Рішення № 85014029, 15.10.2019, Господарський суд Чернівецької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

58000, м. Чернівці, вул. О.Кобилянської, 14, тел. 55-09-34, е-mail: inbox@cv.arbitr.gov.ua

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Чернівці

15 жовтня 2019 року Справа № 926/1484/19

Господарський суд Чернівецької області у складі судді Швеця М.В., секретар судового засідання Маковей М.О., розглянувши справу за позовом: товариства з обмеженою відповідальністю «Вайт Лаіонс»

до комунального підприємства «Історико-культурний заповідник «Кладовища по вул. Зеленій»

про визнання протиправним та скасування рішення тендерного комітету комунального підприємства «Історико-культурний заповідник «Кладовища по вул. Зеленій» від 31.05.2019 року та зобов`язання вчинити дії

Представники:

від позивача – не з`явився

від відповідача – Ніколаєва А.І. – директор, посвідчення № 479 від 17.11.2003 року, ОСОБА_1 В.Б. – адвокат, договір про надання правової допомоги від 10.09.2019 року

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю «Вайт Лаіонс», м. Київ звернулося до Господарського суду Чернівецької області з позовною заявою до комунального підприємства «Історико-культурний заповідник «Кладовища по вул. Зеленій» про: визнання протиправним та скасування рішення тендерного комітету Комунального підприємства «Історико-культурний заповідник «Кладовища по вул. Зеленій» від 31.05.2019 року про відміну відкритих торгів «Утилізація сміття та поводження зі сміттям (збирання і навантаження сміття за допомогою малогабаритного навантажувача та вивезення і утилізація з території МКП «Заповідник») (№ UА-2019-03-26-001717-с); продовження строку дії конкурсної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Вайт Лаіонс» на 60 календарних днів з дати набрання рішення у справі законної сили; зобов`язання комунальне підприємство «Історико-культурний заповідник «Кладовища по вул. Зеленій» визнати переможцем торгів «Утилізація сміття та поводження і сміттям (збирання і навантаження сміття за допомогою малогабаритного навантажувача та вивезення і утилізація з території МКП «Заповідник») (№ UА-2019-03-26-001717-с) товариство з обмеженою відповідальністю «Вайт Лаіонс».

В обґрунтування своїх вимог позивач посилається на те, що у рішенні тендерного комітету комунального підприємства «Історико-культурний заповідник «Кладовища по вул. Зеленій» від 31.05.2019 року про відміну відкритих торгів «Утилізація сміття та поводження зі сміттям (збирання і навантаження сміття за допомогою малогабаритного навантажувача та вивезення і утилізація з території МКП «Заповідник») не наведено відповідних обґрунтувань на підтвердження наявних порушень законодавства з питань публічних закупівель та обставин неможливості усунення даних порушень, які стали причиною відміни торгів саме на підставі п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Тому, позивач просить визнати протиправним та скасувати рішення відповідача від 31.05.2019 року про відміну торгів. Крім того, на думку позивача, тендерна пропозиція ТОВ «Вайт Лаіонс» була найбільш економічно вигідною та повністю відповідала вимогам тендерної документації та Закону України «Про публічні закупівлі». Однак, відповідач не визнав позивача переможцем торгів, а прийняв неправомірне рішення про відміну торгів, з метою проведення нових торгів, змінивши при цьому умови тендерної документації, а саме в частині документального підтвердженої інформації про відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, що позбавляє ТОВ «Вайт Лаіонс» можливості бути учасником нових торгів з предмету закупівлі «Утилізація сміття та поводження зі сміттям (збирання і навантаження сміття за допомогою малогабаритного навантажувача та вивезення і утилізація з території МКП «Заповідник»)». Тому, позивач просить продовжити строк дії конкурсної пропозиції ТОВ «Вайт Лаіонс» на 60 календарних днів з дати набрання рішення у справі законної сили та зобов`язати відповідача визнати ТОВ «Вайт Лаіонс» переможцем торгів.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.07.2019 року справу призначено судді Швецю М.В.

Ухвалою суду від 03.07.2019 року позовну заяву залишено без руху для виправлення виявлених недоліків, строк їх усунення встановлено до 17.07.2019 року.

15.07.2019 року від позивача надійшла заява за вх. № 1743 про усунення недоліків позовної заяви та докази, а саме: докази сплати судового збору за третю немайнову вимогу у сумі 1749 грн (платіжне доручення № 977 від 08.07.2019 року).

Ухвалою суду від 16.07.2019 року відкрито провадження у справі, розгляд справи ухвалено здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 03.09.2019 року - 10:30 год.

Окрім того, ухвалою від 03.07.2019 року господарським судом задоволено заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Вайт Лаіонс» за вх. № 1488 від 02.07.2019 року про забезпечення позову. Вжито заходів забезпечення позову шляхом заборони комунальному підприємству «Історико-культурний заповідник «Кладовища по вул. Зеленій» та його посадовим особам вчиняти будь-які рішення щодо закупівлі «Утилізація сміття та поводження зі сміттям (збирання і навантаження сміття за допомогою малогабаритного навантажувача та вивезення і утилізація з території МКП «Заповідник»)», ідентифікатор закупівлі UА-2019-06-01-000005-с, за посиланням на сайті Уповноваженого органу з питань публічних закупівель «Рrоzоrrо»: https://рrozorro.gоv.uа/tender/UА-2019-06-01-000005-с, у тому числі розглядати тендерні пропозиції учасників, визначати переможця та укладати договір про закупівлю до прийняття рішення суду за результатами розгляду позовної заяви ТОВ «Вайт Лаіонс» у даній справі.

07.08.2019 року відповідач через канцелярію суду подав відзив на позовну заяву за вх № 2518, в якому просить суд відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, оскільки вважає, що відповідачем правомірно прийнято рішення на засідання тендерного комітету 31.05.2019 та відображено в протоколі засідання від 31.05.2019 на підставі вимог ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», у межах повноважень та у спосіб, що визначені законодавством.

02.09.2019 року позивач через канцелярію суду подав заяву за вх. № 2787 про розгляд справи без участі представників позивача.

Ухвалою суду від 03.09.2019 року розгляд справи в підготовчому засіданні відкладено на 11.09.2019 року – 10:30 год.

Ухвалою суду від 11.09.2019 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 26 вересня 2019 року - 12:00 год.

Позивач явку своїх представників в судове засідання 26.09.2019 року не забезпечив, проте через канцелярію суду 24.09.2019 року повторно подав заяву за вх. № 2187 про розгляд справи без участі представників позивача.

Відповідач явку своїх представників в судове засідання 26.09.2019 року не забезпечив, проте через канцелярію суду подав клопотання за вх. № 2205 від 25.09.2019 року про відкладення розгляду справи.

Ухвалою суду від 26.09.2019 року розгляд справи по суті відкладено на 15.10.2019 року – 10:30 год.

В судовому засіданні 15.10.2019 року представники відповідача заперечують проти задоволення позовних вимог з підстав, викладених у відзиві.

Враховуючи подані клопотання позивача про розгляд справи без участі представників, справа по суті розглядається без участі представників позивача (нез`явлення представників позивача не перешкоджає вирішенню спору) з врахуванням ч. 6 ст. 202 ГПК України. Крім того, позивач належним чином був повідомлений про час і місце слухання справи (про що свідчить інформація з офіційного веб-сайту "Укрпошти" під час відстеження поштового відправлення за трек-номером 5800213070511).

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини у справі, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, дослідивши та оцінивши в сукупності надані докази, проаналізувавши законодавство, що регулює спірні правовідносини між сторонами, суд встановив таке.

26 березня 2019 року на веб-порталі Уповноваженого органу в електронній системі публічних закупівель «Prozorro» комунальним підприємством «Історико-культурний заповідник «Кладовища по вул. Зеленій» (замовник, відповідач) було розміщено Рішенням тендерного комітету КП «Історико-культурний заповідник «Кладовища по вул. Зеленій» від 26.03.2019 року затверджено тендерну документацію щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю ЄЗС код 90510000-5 Утилізація сміття та поводження зі сміттям (збирання і навантаження сміття за допомогою малогабаритного навантажувача та вивезення і утилізація з території МКП «Заповідник») (а.с. 34).

В закупівлі ЄЗС код 90510000-5 Утилізація сміття та поводження зі сміттям (збирання і навантаження сміття за допомогою малогабаритного навантажувача та вивезення і утилізація з території МКП «Заповідник») взяли участь та подали свої тендерні пропозиції наступні учасники: ТОВ «Вайт Лаіонс» з ціною пропозиції в сумі 834636 грн, ФОП ОСОБА_2 з ціною пропозиції в сумі 973895 грн, ПВКФ «Зірка» з ціною пропозиції в сумі 991824 грн (а.с. 47).

16 квітня 2019 року за результатами розгляду пропозицій учасників замовником прийнято рішення, що оформлене протоколом, про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Вайт Лаіонс» на підставі п. 1 та п. 4 ч.1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки позивач не підтвердив виконання аналогічних договорів, та визнано переможцем торгів по закупівлі ЄЗС код 90510000-5 Утилізація сміття та поводження зі сміттям (збирання і навантаження сміття за допомогою малогабаритного навантажувача та вивезення і утилізація з території МКП «Заповідник») фізичну особу-підприємця Гаврилюка Григорія Георгійовича (а.с. 47).

19 квітня 2019 року, не погоджуючись з рішення відповідача про відхилення тендерної пропозиції позивача та визнання переможця, ТОВ «Вайт Лаіонс» звернувся зі скаргою до Антимонопольного комітету України за вих. № 135, в якій просив зобов`язати відповідача скасувати рішення від 16.04.2019 року про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Вайт Лаіонс» та визнання переможцем ФОП ОСОБА_2 , оскільки воно було прийнято з порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі» і порушує права та інтереси учасника торгів ТОВ «Вайт Лаіонс», та зобов`язати визнати переможцем торгів по закупівлі ЄЗС код 90510000-5 Утилізація сміття та поводження зі сміттям (збирання і навантаження сміття за допомогою малогабаритного навантажувача та вивезення і утилізація з території МКП «Заповідник») ТОВ «Вайт Лаіонс» (а.с. 49-54).

Відповідно до статті 1 та частини 2 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» органом оскарження процедур закупівлі є Антимонопольний комітет України, до якого подаються в тому числі, скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.

Відповідно до ч. 12 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель приняла рішення від 10.05.2019 року № 5735-р/пк-пз, яким зобов`язала Комунальне підприємство «Історико-культурний заповідник «Кладовища по вул. Зеленій» скасувати рішення від 16.04.2019 року про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Вайт Лаіонс» та визнання переможцем торгів по закупівлі ЄЗС код 90510000-5 Утилізація сміття та поводження зі сміттям (збирання і навантаження сміття за допомогою малогабаритного навантажувача та вивезення і утилізація з території МКП «Заповідник») ФОП Гаврилюка Г.Г (а.с. 55-64).

Відповідач на виконання рішення АМКУ від 10.05.2019 року № 5735-р/пк-пз своїм рішенням від 20.05.2019 року, оформленим протоколом, продовжив строк розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Вайт Лаіонс» по закупівлі код ЄЗС 90510000-5 Утилізація сміття та поводження зі сміттям (збирання і навантаження сміття за допомогою малогабаритного навантажувача та вивезення і утилізація з території МКП «Заповідник») відповідно до ч. 4 ст. 28 ЗУ «Про публічні закупівлі» (а.с. 65).

31 травня 2019 року відповідач прийняв рішення, що оформлене протоколом, про відміну закупівлі код ЄЗС 90510000-5 Утилізація сміття та поводження зі сміттям (збирання і навантаження сміття за допомогою малогабаритного навантажувача та вивезення і утилізація з території МКП «Заповідник») відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме у зв`язку із наступними порушеннями: - в пункті 4 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено «тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів», проте не зазначено з якого терміну чи події (початок перебігу строку) дані пропозиції вважаються дійсними, чим порушено вимоги п. 10 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі»; - в тендерній документації не передбачено спосіб документального підтвердження або причини відсутності підстав щодо такого підтвердження підстав для відмови Учаснику визначених пунктами 2, 3, і 8 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», чим порушено вимоги ч. 3 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі». Також, тендерною документацією не визначено, які договори являються аналогічними, що призвело до не однозначного трактування даних договорів, що подавалися учасниками торгів до тендерних пропозицій, і як наслідок, згідно з рішенням АМКУ, неправомірного відхилення учасника (а.с. 89).

Не погоджуючись з рішенням відповідача від 31.05.2019 року про відміну торгів, позивач вважає його протиправним, а тому звернувся до господарського суду з відповідним позовом.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам викладених у позовних вимогах, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них, суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються Законом України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 року. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною 1 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі», цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Згідно із ч. 1 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

У відповідності до п. 28 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій (ст. 20 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Статтею 11 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Згідно із ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Як встановлено судом, 26 березня 2019 року комунальним підприємством «Історико-культурний заповідник «Кладовища по вул. Зеленій» (замовник, відповідач) було розміщено оголошення UА-2019-03-26-001717-с про проведення процедури відкритих торгів за кодом 90510000-5 Утилізація сміття та поводження зі сміттям (збирання і навантаження сміття за допомогою малогабаритного навантажувача та вивезення і утилізація з території МКП «Заповідник»).

Приписами статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено кваліфікаційні критерії до учасників.

Так, згідно із ч. 1, ч. 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Частиною 3 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України «Про публічні закупівлі» розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.

Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі», оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Приписами ч. 4 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною (ч. 4 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Так, за результатами розгляду тендерних пропозицій учасників 16 квітня 2019 року, замовником прийнято рішення, що оформлене протоколом, про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Вайт Лаіонс» та визнання переможцем торгів по закупівлі ЄЗС код 90510000-5 Утилізація сміття та поводження зі сміттям (збирання і навантаження сміття за допомогою малогабаритного навантажувача та вивезення і утилізація з території МКП «Заповідник») ФОП Гаврилюка Григорія Георгійовича.

19 квітня 2019 року, не погоджуючись з рішення відповідача про відхилення тендерної пропозиції позивача та визнання переможця, ТОВ «Вайт Лаіонс» звернувся зі скаргою до Антимонопольного комітету України за вих. № 135, в якій просив зобов`язати відповідача скасувати рішення від 16.04.2019 року про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Вайт Лаіонс» та визнання переможцем ФОП ОСОБА_2

10.05.2019 року постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель приняла рішення № 5735-р/пк-пз, яким зобов`язала Комунальне підприємство «Історико-культурний заповідник «Кладовища по вул. Зеленій» скасувати рішення від 16.04.2019 року про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Вайт Лаіонс» та визнання переможцем торгів по закупівлі ЄЗС код 90510000-5 Утилізація сміття та поводження зі сміттям (збирання і навантаження сміття за допомогою малогабаритного навантажувача та вивезення і утилізація з території МКП «Заповідник») ФОП Гаврилюка Г. ОСОБА_3 .

Відповідач на виконання рішення АМКУ від 10.05.2019 року № 5735-р/пк-пз своїм рішенням від 20.05.2019 року, оформленим протоколом, продовжив строк розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Вайт Лаіонс» по закупівлі код ЄЗС 90510000-5 Утилізація сміття та поводження зі сміттям (збирання і навантаження сміття за допомогою малогабаритного навантажувача та вивезення і утилізація з території МКП «Заповідник») відповідно до ч. 4 ст. 28 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Відповідно до абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону замовник відміняє торги в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Таким чином, у замовника під час проведення процедури закупівлі в разі виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, які неможливо усунути, виникає право на відміну торгів.

Тому, 31 травня 2019 року відповідач прийняв рішення, що оформлене протоколом, про відміну закупівлі код ЄЗС 90510000-5 Утилізація сміття та поводження зі сміттям (збирання і навантаження сміття за допомогою малогабаритного навантажувача та вивезення і утилізація з території МКП «Заповідник») відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Дане рішення тендерного комітету від 31 травня 2019 року обґрунтоване тим, що замовником допущено ряд порушень законодавства з питань публічних закупівель, що неможливо усунути, а саме: - в пункті 4 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено «тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів», проте не зазначено з якого терміну чи події (початок перебігу строку) дані пропозиції вважаються дійсними, чим порушено вимоги п. 10 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі»; - в тендерній документації не передбачено спосіб документального підтвердження або причини відсутності підстав щодо такого підтвердження підстав для відмови Учаснику визначених пунктами 2, 3, і 8 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», чим порушено вимоги ч. 3 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі»; - тендерною документацією не визначено, які договори являються аналогічними, що призвело до не однозначного трактування даних договорів, що подавалися учасниками торгів до тендерних пропозицій, і як наслідок, згідно з рішенням АМКУ, неправомірного відхилення учасника.

Так, судом встановлено, що однією з підстав для прийняття рішення тендерного комітету відповідача про відміну торгів було те, що в пункті 4 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено «тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів», проте не зазначено з якого терміну чи події (початок перебігу строку) дані пропозиції вважаються дійсними, чим порушено вимоги п. 10 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Проте, відповідно до п. 10 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 однією із вимог щодо того, що повинна містити тендерна документація - строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій.

Частина 1 ст. 251 Цивільного кодексу України дає визначення, що є строком, зокрема строком є певний період у часі зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано її початок (ст. 253 ЦКУ). Статтею 254 ЦКУ передбачено закінчення строку.

Таким чином, враховуючи положення цивільного законодавства, для визначення строку, необхідно чітко визначити його початок (перебіг) та закінчення.

Крім того, враховуючи положення п. 10 ч. 2 ст. 22 Закону, встановлено до вказаного строку вимогу, а саме: такий строк повинен бути не менше 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій.

Проте, у пункті 4 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 календарних днів, без зазначення строку з якого вони вважаються дійсними, чим порушено вимоги п.10 ч.2 ст.22 Закону № 922.

Також відповідачем в рішенні від 31.05.2019 року зазначено, що в тендерній документації не передбачено спосіб документального підтвердження або причини відсутності підстав щодо такого підтвердження підстав для відмови Учаснику визначених пунктами 2, 3, і 8 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», чим порушено вимоги ч. 3 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, відповідно до ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою статті 17, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі.

Однак, в тендерній документації не передбачено спосіб документального підтвердження або причини відсутності підстав щодо такого підтвердження підстав для відмови Учаснику визначених пунктами 2, 3 і 8 частини першої статті 17 Закону, спосіб такого підтвердження визначено лише для пунктів 5, 6 ч. 1 ст. 17 та ч. 2 ст. 17 Закону, чим порушено вимоги ч. 3 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, в рішенні від 31.05.2019 року відповідач зазначив, що тендерною документацією не визначено, які договори являються аналогічними, що призвело до неоднозначного трактування даних договорів, які подавалися учасниками торгів до тендерних пропозицій, що є порушенням законодавства з питань публічних закупівель.

Як встановлено вище, що Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 10 травня 2019 року за результатами розгляду скарги відповідача за вих. № 135 від 19 квітня 2019 року прийняла рішення № 5735-р/пк-пз, в якому в абз. 1 (а.с. 58) визначено, що тендерна документація не містить вимог щодо строку дії аналогічного договору, а також щодо необхідності підтвердження наявності повністю виконаних договорів. Також, документація не містить визначення поняття «аналогічний договір».

Тому, з метою запобігання неоднозначного трактування поняття «аналогічних договорів», які подавалися учасниками торгів до тендерних пропозицій, відповідач визначив це в рішенні від 31.05.2019 року як одну із підстав для відміни торгів.

Окрім того, 01 червня 2019 року на веб-порталі Уповноваженого органу (в системі електронних закупівель «Prozorro») комунальним підприємством «Історико-культурний заповідник «Кладовища по вул. Зеленій» було розміщено оголошення UА-2019-06-01-000005-с про проведення нової процедури відкритих торгів за кодом 90510000-5 Утилізація сміття та поводження зі сміттям (збирання і навантаження сміття за допомогою малогабаритного навантажувача та вивезення і утилізація з території МКП «Заповідник»). Очікувана вартість закупівлі 994700,00 грн. Рішенням тендерного комітету відповідача від 31.05.2019 року затверджено нову тендерну документацію.

Тому, з метою виконання вказівок, зазначених в рішенні Антимонопольного комітету України від 10.05.2019 року № 5735/-р-пк-пз, відповідач пункт 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» розділ нової тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» доповнив визначенням поняття «аналогічний договір», а саме: аналогічним договором вважається договір про надання послуг із збирання, навантаження та вивезення сміття, який є повністю виконаним. Сума такого договору повинна становити не менше 50% від суми очікуваної вартості даної закупівлі.

Також, згідно ч. 2 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 7-1 цього Закону, або за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.

Норма ч. 2 ст. 23 Закону №922-VIII кореспондується з нормою ч.2 ст.18 Закону №922-VIII, якою передбачено, що скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.

Крім того, закон вимагає, щоб перелік змін, що вносяться до тендерної документації, був оприлюднений в окремому документі (абз.2 ч.2 даної статті).

Таким чином, Законом №922-VIII прямо встановлено особливі умови і вимоги для оприлюднення змін до тендерної документації, тим самим створено умови для недопущення як дискримінації учасників, так і неправомірної конкуренції між ними.

Зміни до тендерної документації мають бути внесені таким чином, щоб забезпечити можливість учасникам своєчасно ознайомитись з ними, надати необхідні документи або своєчасно оскаржити тендерну документацію або дії замовника по внесенню таких змін.

Однак, в рішенні АМКУ від 10.05.2019 року № 5735/-р-пк-пз не було зобов`язано КП «Історико-культурний заповідник «Кладовища по вул. Зеленій» внести зміни до тендерної документації. Разом з тим, як вбачається зі змісту ч. 2 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» внесення змін до тендерної документації є правом, а не обов`язком замовника.

Крім того, внесення таких змін до тендерної документації можливе лише на стадії подання тендерних пропозицій. В п. 13 оголошення UА-2019-03-26-001717-с про проведення процедури відкритих торгів за кодом 90510000-5 Утилізація сміття та поводження зі сміттям (збирання і навантаження сміття за допомогою малогабаритного навантажувача та вивезення і утилізація з території МКП «Заповідник») вказано, що кінцевою датою подання тендерних пропозицій є 10.04.2019 року (с. 32), що унеможливлює внесення змін до тендерної документації на стадії розгляду тендерних пропозицій.

Отже, відповідачем при прийнятті рішення про відміну торгів, оформленого протоколом від 31.05.2019 року, правомірно зафіксовано порушення в частині порушення вимог п. 10 ч. 2 ст. 22 та ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі». З урахуванням викладених обставин, суд дійшов висновку про обґрунтованість рішення тендерного комітету комунального підприємства «Історико-культурний заповідник «Кладовища по вул. Зеленій» від 31.05.2019 року про відміну відкритих торгів «Утилізація сміття та поводження зі сміттям (збирання і навантаження сміття за допомогою малогабаритного навантажувача та вивезення і утилізація з території МКП «Заповідник») (№ UА-2019-03-26-001717-с), оформленого протоколом засідання тендерного комітету КП «Історико-культурний заповідник «Кладовища по вул. Зеленій», а тому у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування вказано рішення суд - відмовляє.

Вимога позивача про продовження строку дії конкурсної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Вайт Лаіонс» на 60 календарних днів з дати набрання рішення у справі законної сили, зазначена у прохальній частині позову, є похідною від вимоги про визнання протиправним та скасування рішення тендерного комітету Комунального підприємства «Історико-культурний заповідник «Кладовища по вул. Зеленій» від 31.05.2019 року про відміну відкритих торгів «Утилізація сміття та поводження зі сміттям (збирання і навантаження сміття за допомогою малогабаритного навантажувача та вивезення і утилізація з території МКП «Заповідник») (№ UА-2019-03-26-001717-с).

Оскільки суд дійшов висновку про відмову у задоволення позову в частині визнання протиправним та скасування рішення тендерного комітету комунального підприємства «Історико-культурний заповідник «Кладовища по вул. Зеленій» від 31.05.2019 року про відміну відкритих торгів «Утилізація сміття та поводження зі сміттям (збирання і навантаження сміття за допомогою малогабаритного навантажувача та вивезення і утилізація з території МКП «Заповідник»), то суд також відмовляє і в похідній вимозі про продовження строку дії конкурсної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Вайт Лаіонс» на 60 календарних днів з дати набрання рішення у справі законної сили.

Щодо вимоги відповідача про зобов`язання відповідача визнати переможцем торгів «Утилізація сміття та поводження і сміттям (збирання і навантаження сміття за допомогою малогабаритного навантажувача та вивезення і утилізація з території МКП «Заповідник») (№ UА-2019-03-26-001717-с) ТОВ «Вайт Лаіонс», суд відмовляє у її задоволенні, зважаючи на те, що суд не повинен підміняти орган, рішення якого оскаржується, приймати замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого органу, оскільки такі дії виходять за межі повноважень суду.

Крім того, позивач у даній справі посилається на те, що його належить визнати переможцем спірних торгів «Утилізація сміття та поводження і сміттям (збирання і навантаження сміття за допомогою малогабаритного навантажувача та вивезення і утилізація з території МКП «Заповідник») лише на підставі того, що тендерна пропозиція ТОВ «Вайт Лаіонс» є найбільш економічно вигідною, без визначення відповідності його тендерної пропозиції вимогам тендерної документації. Однак суд вважає такі твердження безпідставними, оскільки з огляду на приписи ст. 28 Закону та умови тендерної документації спірних торгів (п. 1 та п. 3 розділу «Оцінка тендерних пропозицій» тендерної документації) вбачається, що цінова пропозиція є основним критерієм оцінки, однак не єдиним, оскільки після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації, за результатами чого може прийняти рішення про відхилення пропозиції, що є підставою для розгляду наступної тендерної пропозиції з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

Згідно з ч. 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 76 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За наведених обставин суд, оцінивши зібрані у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому їх дослідженні, взаємних їх зв`язок у сукупності, дійшов висновку про відмову у задоволені позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю «Вайт Лаіонс» до комунального підприємства «Історико-культурний заповідник «Кладовища по вул. Зеленій» про: визнання протиправним та скасування рішення тендерного комітету Комунального підприємства «Історико-культурний заповідник «Кладовища по вул. Зеленій» від 31.05.2019 року про відміну відкритих торгів «Утилізація сміття та поводження зі сміттям (збирання і навантаження сміття за допомогою малогабаритного навантажувача та вивезення і утилізація з території МКП «Заповідник») (№ UА-2019-03-26-001717-с); продовження строку дії конкурсної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Вайт Лаіонс» на 60 календарних днів з дати набрання рішення у справі законної сили; зобов`язання комунальне підприємство «Історико-культурний заповідник «Кладовища по вул. Зеленій» визнати переможцем торгів «Утилізація сміття та поводження і сміттям (збирання і навантаження сміття за допомогою малогабаритного навантажувача та вивезення і утилізація з території МКП «Заповідник») (№ UА-2019-03-26-001717-с) товариство з обмеженою відповідальністю «Вайт Лаіонс».

Приписами ст. 145 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд може скасувати заходи забезпечення позову з власної ініціативи або за вмотивованим клопотанням учасника справи.

Відповідно до ч. 9 ст. 145 Господарського процесуального кодексу України у випадку залишення позову без розгляду, закриття провадження у справі або у випадку ухвалення рішення щодо повної відмови у задоволенні позову, суд у відповідному судовому рішенні зазначає про скасування заходів забезпечення позову.

Частиною 10 ст. 145 Господарського процесуального кодексу України визначено, що в такому разі заходи забезпечення позову зберігають свою дію до набрання законної сили відповідним рішенням або ухвалою суду.

Враховуючи те, що товариству з обмеженою відповідальністю «Вайт Лаіонс» повністю відмовлено в задоволенні позову - потреба у забезпеченні позову відпала.

За таких обставин, суд приходить до висновку про необхідність скасування заходів забезпечення позову, вжитих ухвалою суду від 03.07.2019 року у справі № 926/1484/19 у вигляді заборони комунальному підприємству «Історико-культурний заповідник «Кладовища по вул. Зеленій» та його посадовим особам вчиняти будь-які рішення щодо закупівлі «Утилізація сміття та поводження зі сміттям (збирання і навантаження сміття за допомогою малогабаритного навантажувача та вивезення і утилізація з території МКП «Заповідник»)», ідентифікатор закупівлі UА-2019-06-01-000005-с, за посиланням на сайті Уповноваженого органу з питань публічних закупівель «Рrоzоrrо»: https://рrozorro.gоv.uа/tender/UА-2019-06-01-000005-с, у тому числі розглядати тендерні пропозиції учасників, визначати переможця та укладати договір про закупівлю до прийняття рішення суду за результатами розгляду позовної заяви ТОВ «Вайт Лаіонс» у даній справі.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на позивача.

Враховуючи викладене та керуючись статтями ст. ст. 2, 4, 5, 12, 13, 73, 74, 76, 77, 86, 129, 145, 231, 232, 233, 236-238, 240-241 Господарського процесуального кодексу України, суд –

У Х В А Л И В :

1. У задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

2. Скасувати заходи забезпечення позову у справі № 926/1484/19, вжиті ухвалою суду від 03.07.2019 року. Врахувати, що заходи забезпечення позову зберігають свою дію до набрання законної сили цим рішенням.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання пеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 18.10.2019 року.

Інформацію по справі, що розглядається можна отримати на сторінці суду на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою: http://cv.arbitr.gov.ua/sud5027/

Суддя М.В. Швець