Вирок № 84893535, 08.10.2019, Павлоградський міськрайонний суд Дніпропетровської області

Справа № 185/3520/18

Провадження № 1-кп/185/127/19

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 жовтня 2019 року м.Павлоград

Дніпропетровської області

Павлоградський міськрайонний суд Дніпропетровської області у складі:

Головуючого - судді Щербини О.О.,

за участю секретаря - Редьки Ю.І.,

прокурора - Підшивайла М.В.,

обвинуваченого - ОСОБА_1 ,

захисника - адвоката Залізко В.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області кримінальне провадження від 01 лютого 2018 року № 12018040370000787 за обвинуваченням:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця село Богуслав Павлоградського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, одруженого, який має на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який працює на шахті «Дніпровська» ШУ «Дніпровське» УПР-3 прохідником, з повною середньою технічною освітою, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України, -

В С Т А Н О В И В :

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України, тобто у незаконному придбанні, зберіганні, з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, вчиненого повторно, за таких обставин

ОСОБА_1 , маючи злочинний умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, та їх незаконний збут, при невстановлених слідством обставинах незаконно придбав подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору у загальній кількості 63,193гр., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабіс, обіг якого заборонений та усвідомлюючи, що вищезазначена подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якої заборонений – каннабіс, розфасував їх в газетні згортки та прозорі сліп-пакети однакової форми та почав незаконно зберігати їх в салоні свого автомобіля марки ВАЗ-21112 реєстраційний номер НОМЕР_1 та за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 з метою подальшого незаконного збуту між мешканцями м. Павлограда Дніпропетровської області.

07.03.2018 року, близько о 12:40 годині, ОСОБА_1 під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, із корисливої зацікавленості та з метою отримання прибутку як основного джерела існування, при проведенні оперативної закупки, знаходячись в салоні автомобіля ВАЗ-21112 реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився в районі вул. Перштравневої с. Богуслав Павлоградського району Дніпропетровської області, пересипавши подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору з газетного згортка в прозорий сліп-пакет та незаконно збув – продав оперативному закупнику ОСОБА_3 прозорий сліп-пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору у кількості 2,733гр., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - каннабіс, за 150 гривень (купюрами номіналом 50 грн. серії СС 2828046, 50 грн. серії СЗ 6355682, 50 грн. серії УЕ 9113238), отримавши за її продаж прибуток.

07.03.2018 року, о 12:47 годині, ОСОБА_3 після придбання особливо небезпечного наркотичного засобу каннабіс, вийшов з салону автомобіля ВАЗ-21112 реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився в районі вул. Перштравневої с. Богуслав Павлоградського району Дніпропетровської області, попрямував до занедбаного ангару, який розташований на торці Будинку культури за адресою: с. Богуслав Павлоградського району Дніпропетровської області вул. Центральна 64, де добровільно видав співробітникам поліції, в присутності понятих, прозорий сліп-пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору у кількості 2,733гр., яка .є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений – каннабіс. Маса каннабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 2,624гр.

Крім того, 07.03.2018 року, в період часу з 15.45 години до 16.59 години, співробітниками поліції, під час санкціонованого обшуку автомобіля ВАЗ-21112 реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився напроти буд.10 по вул.. Гагаріна м. Павлограді Дніпропетровської області, в ході проведення особистого обшуку речей ОСОБА_1 у лівій внутрішній кишені одягнутої на нього куртки виявлено грошові кошти, в сумі 150 гривень номіналом 50 грн. серії СС 2828046, 50 грн. серії СЗ 6355682, 50 грн. серії УЕ 9113238, які були здобуті ОСОБА_1 злочинним шляхом - від незаконного збуту наркотичних засобів, що мало місце 07.03.2018 року.

Після просвітлення вказаних грошових купюр, а також долоней рук ОСОБА_1 люмінесцентною лампою, висвітились плями жовтого кольору на вказаних грошових коштах, а також на долонях та пальцях правої руки ОСОБА_1 .

Крім того, на переконання органу досудового розслідування, ОСОБА_1 , продовжуючи свою злочинну діяльність, маючи злочинний умисел на повторне незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, при невстановлених слідством обставинах, незаконно придбав подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору загальною масою 63,193 г та усвідомлюючи, що вона є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабіс, обіг якого заборонений, розфасував її в газетні згортки та поліетиленові сліп-пакети однакової форми та почав незаконно зберігати їх в салоні свого автомобіля марки ВАЗ-21112 реєстраційний номер НОМЕР_1 та за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 з метою подальшого незаконного збуту між мешканцями м. Павлограда Дніпропетровської області

07.03.2018 року, близько о 12:40 годині, ОСОБА_1 , під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, із корисливої зацікавленості та з метою отримання прибутку як основного джерела існування, при проведенні оперативної закупки, знаходячись в салоні автомобіля ВАЗ-21112 реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився в районі вул. Перштравневої с. Богуслав Павлоградського району Дніпропетровської області, пересипавши подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору з газетного згортка в прозорий сліп-пакет та незаконно збув – продав оперативному закупнику ОСОБА_3 прозорий сліп-пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору у кількості 2,733гр., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - каннабіс, за 150 гривень отримавши за її продаж прибуток, а залишену частину незаконно придбаної подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору загальною масою 60.46 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабіс, обіг якого заборонений, незаконно повторно зберігав в салоні свого автомобіля марки ВАЗ-21112 реєстраційний номер НОМЕР_1 та за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 у однакових прозорих сліп-пакетах та газетних згортках з метою подальшого збуту між мешканцями м. Павлограда.

Далі, 07.03.2018 року, в період часу з 15.45 години до 16.59 години, співробітниками поліції в ході санкціонованого обшуку автомобіля марки ВАЗ-21112 реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_1 , та який на момент обшуку знаходився напроти будинку № 10 по вул. Гагаріна м. Павлограду Дніпропетровської області, в присутності понятих, в салоні автомобіля, між сидіннями, знайшли чоловіче портмоне синього кольору, в якому знайдено два прозорих однакових сліп-пакети з подрібненими речовинами рослинного походження зеленого кольору, один поліетиленовий сліп-пакет з речовиною біло-жовтого кольору. В сумці сірого кольору знайшли газетний згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору. Під заднім килимком в салоні автомобіля біля задніх пасажирських сидінь знайшли газетний згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору.

07.03.2018 року, в період часу з 18.40 години до 19.27 години, співробітниками поліції в ході санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , в присутності понятих в коридорному приміщенні квартири, в меблевій стінці на верхніх антресолях, у картонній коробці знайдені 18 (вісімнадцять) прозорих однакових сліп-пакетів з подрібненими речовинами рослинного походження зеленого кольору, великий прозорий сліп-пакет в якому знаходиться упаковка порожніх прозорих сліп-пакетів однакової форми.

Виявлені речовини масою 2.788 г, 2.776 г, 0,227 г, 3,624 г, вилучені з автомобіля, який належить ОСОБА_1 , є наркотичним засобом – каннабісом. Каннабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса канна бісу (в перерахунку на висушену речовину) складає відповідно 2.676 г, 2/, 665 г, 0/.218 г, 3,479 г.

Речовини масою 2,834 г, 2,784 г, 2,942 г, 2,783 г, 2,899 г, 2,998 г, 2,778 г, 2,739 г, 2,835 г, 2,847 г, 2, 848 г, 2,787 г, 2,887 г, 2, 785 г, 2,877 г, 2. 789 г, 2, 789 г, 2, 844 г, вилучені під час проведення обшуку за адресою АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_1 , є наркотичним засобом – каннабісом. Каннабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса каннабісу (в перерахунку на висушену речовину) складає відповідно 2,721 г, 2,673 г, 2,824 г, 2,672 г, 2,783 г, 2,878 г, 2.667 г, 2,629 г, 2,722 г, 2,733 г, 2,734 г, 2,676 г, 2/,772 г, 2,674 г, 2, 762 г, 2,677 г, 2, 677 г, 2, 730 г.

Суд констатує, що у судовому засіданні сторонам кримінального тпровадження було забезпечено передбачені ст. 22 КПК України права, щодо змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів, а також у доведенні перед судом їх переконливості.

Так, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 свою провину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України не визнав, зазначив, що вважає себе винним за ст.309 КК України, та дав показання про те, що в травні 2014 року, оскільки на той час він періодично вживав метамфетамін, у малознайомої особи, за дешево, без мети збуту, а за для власного вживання, він придбав каннабіс, розфасований в прозорі слік-пакети.

Даний наркотичний засібвін залишив при собі, возив та зберігав його у себе вдома, не маючи на меті збут, а з метою власного периодичного вживання.

07.03.2018 року, о 15.45 годині його затримали співробітники поліції та під час санкціонованого обшуку його автомобіля ВАЗ-21112 реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився напроти буд.10 по вул.. Гагаріна м. Павлограду Дніпропетровської області та особистого обшуку його речей у лівій внутрішній кишені одягнутої на нього куртки виявили грошові кошти, в сумі 150 гривень, а в другій кишені грошові кошти в сумі 3066 грн., а також стік-пакети з наркотичним засобом.

Також, 07.03.2018 року, в період часу з 18.40 години до 19.27 години співробітниками поліції було проведено обшук за місцем його мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де в присутності понятих, в коридорному приміщенні квартири, в меблевій стінці на верхніх антресолях, у картонній коробці були знайдені 18 прозорих однакових сліп-пакетів з канабісом, великий прозорий сліп-пакет в якому знаходиться упаковка порожніх прозорих сліп-пакетів однакової форми. Дані сліп-пакети він добровільно видав працівникам поліції, він їх зберігав для власного вживання вже у фасованому вигляді, тобто у тому ж вигляді у якому й придбав зазначений наркотичний засіб у м.Дніпрі..

Додав, що висунуте йому обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України є не доведеним та не підтвердженим належним чином.

Зокрема, на зустріч з особою на ОСОБА_4 ім`я ОСОБА_5 він їздив у с.Богуслав Павлоградського району за для того, аби отримати від того повернення боргу. Під час зустрічі останній поклав йому щось у кишеню. Він вважав, що то є повернення боргу. Одночасно його затримала поліція, зазначені кошти вилучили, та виявилося, що гроші є поміченими.

Вказує, що зазначаючи про те, що зберігаючи наркотичні засоби в себе вдома він таким чином мав на меті «підзаробити» - він обмовив себе, оскільки зберігав канабіс за для власного вживання.

Державний обвинувач у справі, напроти, вважав, що учинення обвинуваченим ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України повністю підтверджується показаннями свідків ОСОБА_6 та особи, яка під вигаданим прізвищем ОСОБА_3 проводила оперативну закупівлю наркотичного засобу, протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, актом огляду покупця і вручення йому грошей, протоколом про результати контролю за вчиненням злочину, протоколом результатів аудіо та відео контролю, протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, а також відеозапис на картах пам`яті, висновками експертиз.

Інших доказів винуватості ОСОБА_1 у вчиненні зазначеного злочину прокурор не навів та не надав суду.

Перевіряючи надані стороною обвинувачення докази суд встановив таке.

Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні зазначив, що 07.03.2018 року близько 12:40 години, він був присутній в якості понятого при проведенні оперативної закупки, в районі вул. Першотравневої с. Богуслав Павлоградського району Дніпропетровської області Працівники поліції в присутності його та ще одного чоловіка провели огляд речей чоловіка який мав проводити закупку наркотичних засобів, і при огляді сторонніх речей, наркотичних засобів і грошових коштів у нього виявлено не було. Потім йому співробітниками поліції були вручені гроші в сумі 150 грн. купюрами номіналом по 50 грн. Чоловік пішов до автомобіля ВАЗ-21112 та сів до салону.

Далі, 07.03.2018 року, о 12:47 годині, даний чоловік, вийшов з салону автомобіля ВАЗ-21112, попрямував до занедбаного ангару, який розташований на торці Будинку культури в АДРЕСА_3 . АДРЕСА_2 району по вул. Центральна 64, де добровільно видав співробітникам поліції в їх присутності, прозорий сліп-пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору.

Після цього, 07.03.2018 року, в період часу з 15.45 години до 16.59 години, він був присутній в якості понятого в ході санкціонованого обшуку даного автомобіля ВАЗ-21112, який знаходився напроти буд. 10 АДРЕСА_4 вул.. Гагаріна м. Павлограду Дніпропетровської області та в ході проведення особистого обшуку речей обвинуваченого у того, в кишені одягнутої на нього куртки виявлено грошові кошти, в сумі 150 гривень номіналом по 50 грн. та ще інші грошові кошти, суму яких він не пам`ятає.

Після просвітлення вказаних грошових купюр, а також долоней рук ОСОБА_1 люмінесцентною лампою, висвітились плями жовтого кольору на вказаних грошових коштах, а також на долонях та пальцях правої руки ОСОБА_1 .

Крім того, 07.03.2018 року в період часу з 18.40 години до 19.27 години він був понятим санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_1 - АДРЕСА_1 , де ОСОБА_1 в присутності понятих було запропоновано добровільно видати наркотичні засоби, що він і зробив в коридорному приміщенні квартири, та видав 18 (вісімнадцять) прозорих однакових сліп-пакетів з подрібненими речовинами рослинного походження зеленого кольору.

Особа, яка проводила під вигаданими даними ОСОБА_3 оперативну закупівлю наркотичного засобу, дала в судовому засіданні наступні показання.

Даний свідок, який був допитаний урежимі, що унеможливлює його ідентифікацію пояснив, що йому на мобільний телефон подзвонів співробітник поліції та запропонував провести закупку наркотичного засобу.

Він є особою, що вживає наркотики, однак він не притягався як до адміністративної, так і до кримінальної відповідальності, та не був судимий за вчинення злочинів, пов`язаних саме з незаконним обігом наркотичних засобів.

Прибувши до міськвідділу поліції, в службовому кабінеті йому було запропоновано співробітниками поліції провести оперативну закупівлю наркотичного засобу у ОСОБА_1 , на що він відповів згодою, про що він написав власноруч розписку. Йому сказали, що він буде проводити оперативну закупівлю наркотичного засобу під псевдонімом « ОСОБА_3 », а про дату її проведення йому повідомлять пізніше в телефонному режимі.

ОСОБА_1 він знає як особу, з якою він раніше вживав наркотичні засоби.

07.03.2018 року він зателефонував ОСОБА_1 та просив продати йому наркотичний засіб на що останній погодився та сказав де вони можуть зустрітись.

Після цього, працівники поліції в присутності понятих провели огляд його речей. Сторонніх речей, наркотичних засобів і грошових коштів у нього виявлено не було. Потім йому співробітниками поліції були вручені гроші в сумі 150 грн. купюрами номіналом по 50 грн., номери купюр були переписані, про що був складений відповідний протокол, де він розписався. Він гроші поклав до правої кишені. Та поїхав на зустріч з ОСОБА_1

07.03.2018 року близько о 12:40 годині ОСОБА_1 , знаходячись в салоні автомобіля ВАЗ-21112 реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився в районі вул. Перштравневої с. Богуслав Павлоградського району Дніпропетровської області, продав йому прозорий сліп-пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору за 150 гривень.

Набутий стік-пакет з коноплею він поклав до кишені і пішов до працівників поліції. Після цього, в присутності понятих, він дістав з кишені стік-пакет з коноплею та видав його працівникам поліції і пояснив, що дана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом і купив він його у ОСОБА_1 в салоні автомобіля ВАЗ-21112 реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився в районі вул. Перштравневої с. Богуслав Павлоградського району Дніпропетровської області за 150 грн., які були вручені йому співробітниками поліції.

Згорток з коноплею був оброблений якимось порошком і з нього було вилучено слід пальця руки, який був перекопійований на відрізок скотчу і наклеєний на лист паперу, упакований в конверт. В його присутності і присутності понятих стік-пакет з коноплею був покладений в поліетиленовий пакет і опечатаний биркою, де він розписався. Також було складено протокол оперативної закупки, де він також розписався. Оперативну закупівлю наркотичного засобу проводили добровільно, за його згодою.

Перевіривши зазначені докази з точки зору їх достатності, достовірності, допустимості та належності суд приходить до висновку, що вищевказані докази, які наведені прокурором на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України, не доводять вчинення останнім зазначених інкримінованих злочинів.

При цьому суд виходить з такого.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне відстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод, і законних інтересів, засобами, передбаченими цим Кодексом.

Зі змісту ст. 91 КПК України слідує, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення тощо.

Обов язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, у відповідності до положень ч. 1 ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора.

Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозвязку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Положеннями ст. 85 КПК України передбачено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Обвинувачення, що пред`являється ОСОБА_1 ґрунтується в цілому на результатах, отриманих внаслідок проведення оперативної закупки, яка була здійснена в порядку контролю за злочином, передбаченим п.2 ч.1ст.271 КПК України.

Відповідно до п. 2.3, п. 2.6 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. У постанові при прийняття рішення щодо проведення негласної слідчої(розшукової) дії зазначається строк її проведення.

Пункт 4.1 Інструкції передбачає, що протокол про хід і результати проведеної негласної слідчої дії (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньої участі. До протоколу долучаються додатки відповідно п.4.7. Фіксація результатів негласної слідчої дії повинна здійснюватися таким чином, щоб завжди була можливість експертним шляхом встановити достовірність цих результатів.

Згідно п. 3.3.2 у випадку коли матеріали ОРС були використані як приводи та підстави для початку досудового розслідування, доручення про проведення негласної слідчої дії, як правило надається оперативному підрозділу, який виявив злочин. Під час проведення негласних слідчих дій, оперативний підрозділ який виконує доручення, не має права виходити за межі доручень слідчого, як передбачено п. 3.10.

Відповідно до п.5.9, п.5.27, п. 5.30 Інструкції, після завершення проведення негласних слідчих дій матеріальні носії інформації підлягають розсекречуванню, після чого приймається рішення про їх долучення до кримінального провадження у встановленому КПК порядку. До розсекречених матеріалів доступ надається разом з іншими матеріалами досудового слідства в порядку ст. 290 КПК України.

Однак, судовим розглядом справи ОСОБА_1 встановлено, що зазначені докази, отримані за наслідком проведення НСРД обвинуваченому та його захиснику на досудовому слідстві, під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження з незрозумілих причин не відкривалися.

Разом з тим, у відповідності до ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них як докази.

Наведене свідчить про те, що суд позбавлений можливості під час розгляду справи враховувати вказані докази, отримані під час досудового розслідування за наслідками проведення НСРД, а також похідні від зазначених дій як допустимі, оскільки, згідно ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Такий висновок стосується , зокрема, таких доказів, як акт огляду покупця і вручення йому грошей, протокол про результати контролю за вчиненням злочину, протокол результатів аудіо та відеоконтролю за та акт огляду покупця і протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, а також відеозапис на картах пам`яті, та похідних від зазначених процесуальних дій – протоколу впізнання особи за фотознімками, експертних висновків, тощо.

При цьому суд констатує, що стороною обвинувачення порушені також і вимоги ст. 253 КПК України , оскільки, як встановлено судовим розглядом справи обвинувачений та його захисник письмово, не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом, не були повідомлені про проведення вказаних негласних слідчих (розшукових) дій, що тимчасово обмежували конституційні права особи що притягається до кримінальної відповідальності.

Звертає на себе увагу й той факт, що оперативна закупка наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_1 07.03.2018 року також була проведена з грубим порушенням вимог чинного кримінально-процесуального законодавства України.

Так, згідно ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину, однією із форм якого є оперативна закупка, може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин. Порядок і тактика проведення контрольованої оперативної закупки визначається Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», Законом України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5 «Про затвердження Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні».

Згідно із п.1.11.2 зазначеного Наказу аудіо-, відеоконтроль особи (ст.260 КПК України) полягає в негласній (без відома особи) фіксації та обробці із використанням технічних засобів розмови цієї особи або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з її діяльністю або місцем перебування тощо.

Пункт 4.1 Наказу Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5 передбачає, що протокол про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньої участі, в інших випадках - уповноваженим працівником оперативного підрозділу, і повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження.

Згідно із ч.2 ст.104 КПК України у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі.

Стаття 252 КПК України передбачає, що фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цих Кодексом.

За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів.

Згідно із ч.3 ст.252 КПК України протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору.

Натомість, в порушення вказаних вимог закону протоколи про результати аудіо-, відеоконтролю за особою (а.к.п.38, 39) були складено стосовно обвинуваченого лише через 5 днів після проведення негласної слідчої дії (за епізодом оперативної закупки у ОСОБА_1 від 07.03.2018 року).

Під судового розгляду справи, перевірки наданих сторонами доказів та з`ясування фактичних обставин справи судом встановлено, що 07.03.2018 року ОСОБА_1 було фактично затримано працівниками поліції, оскільки його вільне пересування та інші передбачені Конституцією України права та свободи було обмежені.

У відповідності до ч.4 ст. 208 КПК України, уповноважена особа яка здійснила затримання особи має роз`яснити затриманій особі права, передбачені цією нормою, в тому числі і право на правову допомогу та скласти відповідний протокол.

Вказаних вимог закону дотримано не було, а права обвинуваченого з цього приводу також були порушені.

Згідно ст. 209 КПК України, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою особою.

В даному випадку, навіть у разі відсутності у посадових осіб повноважень на здійснення затримання ОСОБА_1 , прибувший на місце події слідчий ОСОБА_8 , мала негайно скласти протокол затримання обвинуваченого, роз`яснити йому процесуальні права та забезпечити захисником, після чого здійснювати обшук автомобіля.

Разом з тим, складання протоколу затримання ОСОБА_1 тим же слідчим не зрозуміло коли – чи то 07 березня 2018 року, чи то 17.03.2018 року, відбувалося вже лише о 22 год.15 хвл. в приміщенні службового кабінету № 108 СВ Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області.

Отже, в судовому засіданні підтверджені доводи обвинуваченого, про те, що незважаючи на його фактичне затримання в денний час 07 березня 2018 року, протокол затримання не складався, процесуальні права, в тому числі право на правову допомогу йому не роз`яснювалось., хоча, в той же час, в період з 15.45 до 16.59 год) проводилась самостійна процесуальна дія - обшук автомобіля, він був затриманий працівниками поліції та приймав участь у зазначеній слідчій дії. ( протокол від 07.03.2018 р. а.п.71)

Зазначене, поза всяким сумнівом, є порушенням права обвинуваченого ОСОБА_1 на захист, гарантований ч.4 ст. 208 КПК України.

За таких обставин, протокол обшуку автомобіля, в якому перебував ОСОБА_1 від 07.03.2018 року також слід визнати недопустимим доказом у справі, як і похідний від зазначеної процесуальної слідчої дії доказ, а саме експертний висновок в частині, що підтвердив приналежність вилученої з авто речовини рослинного походження до наркотичного засобу канабіс.

Відповідно до ст.62 Конституції України усі припущення щодо доведеності вини обвинуваченого тлумачаться на користь особи.

Вказане є підставою вважати недоведеною в передбачений законом спосіб вини ОСОБА_1 по епізоду за яким він обвинувачується за ч. 2 ст. 307 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є: незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, вчинене повторно.

В зв`язку з тим, що стороною обвинувачення у судовому засіданні не надано будь-яких інших доказів на спростування позиції обвинуваченого ОСОБА_1 про те, що виявлені та вилучені у нього наркотичні засоби він незаконно придбав та зберігав без мети збуту, а для власного вживання, дії останнього необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.309 КК України, оскільки судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_1 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України за наступних обставин.

ОСОБА_1 , маючи злочинний умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, при невстановлених слідством та судовим розглядом часу та інших обставин, в м.Дніпрі, незаконно придбав у незнайомої особи подрібнену та розфасовану у 18 сліп-пакетів речовину рослинного походження зеленого кольору загальною масою 51.045 г та усвідомлюючи, що вона є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабіс, обіг якого заборонений, став незаконно зберігати її у зазначеному виді за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 з метою власного вживання, без мети збуту.

07.03.2018 року, в період часу з 18.40 години до 19.27 години, співробітниками поліції в ході санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , в присутності понятих в коридорному приміщенні квартири, в меблевій стінці на верхніх антресолях, у картонній коробці були виявлені та вилучені 18 (вісімнадцять) прозорих однакових сліп-пакетів з подрібненими речовинами рослинного походження зеленого кольору.

Зазначені обставини підтверджуються такими доказами.

Показаннями обвинуваченого ОСОБА_1 про те, що в зв`язку з тим, що він періодично вживав канабіс шляхом куріння та «метамфетамін» він в певний час, більш точної дати не пам`ятає, в м. Дніпрі, придбав у незнайомої особи канабіс, який був розфасований у 18 сліп пакетів. Вказаний наркотичний засіб в тому ж вигляді він приніс за місцем проживання та зберігав його до часу проведення обшуку для власного вживання, без мети збуту. Під час обшуку зазначений наркотичний засіб було вилучено.

Додав, що вилучений під час обшуку інший великий сліп пакет з маленькими сліп пакетами в собі, є засобами, що належать його донці, яка зберігає в них матеріал, що використовується нею за для плетіння бісером.

Понятий, свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні також підтвердив виявлення та вилучення під час проведення обшуку житла обвинуваченого 18 сліп-пакетів з канабісом.

Протоколом обшуку від 07 березня 2018 року також належним чином зафіксовано виявлення та вилучення за місцем проживання ОСОБА_1 18 сліп пакетів з наркотичним засобом канабіс.

Експертним висновком встановлено, що речовини масою 2,834 г, 2,784 г, 2,942 г, 2,783 г, 2,899 г, 2,998 г, 2,778 г, 2,739 г, 2,835 г, 2,847 г, 2, 848 г, 2,787 г, 2,887 г, 2, 785 г, 2,877 г, 2. 789 г, 2, 789 г, 2, 844 г, вилучені під час проведення обшуку за адресою АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_1 , є наркотичним засобом – каннабісом. Каннабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса каннабісу (в перерахунку на висушену речовину) складає відповідно 2,721 г, 2,673 г, 2,824 г, 2,672 г, 2,783 г, 2,878 г, 2.667 г, 2,629 г, 2,722 г, 2,733 г, 2,734 г, 2,676 г, 2/,772 г, 2,674 г, 2, 762 г, 2,677 г, 2, 677 г, 2, 730 г.

Аналізуючи та співставляючи досліджені у судовому засіданні докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_1 , суд робить висновок про те, що обвинувачений ОСОБА_1 винний у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

Зазначений висновок підтверджується сукупністю наведених вище доказів, які в зазначеній частині були зібрані без порушення вимог КПК та Конституції України, є належними, достатніми, та допустимими.

Натомість, один лише факт вилучення у обвинуваченого наркотичного засобу у фасованому виді, не є достатнім та беззаперечним доказом його провини за ст.307 КК України, оскільки не спростовує, як і інші докази, доводи обвинуваченого про те, що він придбав зазначений наркотичний засіб вже у фасованому виді, не за для збуту, а з метою власного вживання.

Крім того, зі змісту рішень Європейського суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» (п. 45), у справі «Авшар проти Туреччини» (п. 282), у справі «Веренцов проти України» (п.86), що є частиною національного законодавства України випливає, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів. Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність.

Обвинувальний вирок може бути ухвалений тільки при умові надання стороною обвинувачення достатньої сукупності достовірних доказів, якими обґрунтовується доведеність всіх обставин, які підлягають встановленню у конкретному кримінальному провадженню. Винуватість обвинуваченого повинна бути доказана з переконливістю та безсумнівністю і підтверджена сукупністю належних, допустимих та достовірних (безсумнівно істинних) доказів.

Відтак, дії обвинуваченого ОСОБА_1 необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 307 КК України та правильно кваліфікувати за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.

При призначенні виду і розміру покарання суд, у відповідності до ст.ст.65-67 КК України враховує, що обвинувачений ОСОБА_1 підлягає покаранню за вчинене кримінальне правопорушення середньої тяжкості, раніше не притягався до кримінальної відповідальності.

Пом`якшувальними обставинами суд визнає відсутність у обвинуваченого кримінального минулого, визнання своєї провини у об`ємі скоєного, позитивну характеристику, наявність на утриманні у обвинуваченого малолітньої дитини - доньки ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Обтяжливих обставин не встановлено.

Беручи до уваги той факт, що обвинувачений ОСОБА_1 раніше не був судимий, вперше притягається до кримінальної відповідальності, має родину та постійне місце проживання, працює на шахті, враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_1 не має підозри в інших кримінальних провадженнях, в період після вчинення злочину, протягом майже півтора роки, вів законослухняний спосіб життя, суд приходить до висновку, що виправити обвинуваченого ОСОБА_1 можливо шляхом призначення йому покарання за ч.1 ст.309 КК України у вигляді позбавлення волі, в межах санкції, передбаченої вказаною статтею, але умовно, із застосуванням положень передбачених ст.ст.75,76 КК України.

Також, у відповідності до ч.2 ст. 124 КПК України, з ОСОБА_1 необхідно стягнути на користь держави документально підтверджені процесуальні витрати на залучення експерта у сумі 4004 грн. 00 коп.

Доля речових доказів має бути вирішена у відповідності до ст.100 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 368, 370, 371, 374 КПК України, суд -

У Х В А Л И В :

ОСОБА_1 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

ОСОБА_1 призначити покарання за ч.1 ст.309 КК України у вигляді позбавлення волі строком три роки

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_1 від відбуття призначеного за цим вироком покарання у вигляді позбавлення волі строком три роки з іспитовим терміном один рік.

Зобов`язати ОСОБА_1 , у відповідності до п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_1 до набрання вироком чинності не обирати.

Стягнути з ОСОБА_1 , на користь держави документально підтверджені процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 4004 /чотири тисячі чотири/ гривні. 00 коп.

Зняти накладений ухвалою слідчого судді Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 березня 2018 року арешт на автомобіль «ВАЗ-21112» чорного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2 , легковий універсал-8, кузов номер НОМЕР_3 .

Зняти арешт накладений нагрошові кошти в сумі 3066 (три тисячі шістдесят шість) гривень, які були вилучені 07.03.2018 року в ході проведення санкціонованого обшуку у ОСОБА_1 ухвалою слідчого судді Паволоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 березня 2018 року.

Речові докази:

- грошові кошти в сумі 150 (сто п`ятдесят) гривень, які були вилучені 07.03.2018 року під час проведення особистого обшуку речей ОСОБА_1 при проведенні санкціонованого обшуку автомобіля марки ВАЗ-21112 реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився напроти буд. 10 по вул. Гагаріна м. Павлограда, котрі зберігаються в поліетиленовому пакеті (файл) в опечатоному вигляді в УФЗБО ГУНП в Дніпропетровській області – конфіскувати у дохід держави;

- грошові кошти в сумі 3066 (три тисячі шістдесят шість) гривень, які були вилучені 07.03.2018 року під час проведення особистого обшуку речей ОСОБА_1 при проведенні санкціонованого обшуку автомобіля марки ВАЗ-21112 реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився напроти буд. 10 по вул. Гагаріна м. Павлограда, котрі зберігаються в поліетиленовому пакеті (файл) в опечатоному вигляді в УФЗБО ГУНП в Дніпропетровській області – повернути за належністю Базарному ОСОБА_11 /квитанція № 000611;

- відбитки пальців руки, вилучені з предметів з наркотичним засобом каннабіс та психотропною речовиною метамфетамін в ході проведення санкціонованих обшуків автомобіля марки ВАЗ-21112 реєстраційний номер НОМЕР_1 та кв. 43 буд. АДРЕСА_5 вул. Войнової м. Павлограда у ОСОБА_1 – зберігати в матеріалах кримінального провадження.

- пакет № 1 із полімерного матеріалу (сейф-пакет) за № 3571260, в якому міститься пакет із полімерного матеріалу, в якому знаходиться порошкоподібна речовина світло-лазурного кольору масою 0.3662 гр.(об`єкт), пакет № 2 під номером 3574447, в якому знаходиться пакет із полімерного матеріалу, який містить подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору масою 2,633гр.(об`єкт 2), пакет № 3 з номером 4489842, в якому знаходяться 18 пакетів із полімерного матеріалу, який містять подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору масою 2,834 г, 2,784 г, 2,942 г, 2,783 г, 2,899 г, 2,998 г, 2,778 г, 2,739 г, 2,835 г, 2,847 г, 2, 848 г, 2,787 г, 2,887 г, 2, 785 г, 2,877 г, 2. 789 г, 2, 789 г, 2, 844 г. (об`єкт 3-20), пакет № 4 з номером 3571261, в якому знаходяться 2 пакета із полімерного матеріалу, якій містять подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору масою 2,788 г, 2,776 г, (об`єкт 21, 22), паперовий згорток, в якому знаходиться подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору масою 0,227 г.(об`єкт 23), паперовий згорток, в якому знаходиться подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору масою 3,624 (об`єкт 24) (на момент здачі наркотичного засобу канна біс – 56,736 гр, психотропної речовини метамфетамін – 0,3185 г. котрі зберігаються в камері схову речових доказів Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області – знищити.

- автомобіль «ВАЗ-21112» чорного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2 , легковий універсал-8, кузов номер НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_1 – залишити останньому за належністю.

Вирок може бути оскаржено до Дніпровського апеляційного суду через Павлоградський міськрайонний суд Дніпропетровської області в строк тридцять днів з дня його проголошення.

СУДДЯ О.О.ЩЕРБИНА.