опису предмету даної закупівлі (технічні вимоги тендерної документації).

Крім того, позивач у відповіді на запит відповідача зазначив, що відповідно до п.6 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації позивача встановлено, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, а саме: договірну ціну та пояснювальну записку до неї; локальний кошторис; підсумкову відомість ресурсів; розрахунок заробітної плати; розрахунок вартості машино-години власної будівельної техніки, вартості оренди машино-години орендованої будівельної техніки, яка буде застосовуватися для виконання замовлення (за його наявності); ціни енергоносіїв та мастильних матеріалів враховані для розрахунку вартості машино-години; розрахунок загально-виробничих витрат до локального кошторису; розрахунок витрат на перевезення робітників, на відрядження робітників, на перебазування підрядної організації та інші (у разі врахування у договірній ціні) під час завантаження на майданчик вищезазначених розрахунків обрати тип файлу «Кошторис (розрахунок вартості») та календарний графік виконання робіт (складений згідно наказу Мінрегіонбуду від 13.01.2009 року №2.). Наказ Мінрегіонбуду від 13.01.2009 №2 затверджує рекомендації зі складання додатків до договору підряду в капітальному будівництві, зокрема, календарного графіку. У п.2 таблиці 1 рекомендацій наведено один із можливих варіантів графіка. На виконання умов тендерної документрації саме такий варіант графіку було використано учасником ТОВ «Будінвест Інжиніринг» під час його складання, з відображенням технічних вимог, визначених у тендерній документації позивача.

За результатами моніторингу закупівлі відповідачем було складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оскаржуваний висновок «Про результати моніторингу закупівлі “Код ДСТУ Б Д1.-1:2013 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 040301 Верхньодніпровськ-Боровківка-Доброгірське км 0+000 - км 29+042 Верхньодніпровського району Дніпропетровської області», згідно з яким за результатами аналізу розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення норм статті 27 Законом України “Про публічні закупівлі”, як наслідок, не дотримано вимоги частини 1 статті 31 Законом України “Про публічні закупівлі” в частині відміни замовником торгів через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

В оскаржуваному висновку від 07.06.2019 року №202 зазначено наступне.

Під час моніторингу відповідачем було проаналізовано: визначення предмета закупівлі, оголошення про проведення процедури закупівлі, річний план закупівель на 2019 рік, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розгляду тендерних пропозицій від 08.01.2019 року, тендерна пропозиція ТОВ «Будінвест Інжиніринг», пояснення замовника, отримані 06.07.2019 року через електронну систему закупівель. Відповідно до інформації про закупівлю кінцевий термін подання тендерних пропозицій 02.01.2019 року о 18:00 год., аукціон призначено на 11.02.2019 року на 12:22 годин. Під час проведення моніторингу відповідачем встановлено, що файл 11 «календарний графік. рdf» визначеного переможця ТОВ «Будінвест Інжиніринг» з зазначенням вартості робіт у сумі 321930570,22 грн. було розкрито на етапі прекваліфікації, 02.01.2019 року о 18 год.00 хв., що не відповідає вимогам частини 1 статті 27 Закону. Згідно статті 844 Цивільного Кодексу України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. У констатуючій частині висновку вказано, що відповідно до пункту 3 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 року №668 кошторис - зведені витрати, зведені кошторисні розрахунки, об`єктні та локальні кошторисні розрахунки, об`єктні та локальні кошториси, кошториси на окремі види робіт, кошториси на проектні та пошукові роботи, інші розрахунки витрат на будівництво, складені за встановленою формою, на основі яких визначається кошторисна вартість будівництва і договірна ціна. Кошторисна вартість будівництва може визначатися у приблизному або твердому кошторисі. Кошторис вважається твердим, якщо договором підряду не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за згодою сторін. Також, розрахунок вартості робіт згідно з даними договірної ціни складає: будівельні роботи - 321930570,22 грн. прибуток - 579303,36 грн. кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій - 262931,05 грн., податок на додану вартість - 64554560,93 грн., загальна вартість - 387327365,56 гривень. Запропонована цінова пропозиція учасника ТОВ «Будінвест Інжиніринг» була розкрита на етапі прекваліфікації у календарному графіку (за виключенням коштів на покриття адміністративних витрат та податків), що є порушенням частини 1 статті 27 Законом України “Про публічні закупівлі”.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східним офісом зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до частини восьмої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Отже, не погодившись із висновком від 07.06.2019 року № 202 Східного офісу про результати моніторингу закупівлі по об`єкту: «Код ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 040301 Верхньодніпровськ-Боровківка-Доброгірське км 0+000 - км 29+042 Верхньодніпровського району Дніпропетровської області», позивач звернувся до суду із цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року (далі - Положення №43) визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення, №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України та її територіальні органи, у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року № 2939-XII (далі- Закон №2939).

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина 2 статті 1 Закону №2939).

Відповідно до статті 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII (далі - Закон №922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до частини 1 статті 7-1 Закону №922 моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Законом №922 не передбачено у який проміжок часу з моменту виявлення органом фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель та/або отримання відповідної інформації повинен розпочатись моніторинг закупівлі.

В судовому засіданні підтверджено, що на день прийняття рішення про початок моніторингу закупівель 31.05.2019 року були відсутні відомості щодо виконання договору про закупівлю або документи, що підтверджують фактичне виконання сторонами договору про закупівлю зобов`язань. На час розгляду справи судом договір за проведеною закупівлею ще не виконано.

Таким чином, спростовуються доводи позивача щодо порушення порядку призначення та проведення моніторингу закупівлі.

У частинах 6-7 статті 7-1 Закону №922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року №86 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі - Порядок).

Відповідно до розділу І цього Порядку висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель. Після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження. Пунктами 5 та 6 розділу І Порядку заповнення форми висновку також визначено, що висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису та для оприлюднення підписаний і затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі.

Судом досліджено оскаржуваний висновок, та встановлено, що останній відповідає усім вимогам, встановленим у статті 7-1 Закону №922 та розділу ІІ і ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі. Відтак, доводи позивача з приводу неконкретизованості та необґрунтованості висновку не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи та не приймаються судом до уваги.

Також, суд не бере до уваги посилання представника позивача на постанови Верховного Суду від 08.05.2018 року у справі №826/3350/17, від 11.10.2018 року у справі №813/4101/17, від 11.09.2018 року у справі №825/1481/16, оскільки у зазначених справах оскаржувались вимоги Державної аудиторської служби України, а не висновок.

Щодо встановленого у висновку порушення позивачем вимог статті 27 Закону №922, суд зазначає наступне.

Згідно зі статтею 3 Закону №922 закупівлі здійснюються за принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Закупівля за № UA-2018-11-12-000800-а була проведена шляхом відкритих торгів з публікацією англійською мовою відповідно до частини 4 статті 10 Закону №922.

У частині 6 розділу 3 тендерної документації на проведення закупівлі, яка затверджена протоколом тендерного комітету від 26.12.2018 року, замовником передбачена необхідність надання учасниками інформації та документів, які підтверджують відповідність технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником, а саме: договірну ціну та пояснювальну записку до неї: локальний кошторис; підсумкову відомість ресурсів; розрахунок заробітної плати; розрахунок вартості машино-години власної будівельної техніки, вартості оренди машино-години орендованої будівельної техніки, яка буде застосовуватися для виконання замовлення; ціни енергоносіїв та мастильних матеріалів враховані для розрахунку вартості машино-години; розрахунок загально-виробничих витрат до локального кошторису; розрахунок витрат на перевезення робітників, на відрядження робітників, на перебазування підрядної організації та інші (у разі врахування у договірній ціні) під час завантаження на майданчик вищезазначених розрахунків обрати тип файлу “Кошторис”; календарний графік виконання робіт (складений згідно наказу Мінрегіонбуду від 13.01.2009 року № 2).

За правилами частини 1 статті 27 Закону №922, розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.

Частиною 1 статті 31 Закону №922 визначено, що замовник відміняє торги в разі:

- відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг;

- неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель;

- порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом;

- подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій;

- допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій;

- відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації. Торги може бути відмінено частково (за лотом).

Таким чином, розкриття тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі в частині інформації про ціну на етапі, коли розкривається лише частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, є порушенням законодавства з питань публічних закупівель.

Матеріалами справи підтверджено, що відповідно до інформації про закупівлю за №UA-2018-11-12-000800-а кінцевий термін подання тендерних пропозицій 02.01.2019 року о 18:00 год., аукціон призначено на 11.02.2019 року на 12:22 год.

Так, у висновку від 07.06.2019 року № 202 під час проведення моніторингу відповідачем встановлено, що файл 11 «календарний графік. рdf» визначеного переможця ТОВ «Будінвест Інжиніринг» було розкрито на етапі прекваліфікації, 02.01.2019 року о 18:00 год.

На підтвердження вказаної інформації відповідачем надано лист Державного підприємства “ПРОЗОРРО” від 05.04.2019 року №206/1149/10, в якому зазначено, що файл “11.календарний графік, рdf” завантажений з типом документам “Документи, що підтверджують кваліфікацію”, які розкриваються на етапі прекваліфікації - 02.01.2019 року о 18:00 годині.

В матеріалах справи міститься копія файлу 11 «календарний графік. рdf», з якого видно, що кошторисна вартість робіт складає 321930570,22 грн. Тобто, календарний графік, який містив інформацію про ціну (за виключенням коштів на покриття адміністративних витрат та податків), був розкритий на етапі прекваліфікації.

За наведених обставин, суд доходить висновку, що на етапі прекваліфікації було розкрито інформацію про ціну пропозиції, що є порушенням частини 1 статті 27 Закону №922.

Зазначене порушення знеособлює учасника торгів під час аукціону, що може призвести до укладення договору з заздалегідь визначеним учасником та не у повній мірі забезпечує дотримання принципів публічних закупівель, як, зокрема, добросовісна конкуренція серед учасників, об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься у постановах Варховного Суду від 17.10.2018 року у справі №826/11824/17 та від 17.12.2018 року у справі №826/19993/16.

Суд критично оцінює доводи позивача з приводу того, що зазначення у календарному графіку виконання робіт кошторисної вартості передбачено наказом Мінрегіонбуду від 13.01.2009 року №2.

З цього приводу суд зазначає, що застосування наказу Мінрегіонбуду від 13.01.2009 року №2 мало відбуватись з дотриманням вимог Закону №922, який прийнято пізніше та який має вищу юридичну силу.

Також, суд звертає увагу, що календарний графік виконання робіт, який є додатком №2 до договору №4 на виконання робіт по об`єкту від 01.03.2019 року, укладеного між Департаментом та ТОВ «Будінвест Інжиніринг» не містить кошторисної вартості, що опосередковано доводить безпідставність зазначення у файлі 11 «календарний графік. рdf» кошторисної вартості.

Розглянувши позовні вимоги на предмет дотримання відповідачем положень статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, суд приходить до висновку, що відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначений Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, з системного аналізу норм чинного законодавства України, враховуючи встановлено обставини під час розгляду справи, суд дійшов висновку, що висновок відповідача є обгрунтованим, таким, що прийнятий з урахуванням всіх обставин, відтак позовні вимоги Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації задоволенню не підлягають.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позову, розподіл судових витрат не здійснюється.

На підставі викладеного, керуючись статтями 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (адреса: 49004, м. Дніпро, пр. О.Поля, 2; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 38598277) до Східного офісу Держаудитслужби (адреса: 49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп.2; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 40477689) про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити повністю.

Розподіл судових витрат не здійснювати.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено в строки, передбачені ст. 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до п.п.15.5 п.15 ч.1 розділу VII “Перехідні положення” Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення в повному обсязі складено 09 жовтня 2019 року, у зв`язку з перебуванням судді у відпустці.

Суддя М.В. Бондар