Рішення № 84949426, 15.10.2019, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/5223/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Потоцької Н.В.

за участі секретаря Захарчук О.В.

представника позивача Горб С.А.

представника відповідача Гайдаржи О . П.

представника третьої особи Брильової О.В.

розглянувши за правилами загального позовного провадження (у відкритому судовому засіданні) справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області, Державної міграційної служби України, третя особа: Управління служби безпеки України в Одеській області про визнання протиправними дій, скасування рішення та зобов`язання видати посвідку,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходиться справа за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби, Державної міграційної служби, третя особа Управління служби безпеки України в Одеській області, в якому позивач просить:

визнати протиправними дії Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області про скасування дозволу на імміграцію в Україну, виданого 22.07.2013 р. за №342012 громадянину КНР ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області про скасування дозволу на імміграцію в Україну, виданого 22.07.2013 р. за №342012 громадянину КНР ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , прийняте на підставі листа Управління Служби Безпеки України в Одеській області, отриманого Головним управління Державної міграційної служби в Одеській області 11.06.2018 р.

зобов`язати Державну міграційну службу України на підставі раніше поданих документів громадянином КНР ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 - видати посвідку на постійне місце проживання.

Адміністративний позов обґрунтовано наступним.

16.04.2019 року громадянин КНР ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) прилетів до Одеського аеропорту з іншої країни, однак потрапити до міста Одеси (на територію України) не зміг. Працівниками Одеського прикордонного загону «Одеса-Аеропорт» вилучено в міжнародному пункті пропуску через державний кордон для повітряного сполучення «Одеса» посвідку (документ ППП № 14101253) та не допущено позивача до перетину кордону України.

Відповідно до наданих відповідей на адвокатські запити представника позивача встановлено наступне.

Слідчим відділом Управління служби безпеки України в Одеській області під процесуальним керівництвом прокуратури Одеської області здійснювалось досудове розслідування у кримінальному проваджені №22016160000000030 від 22.01.2016 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 359 КК України.

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 23.04.2018 року на громадянина КНР ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу 1700,00 грн. та визнання його винним у скоєнні адміністративного правопорушення передбаченого ст. 195-5 КУпАП, проте вказана постанова скасована.

Позивачем оскаржена вказана постанова.

22.06.2018 року Апеляційним судом Одеської області скасовано постанову Приморського районного суду м. Одеси по справі №522/4836/18 про накладення на громадянина КНР ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 адміністративного стягнення у вигляді штрафу 1700.00 грн. та визнання його винним у скоєнні адміністративного правопорушення передбаченого ст. 195-5 КУпАП

11.06.2018 року на адресу Головного управління ДМС України в Одеській області надійшов лист Управління Служби Безпеки України про розгляд питання про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину КНР ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Відповідно до п. 3,4 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про імміграцію», Головним управлінням було прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну, виданого 22.07.2013 року № 342012 громадянину КНР ОСОБА_1 .

Видана на підставі цього рішення посвідка на постійне місце проживання серії НОМЕР_1 видана 12.03.2016 року скасована.

16.04.2019 року в пункті пропуску для повітряного сполучення «Одеса» під час оформлення авіарейсу FDВ - «Дубаї-Одеса» прибув громадянин КНР ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , НЗП громадянина КНР НОМЕР_2 , посвідка на постійне проживання НОМЕР_1 (видана 12.03.2016 року), під час внесення відомостей до БД «Гарт-1/п відбулось спрацювання БД 1.3 «Викрадені недійсні, паспортні документи» на посвідку на постійне проживання НОМЕР_3 (видану 12.03.2016 року). Вищезазначену посвідку було вилучено у відповідності до пункту 3 статті 20 Закону України «Про державну прикордонну службу України» та у відповідності до вимог п.3 ст. 8 Закону України «Про прикордонний контроль» відносно громадянина КНР ОСОБА_1 було прийнято рішення про відмову в перетині кордону України».

Згідно п. 64 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 року №321, посвідка скасовується територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який її видав, у разі: 1) скасування дозволу на імміграцію в Україну відповідно до статті 12 Закону України «Про імміграцію»; 2) отримання від Національної поліції, СБУ, іншого державного органу, який у межах наданих йому повноважень забезпечує дотримання вимог законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, інформації про те, що посвідку видано. на. підставі. неправдивих відомостей, підроблених чи недійсних документів; 3) в інших випадках, передбачених законом.

Крім того, рішення про скасування посвідки повинно бути прийнято керівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС України чи його заступником протягом п`яти робочих днів з дня надходження відомостей зазначених у п. 64 Порядку, які є підставою для її скасування. Копія рішення про скасування посвідки повинна бути надана під розписку або надсилано позивачу рекомендованим листом не пізніше ніж через п`ять робочих днів з дня його прийняття. А також відповідач протягом п`яти робочих днів з дня прийняття рішення про скасування посвідки повинен був інформувати про ДМС України та Адміністрацію Держприкордонслужби України.

Таким чином, відповідач грубо порушив вимоги Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 року №32, а саме: в частині не зазначення підстав скасування посвідки та порушення порядку повідомлення Позивача про рішення щодо скасування посвідки.

Процесуальні дії.

Ухвалою суду від 05.09.2019 року відкрито провадження по справі в порядку загального позовного провадження.

Підготовче судове засідання у справі призначено на 02.10.21019 року.

Відповідно ст. 162 КАС України відповідачу встановлено п`ятнадцятиденний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження для подання відзиву на позовну заяву.

Ухвалу про відкриття провадження по справі та копію позову з додатками отримано представником відповідачів Головного управління ДМС України в Одеській області та Державної міграційної служби України 09.09.2019 року, що підтверджується розписками про отримання нарочно копії судового рішення, ухвали.

07.06.2019 року за вх. 20646/19 представником відповідача Білоконь Н.О. (за довіреністю) через канцелярію суду надано відзив на адміністративний позов.

Відзив обґрунтовано наступним.

01.11.2012 громадянин Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 звернувся до Головного управління ДМС України в Одеській області із заявою про видачу посвідки на тимчасове проживання в Україні.

12.03.2016 громадянина КНР ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 документовано посвідкою на постійне проживання серії НОМЕР_1 .

Відповідно до пп. 2 п. 64 Постанови Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 №321 «Про затвердження зразка, технічного опису бланка та порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі визнання недійсною та знищення посвідки на посвідки на постійне проживання» (далі - Порядок), посвідка скасовується територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який її видав, у разі: 1) скасування дозволу на імміграцію в Україну відповідно до статті 12 Закону України «Про імміграцію»; 2) отримання від Національної поліції, СБУ, іншого державною органу, який у межах наданих йому повноважень забезпечує дотримання вимог законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, інформації про те, що посвідку видано на підставі неправдивих відомостей, підроблених чи недійсних документів; 3) в інших випадках, передбачених законом.

Рішення про скасування посвідки приймається керівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС чи його заступником протягом п`яти робочих днів з дня надходження відомостей, які є підставою для її скасування.

Згідно ст. 12 Закону України «Про імміграцію», дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо: 1) з`ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність; 2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили; 3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; 4) це є необхідним для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; 5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; 6) в інших випадках, передбачених законами України.

На підставі п. 3, 4 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про імміграцію» відносно громадянина КНР ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Головним управлінням ДМС України в Одеській області було прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну, виданого 22.07.2013 року за № 342012. Видана на підставі цього рішення посвідка на постійне проживання серії НОМЕР_1 від 12.03.2016 року також скасована.

Підставою для скасування посвідки на постійне проживання стало вмотивоване клопотання, яке надійшло до Головного управління ДМС України в Одеській області від Управління Служби безпеки України в Одеській області від 11.06.2018 № 7917/1/2101-18.

Зазначене подання обґрунтовано тим, що скасування посвідки на постійне проживання пов`язане із суспільною небезпечністю перебування на території України громадянина КНР ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1

Управління Служби безпеки України в Одеській області розцінює діяльність Позивача як таку, що створює умови для реалізації загроз національній безпеці України в інформаційній сфері, пов`язану із порушенням гарантованих прав та свобод людини і громадянина через розголошення їх персональних даних.

Крім того, подання про скасування посвідки на тимчасове проживання Позивача в Україні, підготовлене Управлінням Служби безпеки України в Одеській області в межах компетенції, визначеної Законом України «Про Службу безпеки України» не оскаржувалось позивачем ані в адміністративному, ані в судовому порядку.

Головне управління ДМС України в Одеській області вважає, що за умови встановленої загрози національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні збоку ОСОБА_1 можливо дійти до висновку щодо наявності обґрунтованих підстав для прийняття рішення від 23.07.2018 про скасування позивачу дозволу на імміграцію в Україну.

Ухвалу про відкриття провадження по справі та копію позову з додатками отримано представником третьої особи Управління Служби безпеки України в Одеській області 10.09.2019 року відповідно до повідомлення про вручення поштового відправлення за трек-номером ОДЕСА ЦОКК 6530006169300.

27.09.2019 року за вх. №35142/19 представником Управління Служби безпеки України в Одеській області О. Брильовою (за довіреністю) надано пояснення по справі, в обґрунтування яких зазначено, що Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 23.04.2018 по адміністративній справі №522/4836/18 за матеріалами, які надійшли із Управління служби безпеки України в Одеській області, ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 195-5 КУпАП.

Позивачем пропущено 10-денний строк на оскарження зазначеного рішення суду першої інстанції. Згідно ст. 7 Закону України «Про основи національної безпеки України» дії іммігранта (використання спеціальних технічних засобів у цивільному обігу) ОСОБА_1 створюють умови реалізації загроз національній безпеці в інформаційній сфері.

Відповідно до п. 3 і п. 4 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про імміграцію», дозвіл на імміграцію може бути скасовано якщо: дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; це є необхідним для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України.

Управління СБУ в Одеській області направило до Головного Управління ДМС України в Одеській області інформування від 06.06.2019 №65/2/1263 для розгляду питання про скасування дозволу на імміграцію громадянину КНР ОСОБА_1 .

На момент направлення інформування, постанова Приморського районного суду м.Одеси від 23.04.2018 по адміністративній справі №522/4836/18 була чинною і лише 22.06.2019 року вказана постанова була скасована постановою апеляційного суду Одеської області.

Ухвалою суду від 02.10.2019 року закрито підготовче провадження у справі №420/5223/19 та призначено справу до судового розгляду по суті на 02.10.2019 року.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ.

ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 є громадянином Китайської Народної Республіки (місце народження - м. Гуандун) відповідно до офіційного перекладу паспорту Китайської Народної Республіки Тип Р Код країни CHN № НОМЕР_4 .

01.11.2012 громадянин Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 звернувся до Головного управління ДМС України в Одеській області із заявою про видачу посвідки на тимчасове проживання в Україні.

22.07.2013 року головним спеціалістом відділу імміграційної роботи ГУ ДМС України в Одеській області В.В. Лупуленко складено Висновок про розгляд заяви громадянина КНР ОСОБА_1 1982 р.н. щодо отримання дозволу на імміграцію в Україну, яким задоволено клопотання громадянина ОСОБА_1 щодо отримання дозволу на імміграцію та прийнято рішення видати ОСОБА_1 дозвіл на імміграцію та документувати його посвідкою на постійне проживання в Україні.

22.07.2013 року Головним управлінням ДМС України в Одеській області громадянину КНР ОСОБА_1 видано дозвіл на імміграцію в Україну, дійсний до 22.07.2014 року.

22.07.2013 року ОСОБА_1 видано посвідку на постійне проживання серії НОМЕР_5 .

09.03.2016 року Позивач звернувся до Головного управлінням ДМС України в Одеській області із заявою про обмін посвідки на постійне проживання, у зв`язку із її втратою.

12.03.2016 року громадянина КНР ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 документовано посвідкою на постійне проживання серії НОМЕР_1 .

ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем, РНОКПП НОМЕР_6 , державну реєстрацію фізичної особи-підприємця здійснено 25.06.2014 року за №25560000000112015, здійснює наступні види економічної діяльності (за КВЕД): 95.11 Ремонт комп`ютерів і периферійного устаткування; 95.12 Ремонт обладнання зв`язку; 47.91 Роздрібна торгівля, що здійснюється фірмами поштового замовлення або через мережу Інтернет (основний); 62.02 Консультування з питань інформатизації; 62.09 Інша діяльність у сфері інформаційних технологій і комп`ютерних систем; 63.99 Надання інших інформаційних послуг, н. в. і. у. відповідно даних з Єдиного Державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 23.04.2018 року у справі №522/4836/18 ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина КНР визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 195-5 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1700 грн. з конфіскацією спеціальних технічних засобів для зняття інформації з каналів зв`язку, інших засобів негласного отримання інформації.

06.06.2018 року за №65/2/1263 Управлінням Служби безпеки України в Одеській області на ім`я начальника Головного управління ДМС України в Одеській області Погребняк О.Г. направлено подання про розгляд питання щодо скасування дозволу на імміграцію громадянина ОСОБА_1 на підставі п.п. 3,4 ст. 12 Закону України «Про імміграцію».

22.06.2018 року Постановою Апеляційного суду Одеської області Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 23.04.2018 року у справі №522/4836/18 скасовано, а матеріали адміністративної справи повернуто до Управління СБУ в Одеській області для належного оформлення та доопрацювання.

Супровідним листом від 22.06.2018 року за №5100.5.3-10541/511.-18 Головним управлінням ДМС України в Одеській області направлено матеріали особової справи ОСОБА_1 та проект висновку про скасування дозволу на імміграцію на адресу Державної міграційної служби України.

Листом №8.1-2458/8-18 від 20.07.2018 року Державною міграційною службою України повідомлено Головне управління ДМС України в Одеській області про затвердження проекту висновку про скасування дозволу на імміграцію громадянину КНР ОСОБА_1 .

23.07.2018 року за підписом головного спеціаліста відділу з питань тимчасового та постійного проживання іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС України в Одеській області І.П . Гребенко складено Висновок про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину КНР ОСОБА_1 .

23.07.2017 року за №342012 Головним управлінням ДМС України в Одеській області прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну відносно громадянина КНР ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на підставі пункту 3, 4 частини 1 статті 12 Закону України «Про імміграцію».

Посвідка на постійне проживання серії НОМЕР_1 від 12.03.2016 року також скасована вказаним рішенням.

РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА.

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Стаття 19 Конституції України в першому реченні закріплює автономію особистості в її різноманітній життєдіяльності, а у другому реченні містить її королларій, передбачаючи, що держава не може виходити за межі повноважень, що передбачені Конституцією та законами України.

Суд перевіряє дії відповідача на відповідність вимогам ч.2-3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - України).

Відповідно до ст. 6 Конвенції «Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Положеннями ч. 1 ст. 26 Конституції України передбачено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України.

Правовий статус, основні права, свободи та обов`язки іноземців та осіб без громадянства, які проживають або тимчасово перебувають в Україні і порядок вирішення питань, пов`язаних з їх в`їздом в Україну або виїздом з України регулюється Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», відповідно до статті 4 якого, іноземці та особи без громадянства в порядку, визначеному законом України про імміграцію, можуть, зокрема, іммігрувати в Україну на постійне проживання.

Умови і порядок імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства визначаються Законом України «Про імміграцію» від 07.06.2001 № 2491-ІІІ.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про імміграцію» визначено, що імміграція - прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання.

У розумінні статті 1 Закону України «Про імміграцію» іммігрантом є іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання; дозвіл на імміграцію - рішення, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.

Згідно положень частини першої та другої статті 4 зазначеного Закону дозвіл на імміграцію надається в межах квоти імміграції. Квота імміграції встановлюється Кабінетом Міністрів України у визначеному ним порядку по категоріях іммігрантів, зокрема, особи, які є повнорідними братом чи сестрою, дідом чи бабою, онуком чи онукою громадян України.

Статтею 6 Закону України «Про імміграцію» визначено, що Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції:

1) організовує роботу з прийняття заяв разом із визначеними цим Законом документами щодо надання дозволу на імміграцію від осіб, які перебувають в Україні на законних підставах;

2) організовує роботу з перевірки правильності оформлення документів щодо надання дозволу на імміграцію, виконання умов для надання такого дозволу, відсутності підстав для відмови у його наданні;

3) організовує роботу з прийняття рішень про надання дозволу на імміграцію, про відмову у наданні дозволу на імміграцію, про скасування дозволу на імміграцію та видання копій цих рішень особам, яких вони стосуються;

4) організовує роботу з видання та вилучення у випадках, передбачених цим Законом, посвідок на постійне проживання;

5) забезпечує ведення обліку осіб, які подали заяви про надання дозволу на імміграцію, та осіб, яким надано такий дозвіл.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 9 Закону України «Про імміграцію» заяви про надання дозволу на імміграцію подаються особами, які перебувають в Україні на законних підставах, до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції.

Статтею 12 Закону України «Про імміграцію» визначені підставі для скасування дозволу на імміграцію. Так, дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо:

1) з`ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність;

2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили;

3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні;

4) це є необхідним для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України;

5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;

6) в інших випадках, передбачених законами України.

Процедуру провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію іноземцям та особам без громадянства, які іммігрують в Україну, поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, а також компетенцію центральних органів виконавчої влади та підпорядкованих їм органів, які забезпечують виконання законодавства про імміграцію визначено Порядком провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 26 грудня 2002 року №1983.

Відповідності до п. 21 Порядку №1983 дозвіл на імміграцію скасовується органом, який прийняв рішення про надання такого дозволу.

Питання щодо скасування дозволу мають право порушувати ДМС, її територіальні органи та територіальні підрозділи, МВС, органи Національної поліції, регіональні органи СБУ, Робочий апарат Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужба або органи, які у межах наданих повноважень забезпечують виконання законодавства про імміграцію, якщо стало відомо про існування підстав для скасування дозволу на імміграцію.

ВИСНОВКИ СУДУ.

У «Науковому висновку щодо меж дискреційного повноваження суб`єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією», опублікованому на офіційному сайті Верховного Суду, зазначено, що «критеріями судового контролю за реалізацією дискреційних повноважень є: критерії перевірки діяльності публічної адміністрації, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України, зокрема, мета, з якою дискреційне повноваження надано, об`єктивність дослідження доказів у справі, принцип рівності перед законом, безсторонність; публічний інтерес, задля якого дискреційне повноваження реалізується; зміст конституційних прав та свобод особи; якість викладення у дискреційному рішенні доводів, мотивів його прийняття».

Конституція України (в редакції станом на 30.09.2016 року) містить статтю 124 «…Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.», яка визначає можливість судового захисту за наявності юридичного спору.

Юридичний спір - це юридичний конфлікт між учасниками правовідносин, у якому кожен з учасників правовідносин захищає свої суб`єктивні права. Правові спори виникають внаслідок порушення суб`єктивних прав у результаті протиправних дій, а також у разі невизнання або оспорювання суб`єктивних прав.

В даній справі підставою виникнення спору стали протиправні дії відповідача та як результат винесення протиправного рішення про скасування ОСОБА_1 дозволу на імміграцію.

Згідно статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477- ІV від 23.02.2006 року суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

В свою чергу, відповідно до ст.6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до ст.8 Конвенції кожен має право на повагу до приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Згідно ст.13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Статтею 2 Протоколу №4 до Конвенції передбачено, що кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави, має право вільно пересуватися і вільно вибирати місце проживання в межах цієї території. Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово нагадував, що будь-яке втручання у право особи має бути: 1) здійснено згідно з законом; 2) переслідувати легітимну мету або цілі; 3) бути необхідним у демократичному суспільстві (тобто пропорційним цілям, які мали бути досягнуті та виправданим).

Щодо визнання протиправними дії Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області щодо скасування дозволу на імміграцію в Україну.

Згідно з п.21 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і подання про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1983 від 26.12.2002 року, дозвіл на імміграцію скасовується органом, який прийняв рішення про надання такого дозволу. Питання щодо скасування дозволу мають право порушувати ДМС, її територіальні органи та територіальні підрозділи, МВС, органи Національної поліції, регіональні органи СБУ, Робочий апарат Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужба або органи, які у межах наданих повноважень забезпечують виконання законодавства про імміграцію, якщо стало відомо про існування підстав для скасування дозволу на імміграцію.

Відповідно до п.22 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і подання про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1983 від 26.12.2002 року, для прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію у разі, коли ініціатором такого скасування є ДМС, її територіальні органи або територіальні підрозділи, ними складається обґрунтований висновок із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених статтею 12 Закону України «Про імміграцію», що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу. У разі коли ініціатором скасування дозволу на імміграцію є інший орган, зазначений в абзаці другому пункту 21 цього Порядку, для прийняття відповідного рішення цим органом складається обґрунтоване подання із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених статтею 12 Закону України «Про імміграцію», що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу.

В рішенні про скасування дозволу на імміграцію в Україну від 23.07.2018 року №342012 Головне управління ДМС України в Одеській області в якості підстави для скасування дозволу зазначає п. 3 та 4 ч.1 ст.12 Закону України «Про імміграцію».

Відповідно до пунктів 3, 4 частини 1 статті 12 Закону України «Про імміграцію» , дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо:

дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні;

це є необхідним для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України.

У поданні Управління Служби безпеки України в Одеській області від 06.06.2018 року за №65/2/1263 зазначено, що Управлінням встановлено факт порушення законодавства України в сфері обігу та використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації (СТЗ) з боку іммігранта громадянина КНР ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 направлено подання про розгляд питання щодо скасування дозволу на імміграцію громадянина ОСОБА_1 на підставі п.п. 3,4 ч.1 ст. 12 Закону України «Про імміграцію».

Так, Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 23.04.2018 року у справі №522/4836/18 ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 195-5 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1700 грн. з конфіскацією спеціальних технічних засобів для зняття інформації з каналів зв`язку, інших засобів негласного отримання інформації.

Законодавством України заборонено використання спеціальних технічних засобів у цивільному обігу. Невиконання цієї норми створює умови до порушення гарантованих Конституцією України таємниці листування, телефонних розмов та іншої кореспонденції, а також незаконного збору, зберігання, використання та поширення інформації про особу. Таким чином, згідно ст. 7 Закону України «Про основи національної безпеки України» такі дії іммігранта ОСОБА_1 створюють умови реалізації загроз національній безпеці в інформаційній сфері, пов`язаних з порушенням гарантованих прав і свобод людини і громадянина через розголошення їх персональних даних.

Саме зазначені обставини і слугували підставою звернення Управління СБУ в Одеській області з ініціюванням питання про скасування дозволу на імміграцію Позивача.

Після направлення вказаного подання на адресу Головного управління ДМС України, останнім матеріали особової справи Позивача та проект висновку про скасування дозволу на імміграцію ОСОБА_1 направлені до ДМС України, проте, не взято до уваги факт апеляційного оскарження Позивачем Постанови Приморського районного суду м. Одеси від 23.04.2018 року.

Так, 22.06.2018 року Постановою Апеляційного суду Одеської області Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 23.04.2018 року у справі №522/4836/18 скасовано, а матеріали адміністративної справи повернуто до Управління СБУ в Одеській області для належного оформлення та доопрацювання.

У Постанові Апеляційного суду Одеської області від 22.06.2018 року зазначено наступне: «Наведені недоліки матеріалів адміністративної справи також позбавляють суд апеляційної інстанції можливості перевірити рішення районного суду та зробити однозначний законний та обґрунтований висновок про наявність чи відсутність вини конкретної особи у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 195-5 КУпАП».

Постанова набрала законної сили 22.06.2018 року.

Відповідно до Закону України «Про доступ до судових рішень», судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (ст.4).

Вказана постанова оприлюднена у Єдиному державному реєстрі судових рішень 03.07.2018 року.

Отже, з 03.07.2018 року вона знаходилась у відкритому доступі, що давало можливість відповідачу, з метою врахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, як то передбачено ст. 2 КАС України, врахувати постанову Апеляційного суду Одеської області.

Разом з цим, на момент отримання листа з ДМС України (20.07.2018 року) з погодженням проекту висновку про скасування дозволу на імміграцію та винесення рішення від 23.07.2018 року, Відповідачами не взято до уваги постанову Апеляційного суду Одеської області від 22.06.2018 року у справі №522/4836/18.

Крім того, головним управлінням ДМС України в Одеській області не дотримано процедуру встановлену пунктами 23, 24, 25 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і подання про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1983 від 26.12.2002 року.

Згідно з п.23 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і подання про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1983 від 26.12.2002 року, ДМС, територіальні органи і підрозділи всебічно вивчають у місячний термін подання щодо скасування дозволу на імміграцію, запитують у разі потреби додаткову інформацію в ініціатора подання, інших органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, а також запрошують для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання. На підставі результату аналізу інформації приймається відповідне рішення. Про прийняте рішення письмово повідомляються протягом тижня ініціатори процедури скасування дозволу на імміграцію та іммігранти.

Відповідно до п.24 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і подання про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1983 від 26.12.2002 року, рішення про скасування дозволу на імміграцію надсилається протягом тижня органом, що його прийняв, до територіального підрозділу за місцем проживання для вилучення посвідки на постійне проживання в іммігранта та вжиття заходів відповідно до статті 13 Закону України «Про імміграцію». Копія рішення надсилається Держприкордонслужбі.

Так, зокрема, Головним управлінням ДМС України в Одеській області Позивача не було запрошено для надання пояснень при розгляді подання.

Також, Відповідач не зробив відповідних додаткових запитів щодо обставин, з яких у нього виникли необґрунтовані підстави для прийняття оскаржуваного рішення.

Про результати прийнятого рішення №342012 від 23.07.2018 року про скасування дозволу на імміграцію Позивача не повідомлено взагалі.

Відтак, дії Головного управління ДМС України щодо прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію громадянину КНР ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 є протиправними, оскільки, Відповідачем грубо порушено процедуру розгляду подання та прийняття рішення з його результатами.

Вказані положення Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і подання про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1983 від 26.12.2002 року встановлюють певну «правову процедуру», дотримання якої є обов`язком суб`єкта владних повноважень.

До такого правового висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 25.07.2019 року по справі №826/13000/18:

« 48. В рішенні Конституційного Суду України від 13 червня 2019 року №5-р/2019 зазначено, що Конституція України містить низку фундаментальних щодо здійснення державної влади положень, за якими: права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави; держава відповідає перед людиною за свою діяльність; утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (частина друга статті 3); ніхто не може узурпувати державну владу (частина четверта статті 5); державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову; органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією України межах і відповідно до законів України (стаття 6); в Україні визнається і діє принцип верховенства права; Конституція України має найвищу юридичну силу; закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй; норми Конституції є нормами прямої дії (стаття 8); органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина друга статті 19).

49. Як зазначено у цьому ж рішенні Конституційного Суду України названі конституційні приписи перебувають у взаємозв`язку, відображають фундаментальне положення конституціоналізму щодо необхідності обмеження державної влади з метою забезпечення прав і свобод людини та зобов`язують наділених державною владою суб`єктів діяти виключно відповідно до усталених Конституцією України цілей їх утворення.

50. Тому доводи Національного агентства про законність компетенції суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права, які він розуміє як дискреційні, не можуть бути прийняті до уваги. Національне агентство створюється відповідно до Закону №1700-VII і зобов`язано діяти лише на підставі в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України (частина друга статті 19 Конституції України).

51. Засаднича вимога правовладдя полягає в тому, що повноваження органів публічної влади має бути визначено приписами права. Позаяк законність висунуто щодо дій посадовців публічної влади, вона так само вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії та в наступному діяли в межах повноважень, наданих їм, і як наслідок - дотримувалися процесових і матеріальних приписів права (пункт 45 коментаря до документа Венеційської комісії «Мірило правовладдя » (2017 року), який ухвалено Венеційською комісією на 106 пленарному засіданні (Венеція, 11-12 березня 2016 року)).

52. Як зазначено у постанові Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі №826/16495/17 потреба у визначеності не означає, що органові, який ухвалює рішення, не повинні надаватись дискреційні повноваження (де це необхідно) за умови наявності процедур, що унеможливлюють зловживання ними. У цьому контексті закон, яким надаються дискреційні повноваження певному державному органові, повинен вказати чітко і зрозуміло на обсяг такої дискреції. Не відповідатиме верховенству права, якщо надана законом виконавчій владі дискреція матиме характер необмеженої влади. Отже, закон повинен вказати на обсяг будь-якої такої дискреції та на спосіб її здійснення із достатньою чіткістю, аби особа мала змогу відповідним чином захистити себе від свавільних дій…

55. Правова процедура (fair procedure - справедлива процедура) є складовою принципу законності та принципу верховенства права і передбачає правові вимоги до належного прийняття актів органами публічної влади. Правова процедура повної перевірки декларацій особи Національним агентством встановлює чітку послідовність дій проведення такої перевірки із зазначенням способів та методів її здійснення, підстав, порядку, форми та строків такої діяльності.

60. Принцип легітимних очікувань виражає ідею, що органи публічної влади повинні не лише додержуватися приписів актів права, а й своїх обіцянок та пробуджених очікувань. Згідно з доктриною легітимних очікувань - ті хто чинить добросовісно на підставі права, яким воно є, не повинне відчувати краху надій щодо своїх легітимних очікувань (пункт 61 коментаря до документа Венеційської комісії « Мірило правовладдя » (2017 року), який ухвалено Венеційською комісією на 106 пленарному засіданні (Венеція, 11-12 березня 2016 року))».

На думку суду така «правова процедура» була порушена, оскільки Відповідач по справі не запросив Позивача для надання пояснень та не ознайомив його з рішенням про скасування дозволу на імміграцію та не направив йому такого рішення.

Отже, рішення Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області про скасування дозволу на імміграцію в Україну, виданий 22.07.2013 р. № 342012 громадянину КНР ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , прийняте на підставі листа Управління Служби Безпеки України в Одеській області, отриманого Головним управління Державної міграційної служби в Одеській області 11.06.2018 року підлягає скасуванню, оскільки, як вже зазначено вище Відповідачем порушено процедуру розгляду подання Управління СБУ в Одеській області та підстави скасування дозволу на які посилається Управління Служби Безпеки України в Одеській області є не підтвердженими, тобто, судом не встановлено, що дії іммігранта ОСОБА_1 створюють умови реалізації загроз національній безпеці в інформаційній сфері, пов`язаних з порушенням гарантованих прав і свобод людини і громадянина, що унеможливлює застосування підстав скасування дозволу на імміграцію встановлених п.п. 3,4 ст. 12 Закону України «Про імміграцію».

А тому, скасування рішення №342012 від 23.07.2018 року є належним способом захисту прав Позивача.

Статтею 13 Конвенції встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено має право на ефективний засіб правового захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" Суд підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування". Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (справи "Беєлер проти Італії", "Онер`їлдіз проти Туреччини", "Москаль проти Польщі". Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (справи "Лелас проти Хорватії" від 20.05.2010 року та "Тошкуце та інші проти Румунії" від 25.11.2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси ("справи "Онер`їлдіз проти Туреччини" та "Беєлер проти Італії").

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (справа "Лелас проти Хорватії").

Принципи, які знайшли розвиток і відображення в процедурних рішеннях ЄСПЛ, також закріплені і в Висновку Венеціанської комісії "За демократію через право" (Мірило правовладдя), ухвалений Венеціанською Комісією на 106-му пленарному засіданні 11-12 березня 2016 р. та схвалений Комітетом Міністрів на 1263-му засіданні 6-7 вересня 2016 року і Конгресом місцевих і регіональних влад Ради Європи на 31 - й сесії 19-21 жовтня 2016 року.

Зокрема, принцип легітимних очікувань є складовою загального принципу юридичної визначеності в праві Європейського Союзу, виведеного з національних систем права. Він так само виражає ідею, що органи публічної влади повинні не лише додержуватися приписів актів права, а й своїх обіцянок та пробуджених очікувань. Згідно з доктриною легітимних очікувань - ті, хто чинить добросовісно на підставі права, яким воно є, не повинні відчувати краху надій щодо своїх легітимних очікувань. Утім, нові ситуації можуть бути достатньою підставою для законодавчих змін, що спричиняють виникнення відчуття краху легітимних очікувань у виняткових випадках. Така доктрина застосовна не лише до законодавства, а й до рішень індивідуального характеру, що їх ухвалюють органи публічної влади (п. 61).

Щодо зобов`язання Державної міграційної служби України на підставі раніше поданих документів громадянином КНР ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 - видати посвідку на постійне місце проживання.

Постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 року №321 затверджено Порядок оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання.

Відповідно до п. 54 цього Порядку, видача іноземцеві або особі без громадянства посвідки здійснюється територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, а отже вимога про зобов`язання Державної міграційної служби України задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч.2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На підставі ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно зі ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Керуючись ст. ст. 9, 12, 139, 242, 246, 250, 251, 255, 295, 297 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області, Державної міграційної служби України, третя особа: Управління служби безпеки України в Одеській області про визнання протиправними дій, скасування рішення та зобов`язання видати посвідку - задовольнити частково.

Визнати протиправними дії Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області щодо скасування дозволу на імміграцію в Україну, виданий 22.07.2013 р. № 342012 громадянину КНР ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області про скасування дозволу на імміграцію в Україну, виданого 22.07.2013 р. за №342012 громадянину КНР ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , прийняте на підставі листа Управління Служби Безпеки України в Одеській області, отриманого Головним управління Державної міграційної служби в Одеській області 11.06.2018 р.

В задоволенні вимоги щодо зобов`язання Державної міграційної служби України на підставі раніше поданих документів громадянином КНР ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 - видати посвідку на постійне місце проживання - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Пунктом 15.5 розділу VII Перехідні положення КАС України від 03 жовтня 2017 року визначено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи зберігаються порядок подачі апеляційних скарг та направлення їх до суду апеляційної інстанції, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 року.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення

. ОСОБА_1 - адреса: АДРЕСА_1 , номер облікової картки платника податків НОМЕР_6

Головне управління Державної міграційної служби в Одеській області - адреса: вул. Преображенська, 44, м. Одеса, 65045, код ЄДРПОУ 37811384, телефон: 048)705-31-68, E-mail:od@dmsu.gov.ua

Державна міграційна служба України - вул. Володимирська, 9, м. Київ, 01001, код ЄДРПОУ 37508470, телефон: (044) 226 23 39 , (044) 278 49 98 , E-mail: infodmsu.gov.ua

Управління Служби безпеки України в Одеській області, ЄДРПОУ 20001645, адреса: 65045, м. Одеса, вул. Єврейська, 43, телефон (048) 725 33 23

Головуючий суддя Потоцька Н.В.

.