Рішення № 84895086, 01.10.2019, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

справа №1.380.2019.002561

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 жовтня 2019 року

м. Львів

Львівський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді – Сакалоша В.М.,

секретаря судового засідання – Гулкевича В.О.;

за участю: представника позивача – ОСОБА_1 ,

представника відповідача – Пасічник Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Держпраці у Львівській області про визнання протиправним та скасування наказу, -

в с т а н о в и в:

ОСОБА_2 (далі – ОСОБА_2 , позивач) звернувся з адміністративним позовом до Головного управління Держпраці у Львівській області (далі – ГУ Держпраці у Львівській області, відповідач), в якому просить визнати протиправним та скасувати наказ Державної служби України з питань праці «Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_2 » № 225-к від 03.05.2019.

Ухвалою судді від 24.05.2019 відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у березні 2019 року згідно наказу ГУ Держпраці у Львівській області, стосовно ОСОБА_2 , який обіймає посаду головного державного інспектора відділу з питань додержання законодавства застрахованих осіб, працевлаштування інвалідів, з питань дитячої праці та інших нормативно-правових актів Управління з питань праці ГУ Держпраці у Львівській області, було розпочато дисциплінарне провадження. 03.05.2019 оскаржуваним наказом за неналежне виконання посадових обов`язків, в частині безпідставного висновку про допущення ФОП ОСОБА_3 порушення ч.3 ст.24 Кодексу законів про працю України (далі –КЗпП України, що відображено у розділі ІІІ акта інспекційного відвідування та приписі про усунення виявлених порушень, у зв`язку з повторним вчиненням дисциплінарного проступку передбаченого п.5 ч.2 Закону України «Про державну службу», ОСОБА_2 оголошено попередження про неповну службову відповідність. Позивач вважає такий наказ незаконним, винесеним з грубими порушеннями Закону України «Про державну службу» та Порядку обліку та роботи з дисциплінарними справами, без урахування усіх обставин, що мають значення для його прийняття.

Позивач вважає, що у його діях відсутні ознаки дисциплінарного проступку, не встановлено усіх необхідних складових дисциплінарного проступку, а також даний наказ не містить жодних висновків про врахування обставин за яких був вчинений дисциплінарний проступок, результати оцінювання державної службової діяльності позивач, наявність заохочень та ставлення позивача до служби.

Крім того позивач зазначає, що в складених ним акті інспекційного відвідування та винесеному приписі, які стали підставою для проведення дисциплінарного провадження, були вказані порушення юридичною (фізичною) особою яка використовує найману працю вимог ч.3 ст.24 та ч. 3 ст.83 КЗпП України, а саме: працівники допускаються до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та без повідомлення державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу, а також не виплачено грошової компенсації за невикористану щорічну відпустку. У випадку позивача, предметом перевірки була скарга працівника на відмову працедавця укладати трудовий договір, натомість було укладено договір на виконання робіт за яким працедавець відмовився здійснювати розрахунок. Позивач, зокрема з посиланням на загальнодоступну інформацію вказує на те, що політика ГУ Держпраці впродовж 2019 року полягає у наданні критичної оцінки укладеним цивільно-правовим договорам між працівником та суб`єктом господарювання, який використовує найману працю.

ГУ Держпраці у Львівській області подало відзив на позовну заяву (вх.№21073 від14.06.2019). Відповідач зазначає, що дисциплінарний проступок за який позивачу було оголошено догану полягає у тому, що ОСОБА_2 допустив неналежне виконання посадових обов`язків в частині безпідставного висновку про допущенням ФОП ОСОБА_3 порушення ч.3 ст.24 КЗпП України в частині підміни трудових відносин цивільно-правовими. Відповідач зазначає, що в ході проведення дисциплінарного провадження з пояснень ФОП ОСОБА_3 встановлено, що між ним та ОСОБА_4 укладено договір, предметом якого є виконання індивідуально визначеної роботи. Крім того договором визначено, що він є цивільно-правовою угодою, а на правовідносини між ФОП ОСОБА_3 та ОСОБА_5 не поширюється дія норм трудового законодавства. В матеріалах інспекційного відвідування, зазначає відповідач, відсутні пояснення чи будь які інші докази, які б свідчили про фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору чи трудовий характер відносин що виникли у зв`язку з укладанням договору про виконання робіт.

Також відповідач вказує, що дисциплінарною комісією, у відповідності до вимог Закону України «Про державну службу», повно та об`єктивно з`ясовано усі обставини вчинення дисциплінарного проступку, враховано відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність.

ОСОБА_2 надав відповідь на відзив (вх. №21427 від 19.06.2019). Позивач повністю заперечує викладену у відзиві позицію. Зазначає, що в ході проведення дисциплінарного провадження жодні пояснення ОСОБА_2 щодо виявленого ним в ході інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_3 до уваги не взяті, більше того, відповідач прийшов до висновку, що відсутність оплати за наданим цивільно-правовим договором, сплати загальнообов`язкових платежів, податків та зборів є розірванням договору в односторонньому порядку. Позивач з посиланням на практику Веховного Суду вказує на те, що якщо робота, виконувана працівником на користь суб`єкта господарювання, збігається з видом його економічної діяльності, або є роботою з обслуговування його діяльності то робота такої особи повинна виконуватися на умовах трудового договору. Тому позивач вважає, що належно виконував свої службові обов`язки, зокрема і в частині висновку про допущення ФОП ОСОБА_3 порушення ч.3 ст.24 КЗпП України.

Крім того ГУ Держпраці були надані додаткові пояснення від 27.06.2019 вх.№22503 та 27.08.2019.

Ухвалою судді від 23.07.2019 без виходу до нарадчої кімнати було закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Також додаткові пояснення по суті спору були надані позивачем 27.08.2019 та від 20.09.2019 вх. №33806.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримала в повному обсязі, просила позов задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні проти позову заперечила з підстав викладених у відзиві та додаткових поясненнях.

Заслухавши доводи сторін, всебічно та повно дослідивши докази наявні в матеріалах справи, судом встановлені наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

Відповідно до направлення ГУ Держпраці у Львівській області №03.23-П від 13.02.2019, виданого на підставі наказу ГУ Держпраці у Львівській області №0323-П з метою розгляду звернення громадянина ОСОБА_5 інспектором праці Карпівим О.П. у період з 14.02.2019 по 15.02.2019 було проведене інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_3

Інспекційне відвідування здійснювалося на предмет перевірки дотримання вимог законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин, тривалості робочого часу, часу відпочинку , оплати праці, гарантії прав неповнолітніх та військовослужбовців за адресою здійснення ФОП ОСОБА_3 підприємницької діяльності – АДРЕСА_1 .

За результатами перевірки складено акт інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю №0877/593/АВ від 15.02.2019. Перевіркою було виявлено та відображено в акті порушення ч. 1 ст. 83 КЗпП України та зокрема, порушення ч. 3 ст. 24 КЗпП України: працівники, а саме: ОСОБА_5 , допускаються до роботи без укладення трудових договорів, оформлених наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку встановленому Кабінетом міністрів України.

В ході проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_3 було надано договір про виконання робіт №026 укладений між ФОП ОСОБА_3 та ОСОБА_5 , предметом якого є виконання індивідуально визначеної роботи, а саме: рихтувальні та малярні роботи т/з ЇЖ21251, ДНЗ 63893ТВ. Строк виконання робіт 10.12.2018 по 28.12.2018.

Інспектором було виявлено факт підміни трудових відносин цивільно-правовими.

На підставі виявлених в ході інспекційного відвідування порушень, Інспектором праці Карпівим О.П ОСОБА_6 було винесено припис про усунення виявлених порушень №ЛВ0877/593/АВ-П, яким зобов`язано ФОП ОСОБА_3 усунути порушення виявлені в ході інспекційного відвідування.

ФОП ОСОБА_3 подав заперечення на вищезазначені акт та припис. Вважає, що підписавши договір цивільно-правового характеру, сторони дійшли згоди щодо всіх його істотних умов, які не суперечать нормам чинного законодавства. Просив скасувати припис в частині підміни трудових відносин цивільно-правовими.

Відповідно до службової записки №3493/2 першому заступнику начальника ГУ Держпраці у Львівській області, начальником відділу з питань додержання законодавства застрахованих осіб, працевлаштування інвалідів, з питань дитячої праці та інших нормативно-правових актів, запропоновано скасувати пункт припису в частині порушення ч.3 ст. 24 КЗпП та розглянути питання щодо вжиття заходів дисциплінарного впливу до інспектора праці О. ОСОБА_7 .

Відповідно до службової записки першого заступника начальника ГУ Держпраці у Львівській області наданої начальнику ГУ Держпраці у Львівській області, за результатами розгляду скарги на припис винесено рішення від 15.03.2019 про скасування припису в частині порушення вимог ч. 3 ст. 24 КЗпП України. Як вбачається з службової записки, порушення відсутні, так як в його основу покладено аналіз договору про виконання робіт №026 укладеного між ФОП ОСОБА_3 та та ОСОБА_5 , що носить цивільно-правовий характер та свідчить про наявність цивільно-правових відносин.

Наказом ГУ Держпраці у Львівській області від 25.03.2019 №123-к відкрито дисциплінарне провадження, щодо ОСОБА_2 із здійсненням перевірки інформації викладеної у службовій записці №3902/1, та підготовкою подання за результатами розгляду справи.

З матеріалів дисциплінарної справи, копія якої наявна у матеріалах справи при підготовці подання досліджувалися, зокрема, службова характеристика, пояснення ФОП ОСОБА_3 , акт , припис, договір виконання робіт №026, пояснення ОСОБА_2 голові дисциплінарної комісії ГУ Держпраці у Львівській області від 23.04.2019 та начальнику ГУ Держпраці у Львівській області від 02.05.2019.

З висновку дисциплінарної комісії щодо обставин вчинення державним службовцем ОСОБА_2 дисциплінарного проступку від 24.04.2019 вбачається, що комісією встановлено, що ОСОБА_2 допустив неналежне виконання посадових обов`язківв частині безпідставного висновку про допущення ФОП ОСОБА_3 порушення КЗпП України, про що було складено та подано начальнику ГУ Держпраці у Львівській області відповідне подання.

Наказом ГУ Держпраці у Львівській області від 03.05.2019 №225 про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_2 оголошено йому попередження про неповну службову відповідність.

Не погоджуючись з даним наказом, вважаючи його протиправним та безпідставним ОСОБА_2 звернувся до суду з цим позовом.

Вирішуючи даний спір суд керується наступним.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 1 Закону України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності” державний нагляд (контроль) – діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Згідно з пунктами 1, 7 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 року № 96, Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов`язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

Пунктом 1 Положення про Головне управління (Управління) Державної служби України з питань праці в області, затвердженого наказом Міністерства соціальної політики України 27.03.2015 № 340 визначено, що Головне управління (Управління) Державної служби України з питань праці в області (далі - Управління Держпраці) є територіальним органом Державної служби України з питань праці, що їй підпорядковується. Серед основних завданнями Управління Держпраці, визначених в 3 Положення, зокрема, є: - реалізація державної політики у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб; - здійснення державного регулювання і контролю у сфері діяльності, пов`язаної з об`єктами підвищеної небезпеки.

Відповідно до частини 1 статті 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Частиною 2 вказаної статті передбачено, що центральні органи виконавчої влади здійснюють контроль за додержанням законодавства про працю на підприємствах, в установах і організаціях, що перебувають у їх функціональному підпорядкуванні, крім органів доходів і зборів, які мають право з метою перевірки дотримання податкового законодавства здійснювати такий контроль на всіх підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування.

Процедуру проведення Державною інспекцією України з питань праці та її територіальними органами перевірок додержання законодавства з питань праці, застосування статті 259 Кодексу законів про працю України встановлено Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року № 295 (далі - Порядок № 295).

Пунктом 2 цього Порядку передбачено, що державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці: Держпраці та її територіальних органів.

Відповідно до пункту 5 Порядку № 295 інспекційні відвідування проводяться, зокрема за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю.

Як вбачається з матеріалів справи інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_3 , здійснювалося позивачем саме за зверненням працівника – громадянина ОСОБА_5 стосовно трудової діяльності якого і були виявлені порушення відображені в акті перевірки, що і стали підставою для винесення оскаржуваного наказу про притягнення ОСОБА_2 до дисціплінарної відповідальності і оголошення йому попередження про неповну службову відповідність

Частиною першою статті 64 Закону України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII «Про державну службу» визначено, що за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

З іншого боку, частина перша статті 8 Закону України «Про державну службу» визначає, що державний службовець зобов`язаний, зокрема: забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки; виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України.

У силу вимог частини першої статті 65 Закону України «Про державну службу» підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Згідно з частиною другою цієї ж статті дисциплінарним проступком є зокрема, невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень;

Відповідно до частини першої статті 66 Закону України «Про державну службу» до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення:

1) зауваження;

2) догана;

3) попередження про неповну службову відповідність;

4) звільнення з посади державної служби.

Частиною першою статті 67 Закону України «Про державну службу» обумовлено, що дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов`язків.

За змістом частин першої, десятої, одинадцятої статті 69 вказаного Закону для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія). Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення. Суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів зобов`язаний прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати вмотивовану відмову протягом цього строку.

Рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб`єкта призначення. У рішенні, яке оформляється наказом (розпорядженням), зазначаються найменування державного органу, дата його прийняття, відомості про державного службовця, стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, вид застосованого дисциплінарного стягнення (частини перша, друга статті 77 Закону України «Про державну службу»).

З сукупного аналізу вищенаведених норм, випливає, що наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності повинен відповідати низці вимог, які за своєю природою випливають з необхідності повного та всебічного дослідження усіх обставин які стали причиною проведення дисциплінарного провадження, обрання того чи іншого виду стягнення передбаченого статтею 66 Закону України «Про державну службу» безпосередньо залежить від того, який саме дисциплінарний проступок вчинений державним службовцем.

Суд звертає увагу на те, що саме лише посилання в наказі на положення законодавства без належного наведення мотивів застосування певних норм права або незастосування інших норм при обранні виду дисциплінарного стягнення, а також ненаведення обставин вчинення дисциплінарного проступку, не є належним обґрунтуванням оскаржуваного наказу. До аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у своїй постанові від 12.08.2019 у справі №1340/4847.19.

Як уже встановлено судом, дисциплінарний проступок ОСОБА_2 полягає у винесенні припису про усунення виявлених порушень на основі висновку про допущення ФОП ОСОБА_3 порушення ч. 3 ст. 24 КЗпП України – а саме допущення працівника ( ОСОБА_5 ) до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно акту інспекційного відвідування ОСОБА_2 дійшов до вищезазначеного висновку, вважаючи, що наявний факт підміни трудових відносин цивільно-правовими.

Щодо цього суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Частиною першою статті 3 КЗпП України передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Визначення трудового договору міститься у статті 21 КЗпП України та означає угоду між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

За приписами статті 23 КЗпП України трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Тоді як Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у статті 626 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України). Так, вказаною нормою встановлено, що договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до статті 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

За приписами статті 902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Як вбачається з службової записки, подання та висновку, що слугували підставою для прийняття оскаржуваного рішення, на переконання відповідача, ОСОБА_2 безпідставно було встановлено порушення ФОП ОСОБА_3 норм трудового законодавства, оскільки між ним та ОСОБА_5 було укладено цивільний-правовий договір, який виключає факт виникнення трудових правовідносин.

Суд зазначає, що основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.

Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.

З аналізу наведених норм вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Проте, суд вважає за доцільно зазначити, договів укладений між ФОП ОСОБА_3 та ОСОБА_5 на строк з 10.12.18 до 28.12.18, тобто протягом цього часу ОСОБА_5 повинен бу виконати певну роботу самостійно організувавши її і виконуючи таку на власний ризик. Однак, як вбачається з пояснень, ФОП ОСОБА_3 , на які крім того не одноразово посилається відповідач у своїх запереченнях, підприємець вказує, що ОСОБА_5 не з`явився виконувати передбачену договором роботу 13.12.2018, тобто до закінчення терміну виконання робіт, що на переконання суду, свідчить про те, що ФОП Біраковським здійснювалося регулювання процесу організації трудової діяльності ОСОБА_5 .

Також варто зазначити, що за цивільно-правовим договором (договором підряду) оплачується не процес праці а її конкретні результати. Однак з наявного в матеріалах справи договору вбачається, що від не містить відомостей про те, який саме результат повинен передати виконавець замовнику, не визначено переліку завдань роботи, її обсягу, видів тощо, зазначено лише, що виконавець бере на себе зобов`язання за плату виконати рихтувальні та малярні роботи т/з ЇЖ21251, ДНЗ63893 ТВ.

Крім того, згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ФОП ОСОБА_3 вид діяльності за Кодом КВЕД 45.20, технічне обслуговування та ремонт автотранспортних засобів – зазначений як основний. Відповідно до договору ОСОБА_5 виконував рихтувальні та малярні роботи т/з ЇЖ21251, ДНЗ63893 ТВ, тобто цивільно-правовий договір передбачає виконання функцій, властивих саме найманому працівнику згідно класифікатора професій, а саме «авторемонтник» (код професії 7239, за Класифікатором професій ДК 003:2010), і спрямований не на досягнення кінцевого результату, а на процес виконання функцій.

Отже, якщо робота, виконувана працівником на користь суб`єкта господарювання, збігається з видом його економічної діяльності або є роботою з обслуговування його діяльності, то робота такої особи повинна виконуватись на умовах трудового договору.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 04.07.2018 у справі № 820/1432/17.

Окрім іншого при вирішенні спору суд керується наступними міркуваннями.

Цивільно-правові відносини передбачають виконання робіт за договором самостійно та на власний ризик підрядника. Однак, у даному випадку варто звернути увагу на специфіку передбачених договором №026 робіт. ОСОБА_5 згідно умов зазначеного договору мав виконувати роботи з рихтування та фарбування транспортного засобу. Виконання таких робіт потребує спеціальних знань для обрання способів використання матеріалів та інструментів, визначення стадій робочого процесу, характеристик та призначення кінцевої продукції та вимагають професійної підготовки.

Крім того, процес рихтування та фарбування потребує спеціального обладнання, доступу до електромереж та дотримання вимог техніки безпеки.

Приміщення де виконуються роботи подібного характеру повинні бути облаштовані відповідно до вимог законодавства у сфері техногенної та пожежної безпеки.

Також роботи з хімічними речовинами, які використовуються для виконання таких робіт (лаками, фарбами, розчинниками, тощо) є шкідливими, оскільки відбувається виділення токсичних речовин.

Доцільно зазначити, що при перевірці підприємств, установ, організацій, які займаються зазначеним видом діяльності необхідно також враховувати Вимоги до роботодавців щодо захисту працівників від шкідливого впливу хімічних речовин, затверджених Наказом МНС України 627 від 2.03.2012 р., Правил охорони праці на автомобільному транспорті, затверджених наказом МНСУ № 964 від 09.07.2012 р.

З наведеного вбачається, що згідно з умовами цивільно-правового договору укладеного між ФОП ОСОБА_3 та ОСОБА_5 , та обставинами встановленими під час розгляду даної адміністративної справи, останній був позбавлений можливості самостійно організовувати виконання роботи та забезпечувати отримання замовником певного результату.

У зв`язку з вищевикладеним, суд критично ставиться до тверджень позивач про те, що між ФОП ОСОБА_3 та ОСОБА_5 існують відносини, що регулюються в межах цивільно-правової угоди, на них не поширюється дія норм трудового законодавства і відсутній факт підміни трудових відносин цивільно-правовими.

У розумінні ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Закріплений у ч. 1 ст. 9 КАС України принцип змагальності сторін передбачає, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 2 ст. 73 КАС України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Частиною 2 статті 77 КАС України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В процесі розгляду справи відповідачем не надано належних та достатніх доказів того, що оскаржуваний наказ був винесений з додержанням вимоги законодавства, щодо повного та всебічного з`ясування та дослідження усіх наявних обставин, що стали причиною для обрання дисциплінарного стягнення.

Згідно з ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

З огляду на викладене, суд вважає, що позовні вимоги є підставними та обґрунтованими, а тому позов підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з матеріалів справи позивачем за подання даного позову сплачено судовий збір у розмірі 768, 40 грн.

Крім того позивачем заявлено вимогу про відшкодування витрат на правничу (правову) допомогу у розмірі 20000,00 грн..

Відповідно до ст.132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи, а саме: витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; 3) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; 4) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 5) пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Частиною 7 статті 139 КАС України передбачено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

До матеріалів справи долучено копії документів на підтвердження заявлених витрат, а саме: договір про надання правничої (юридичної) допомоги від 20.05.2019 №13/05/19, також акт прийняття- передачі наданих послуг від 17.09.2019 та прибутковий касовий ордер №7 від 17.09.2019.

З огляду на наведене, суд приходить до висновку про наявність підстав для відшкодування позивачу заявлених витрат.

Керуючись ст.ст. 72, 73, 114, 115, 117, 241, 248, 256, 294, 295, пп. 15.5 п.15 розділу VII «Перехідні положення» КАС України, суддя –

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ Державної служби України з питань праці «Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_2 » № 225-к від 03.05.2019.

Стягнути на користь ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 ; ІПН НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпраці у Львівській області (79005, м. Львів, площа Міцкевича, 8; ЄДРПОУ 39778297) судовий збір у сумі 768 (сімсот шістдесят вісім) грн. 40 коп.

Стягнути на користь ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 ; ІПН НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпраці у Львівській області (79005, м. Львів, площа Міцкевича, 8; ЄДРПОУ 39778297) витрати на професійну правову допомогу в сумі 20000 (двадцять тисяч) грн. 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до суду апеляційної інстанції через Львівський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 10.10.2019.

Суддя В.М. Сакалош