Рішення № 84852171, 10.10.2019, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2019 року м. Житомир

справа № 240/4935/18

категорія 106030000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Горовенко А.В.,

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні суду за адресою: 10014, місто Житомир, вул. Мала Бердичівська, 23, адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до управління Служби безпеки України в Житомирській області про визнання протиправним та скасування п.2 наказу №200-ОС від 31.08.2018, наказу №229-ОС від 28.09.2018 в частині та стягнення коштів,-

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом у якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог (вх.№3741/19 від 22.02.2019) та заяви від 08.08.2019 за вх.№18455/19 просить:

- визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу начальника управління Служби безпеки України в Житомирській області від 31.08.2018 №200-ОС;

- визнати протиправним та скасувати рішення в частині позбавлення підполковника юстиції ОСОБА_1 премії за вересень 2018 року, викладене у пункті 1 наказу начальника управління Служби безпеки України в Житомирській області від 28.09.2018 №229 -ОС;

- стягнути з управління Служби безпеки України в Житомирській області не нараховані преміювання та надбавки за особливості проходження служби у розмірі 3562,4грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що з 10.07.2001 по 01.10.2018 проходив військову службу в органах Служби безпеки України. З військової служби звільнений на підставі підпункту «а» пункту 61 та підпункту «б» (за станом здоров`я - непридатний до військової служби в мирний час, обмежено придатний у воєнний час) Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007 № 1262/2007, пункту 2 частини п`ятої статі 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас Служби безпеки України, згідно з наказом Служби безпеки України від 14.09.2018 №1191-ОС. Виключений зі списків особового складу з 01.10.2018 відповідно до наказу управління Служби безпеки України в Житомирській області від 28.09.2018 № 229-ОС.

Вказує, що безпосередньо перед його звільненням, начальником управління Служби безпеки України в Житомирській області було прийнято наказ від 31.08.2018 №200-ОС відповідно до якого його, як військовослужбовця Служби безпеки України, позбавлено надбавки за особливості проходження служби та преміювання у зв"язку з неналежним виконанням службових обов`язків. Окрім того, відповідно до 1 наказу управління Служби безпеки України в Житомирській області від 28.09.2018 № 229-ОС позивача позбавлено премії за вересень 2018 року.

Позивач зазначає, що вказані накази про позбавлення його надбавки за особливості проходження служби та про позбавлення премії за вересень 2018 року є протиправними та такими, що порушують його права. Тому звернувся до суду з даним адміністративним позовом за захистом порушеного права.

Відповідно до ухвали Житомирського окружного адміністративного суду від 30.10.2018 провадження у справі відкрито, справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 23.11.2018, за правилами загального позовного провадження.

Згідно із довідкою від 23.11.2018 розгляд справи відкладено на 13.12.2018 у зв"язку з перебуванням головуючого судді у відпустці.

Відповідно до протокольної ухвали суду від 13.12.2018 відкладено розгляд справи на 22.01.2019 у зв"язку із задоволенням клопотання позивача про надання можливості ознайомитись із відзивом на позовну заяву та необхідністю направити запит до Державної судової адміністрації України.

Згідно з протокольною ухвалою суду від 22.01.2019 у підготовчому засіданні оголошено перерву до 22.02.2019 у зв"язку із необхідністю направити запит до Державної судової адміністрації України та зобов"янням сторін надати докази у справі.

Відповідно до протокольної ухвали суду від 22.09.2019 у підготовчому засіданні оголошена перерва до 14.03.2019 у зв"язку із зобов"язанням представника відповідача надати додаткові докази у справі.

Згідно з протокольною ухвалою суду від 14.03.2019 у підготовчому засіданні оголошена перерва до 04.04.2019.

Відповідно до протокольної ухвали суду від 04.04.2019 у підготовчому засіданні оголошена перерва до 02.05.2019 у зв"язку із задоволенням клопотання позивача про ознайомлення із додатковими доказами у справі та, зважаючи на те, що відповідь на запит суду від Державної судової адміністрації України не надійшла.

Згідно з довідкою від 02.05.2019 розгляд справи відкладено на 28.05.2019 у зв"язку із надходженням до суду заяви позивача про відкладення розгляду справи.

Відповідно до довідки розгляд справи відкладено на 25.06.2019 у зв"язку з перебуванням головуючого судді у відпустці.

Згідно з протокольною ухвалою суду від 25.06.2019 закрито підготовче провадження у справі та призначено судовий розгляд справи по суті на 22.07.2019.

Відповідно до протокольної ухвали суду від 22.07.2019 в судовому засіданні оголошена перерва до 15.08.2019.

Згідно з протокольною ухвалою суду від 15.08.2019 в судовому засіданні оголошена перерва до 19.08.2019.

Відповідно до протокольної ухвали суду від 19.08.2019 в судовому засіданні оголошена перерва до 05.09.2019 у зв"язку із витребуванням у відповідача додаткових доказів щодо заявленого клопотання.

Згідно з протокольною ухвалою суду від 05.09.2019 відкладено розгляд справи на 17.09.2019 у зв"язку із неявкою до суду позивача.

Позивач у судовому засіданні, 17.09.2019, позовні вимоги підтримав та просив суд задовольнити їх у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві.

Додатково зазначив, що начальник управління Служби безпеки України в Житомирській області у пункті 2 наказу від 31.08.2018 № 200-ОС не скасував, а позбавив його надбавки за особливості проходження військової служби, чим порушив обов`язок дотримуватися встановленої процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і обов`язок обирати лише визначені засоби, тобто прийняв рішення у спосіб, що не передбачений Інструкцією про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовцям Служби безпеки України, затвердженої наказом голови Служби безпеки України від 20.04.18 № 515/ДСК (далі – Інструкція №515/ДСК).

Окрім того, відповідач у пункті 2 наказу від 31.08.2018 №200-ОС прийняв рішення щодо скасування надбавки за особливості проходження військової служби на підставах, що не передбачені положеннями Інструкції №515/ДСК.

Також зазначає, що відповідачем при прийнятті оскаржуваних наказів порушено принципи обґрунтованості, рівності перед законом, пропорційності та без урахування права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Представник відповідача у судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечував у повному обсязі з підстав, викладених у відзиві на адміністративний позов від 19.11.2018 (за вх.№5ДСК/18) та письмових поясненнях від 15.08.2019 (вх.№18926/19).

В обґрунтування правової позиції зазначає, що відповідно до наказу начальника управління Служби безпеки України в Житомирській області від 31 серпня 2018 року №200-ОС за неналежне виконання службових обов`язків під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №12016060260000544, а саме: невиконання вказівок наданих начальником відділу управління Служби безпеки України в Житомирській області в порядку п.2 ч.3 ст.39 Кримінального процесуального кодексу України, підполковнику юстиції ОСОБА_1 було скасовано надбавку за особливості проходження служби та преміювання.

Мотивованого рапорту на встановлення надбавки за особливості проходження служби та преміювання начальниками ОСОБА_1 не подавалося, у зв`язку з чим скасовані додаткові види грошового забезпечення йому не нараховувались та не виплачувались.

Зазначає, що положеннями Інструкції №515/ДСК передбачено право на скасування або зменшення розміру надбавки за особливості проходження служби.

Підставою для видання наказу від 30.08.2018 № 200-ОС про скасування надбавки за особливості проходження служби та премії став мотивований рапорт полковника юстиції ОСОБА_2 Л.В. від 28 серпня 2018 року з клопотанням про скасування ОСОБА_1 надбавки за особливості проходження служби та премії, передбачених главами 2 та 15 розділу III Інструкції №515/ДСК.

Зазначає, що оскаржуване рішення щодо скасування ОСОБА_1 надбавки за особливості проходження служби та преміювання було прийняте з урахуванням всіх фактів та обставин, на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом.

З огляду на вказане вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 є безпідставними та необґрунтованими.

Окрім того, у письмових поясненнях від 15.08.2019 (вх.№18926/19) представник відповідача просив залишити позовну заяву без розгляду, однак у ході судового розгляду справи заявив усне клопотання та просив не розглядати вказану заяву у зв"язку з минуванням потреби.

У ході судового розгляду справи судом оголошено зміст позовної заяви, заслухано пояснення позивача, представника відповідача, досліджено письмові докази, долучені до матеріалів справи, та відповідно до протокольної ухвали суд на місці ухвалив перейти у письмове провадження для подальшого розгляду справи.

Суд зазначає, що судове рішення у справі, постановлене у письмовому провадженні, складене у повному обсязі відповідно до ч.4 ст.243 КАС України.

Згідно з ч.5 ст.250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Заслухавши пояснення позивача, представника відповідача, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 у період з 10 липня 2001 року по 01 жовтня 2018 року проходив військову службу в органах Служби безпеки України, зокрема, у період з 18 червня 2013 року по 01 жовтня 2018 року в управлінні Служби безпеки України в Житомирській області.

Згідно з витягом з наказу управління Служби безпеки України у Житомирській області №130-ос від 30.05.2018 підполковнику юстиції ОСОБА_1 встановлено посадовий оклад та додаткові види грошового забезпечення відповідно до 33 тарифного розряду у розмірі 6340 грн, надбавку за особливості проходження служби, згідно з главою 2 Розділу ІІІ Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовцям Служби безпеки України, затвердженої наказом голови Служби безпеки України від 20.04.18 №515/ДСК, у розмірі 25% посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років, преміювання, згідно з главою 15 Розділу ІІІ Інструкції №515/ДСК у розмірі 10% посадового окладу та надбавку за службу в умовах режимних обмежень, згідно з главою 3 Розділу ІІІ Інструкції №515/ДСК у розмірі 15% посадового окладу, з 01 березня 2018 року (а.с.78).

Відповідно до витягу з наказу управління Служби безпеки України у Житомирській області №200-ОС від 31.08.2018 згідно з главами 2 та 15 Розділу ІІІ Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців СБ України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 10.04.2018 №515/ДСК, яка зареєстрована в Міністерстві юстиції України 25.04.2018 за №512/31964, підполковника юстиції ОСОБА_3 позбавлено надбавки за особливості проходження служби та преміювання у зв"язку з неналежним виконанням службових обов"язків під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №12016060260000544 (невиконання вказівок наданих 21.06.2018 начальником відділу Управління у порядку п.3 ч.2 ст.39 КПК України). Підстава: рапорт полковника юстиції Медведюка Л.В. від 28 серпня 2018 року (а.с.79).

Згідно з витягом із наказу управління Служби безпеки України в Житомирській області "По особовому складу" №229-ОС від 28.09.2018, відповідно до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007 №1262/2007, підполковника юстиції ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу за підпунктом "а" пункту 61, підпунктом "б" (за станом здоров`я - непридатний до військової служби у мирний час, обмежено придатний у воєнний час) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у запас Служби безпеки України, з 01 жовтня 2018 року. Підстава: наказ Служби безпеки України від 14 вересня 2018 року №1191-ОС.

Окрім того відповідно до наказу управління Служби безпеки України в Житомирській області "По особовому складу" №229-ОС від 28.09.2018 підполковника ОСОБА_1 , згідно з главою 15 Розділу ІІІ Інструкції №515/ДСК позбавлено премії за вересень 2018 року (а.с.80).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає наступне.

Відповідно до приписів ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини першої статті 20 Закону України "Про Службу безпеки України" №2229-XII від 25.03.1992 умови і порядок виконання своїх обов`язків співробітниками-військовослужбовцями Служби безпеки України визначаються укладеним договором (контрактом). На них, а також на військовослужбовців строкової служби поширюється порядок проходження військової служби у Збройних Силах України, визначений законодавством. Військовослужбовці Служби безпеки України приймають Військову присягу на вірність народу України.

Відповідно до положень ч.2 та 3 постанови Кабінету Міністрів України "Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб" від 30 серпня 2017 року №704 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), (далі – Постанова КМУ №704) грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу складається з посадового окладу, окладу за військовим (спеціальним) званням, щомісячних (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії) та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.

Виплату грошового забезпечення військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу здійснювати в порядку, що затверджується Міністерством оборони, Міністерством внутрішніх справ, Міністерством фінансів, Міністерством інфраструктури, Міністерством юстиції, Службою безпеки, Управлінням державної охорони, Службою зовнішньої розвідки, Адміністрацією Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації (далі - державні органи).

У свою чергу, наказом Служби безпеки України від 10.04.2018 №515/ДСК затверджено Інструкцію про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовцям Служби безпеки України, яка зареєстрована в Міністерстві юстиції України 25.04.2018 за №513/31964 (далі - Інструкція №515/ДСК).

Матеріали справи свідчать, що відповідно до змісту оскаржуваних наказів управління Служби безпеки України в Житомирській області №200-ОС від 31.08.2018 та №229-ОС від 28.09.2018 підполковника ОСОБА_1 позбавлено надбавки за особливості проходження служби та преміювання і премії за вересень 2018 року на підставі положень глав 2 та 15 Розділу ІІІ Інструкції №515/ДСК, відповідно.

Системний аналіз положень пунктів 3 та 5 глави 2 і пункту 5 глави 15 Розділу III Інструкції №515/ДСК дає підстави суду дійти до висновку, що вказаними положеннями визначено право посадових осіб органів Служби безпеки України на встановлення, підвищення, зниження, зменшення та скасування вказаних виплат, однак ними не передбачене повноваження відповідача саме на позбавлення надбавки за особливості проходження служби та преміювання і премії за вересень 2018 року.

З огляду на викладене, оскільки відповідач при прийнятті оскаржуваних наказів не скасував, а позбавив позивача надбавки за особливості проходження служби і премії за вересень 2018 року, чим порушив обов`язок дотримуватися встановленої процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і обов`язок обирати лише визначені засоби, то прийняв рішення у спосіб, що не передбачений Інструкцією №515/ДСК.

Щодо підстав позбавлення позивача надбавки за особливості проходження військової служби та преміювання, суд зазначає наступне.

Відповідно до змісту наказу "По особовому складу" №200-ОС від 31.08.2018 позивача позбавлено надбавки за особливості проходження служби та преміювання на підставі рапорту полковника юстиції Медведюка Л.В. від 28.08.2018.

В обґрунтування підстав залишення ОСОБА_1 без виплати відповідних надбавок та премій позивача, начальником управління слідчого відділу управління Служби безпеки України в Житомирській області Л.В. Медведюком вказано на неналежне виконання службових обов"язків під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №12016060260000544 (невиконання вказівок наданих 21.06.2018 начальником відділу управління у порядку п.3 ч.2 ст.39 КПК України) (а.с.79).

Дослідивши в судовому засіданні рапорт полковника юстиції Медведюка Л.В. від 28.08.2018, суд зауважує, що вказаний рапорт не відповідає вимогам п. 3 глави 2 Розділу III Інструкції №515/ДСК, оскільки не погоджений з відповідним фінансовим підрозділом.

З огляду на викладене, суд дійшов до висновку, що управлінням Служби безпеки України в Житомирській області наказ "По особовому складу" №200-ОС від 31.08.2018 на підставі якого позивача позбавили надбавки за особливості проходження військової служби прийнято не у спосіб та не у порядку передбаченими положеннями глави 2 Розділу ІІІ Інструкції №515/ДСК, за відсутності погодження рапорту керівника структурного підрозділу з відповідним фінансовим підрозділом.

Щодо п.1 наказу управління Служби безпеки України в Житомирській області "По особовому складу" від 28.09.2018 № 229-ОС в частині позбавлення позивача премії за вересень 2018 року, суд викладав вище свій висновок про невідповідність способу його прийняття положенням пункту 5 глави 15 Розділу ІІІ Інструкції №515/ДСК, окрім того суд вважає за необхідне зазначити наступне.

При прийнятті наказу "По особовому складу" №229-ОС від 28.09.2018 в частині позбавлення позивача премії за вересень 2018 року відповідачем, всупереч положенням абзацу 2 пункту 5 глави 15 Розділу III Інструкції-№ 515/ДСК, серед підстав прийняття наказу не зазначено який саме мотивований рапорт став підставою для позбавлення позивача премії.

Суд звертає увагу на те, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби.

Європейський суд у справі Clawson Ltd. v. Papierwerke AG, (1975) AC 591 at 638 вказав, що сприйняття верховенства права як конституційного принципу вимагає того, аби будь-який громадянин, перед тим, як вдатися до певних дій, мав змогу знати заздалегідь, які правові наслідки настануть.

Сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах.

Як зазначив Європейський суд у справі Yvone van Duyn v. Home Office, принцип правової визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатись на зобов`язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов`язання містяться в законодавчому акті, якій загалом не має автоматичної прямої дії.

Така дія названого принципу пов`язана із іншим принципом - відповідальності держави, який полягає в тому, що держава не може посилатись на власне порушення зобов`язань для запобігання відповідальності.

На державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок ("Лелас проти Хорватії" , заява № 55555/08, пункт 74, від 20 травня 2010 року, і "Тошкуце та інші проти Румунії" , заява № 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах ("Онер`їлдіз проти Туреччини", пункт 128, та "Беєлер проти Італії", пункт 119).

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків ("Лелас проти Хорватії", пункт 74).

Суд вважає за необхідне зазначити, що вирішуючи питання про правомірність наказів, в частині що оспорюється позивачем, суд досліджує дотримання відповідачем процедури та порядку їх винесення та не втручається у дискреційні повноваження суб"єкта владних повноважень щодо встановлення і визначення позивачу розміру надбавки за особливості проходження служби та премії.

Підсумовуючи викладене, суд дійшов до висновку що порушення, допущені відповідачем, як суб"єктом владних повноважень, при винесенні наказу "По особовому складу" №200-ОС від 31.08.2018 в частині позбавлення позивача надбавки за особливості проходження служби і преміювання та наказу "По особовому складу" №229-ОС від 28.09.2018 в частині позбавлення ОСОБА_1 премії за вересень 2018 року, є підставою для визнання їх протиправними та скасування в цій частині.

Щодо позовних вимог про стягнення з управління Служби безпеки України в Житомирській області не нарахованих позивачу надбавки за особливості проходження служби та преміювання у розмірі 3562,4 грн, суд зазначає наступне.

Матеріали справи свідчать, що з 01.03.2018 ОСОБА_1 встановлено посадовий оклад відповідно до 33 тарифного розряду у розмірі 6340 грн, надбавку за особливості проходження служби згідно з главою 2 Розділу ІІІ Інструкції у розмірі 25% посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років, преміювання згідно з главою 15 Розділу ІІІ Інструкції у розмірі 10% посадового окладу та надбавку за службу в умовах режимних обмежень згідно з главою 3 Розділу ІІІ Інструкції у розмірі 15% посадового окладу (а.с. 78).

Суд зазначає, що розмір надбавки за особливості проходження служби та премії встановлюються відповідно до наказу начальника управління Служби безпеки України в Житомирській області у передбаченому главами 2 та 15 Розділу ІІІ Інструкції №515/ДСК порядку та за визначених умов.

Діяльність суб`єктів владних повноважень врегульовано законами та підзаконними нормативно-правовими актами, ці правові документи дають суб`єктам владних повноважень можливість користування певною свободою розсуду при вирішенні питань і встановлюють лише межі такої свободи, тобто наділяють їх дискреційними повноваженнями.

Відповідно до п.1.6 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 24.04.2017 №1395/5, дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Тобто здійснення органом державної влади дискреційних повноважень може, в деяких випадках, передбачати вибір між здійсненням певних дій і нездійсненням дії.

При цьому, як випливає зі змісту Рекомендації № К (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11 березня 1980 року, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. (Рекомендація Комітету Міністрів Ради Європи №Я (80) 2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді заступників міністрів).

Адміністративний суд, розглядаючи справу щодо правомірності дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Враховуючи вказане, суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Тому, у разі здійснення судом розрахунку розміру надбавки за особливості проходження служби та премії, які просить стягнути позивач, це буде втручанням в дискреційні повноваження управління Служби безпеки України в Житомирській області.

З огляду на викладене, суд дійшов до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог щодо стягнення з відповідача на користь позивача ненарахованої надбавки за особливості проходження служби та премії у розмірі 3562,4грн.

Оскільки, суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймаючи замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які не належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.

При цьому, суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення (дій), та зазначити норму закону яку відповідач повинен застосувати при вчиненні дії (прийнятті рішення) з урахуванням встановлених судом обставин.

Конституційний суд України, який є єдиним органом конституційної юрисдикції до повноважень якого належать тлумачення норм Конституції України неодноразово розглядав питання, пов`язані з реалізацією права на соціальний захист громадян України та констатував, що Конституція України відокремлює певні категорії громадян України, що потребують додаткових гарантій соціального захисту з боку держави. До них, зокрема, належать громадяни, які відповідно до ст. 17 Конституції України перебувають на службі у військових формуваннях та правоохоронних органах держави, забезпечуючи її суверенітет і територіальну цілісність України, її економічну та інформаційну безпеку, а саме: у Збройних Силах України, органах Служби безпеки України, міліції, прокуратури тощо (рішення Конституційного Суду України від 06.07.1999 № 8-рп/99,рішення Конституційного Суду України від 20.03.2002 року № 5-рп/2002 у справі щодо пільг, компенсацій і гарантій).

У зазначених рішеннях Конституційний Суд України вказував, що необхідність додаткових гарантій соціальної захищеності цієї категорії громадян під час проходження служби, так і після її закінчення зумовлена насамперед тим, що служба у Збройних Силах України, інших військових формуваннях та правоохоронних органах держави пов`язана з ризиком для життя і здоров`я, підвищеними вимогами до дисципліни, професійної придатності, фахових, фізичних, вольових та інших якостей. Це повинно компенсуватися наявністю підвищених гарантій соціальної захищеності, тобто комплексу організаційно-правових економічних заходів, спрямованих на забезпечення добробуту саме цієї категорії громадян як під час проведення служби так і після її закінчення.

Конституційний Суд України в Рішенні від 29.01.2008 № 2-рп/2008 зазначив, що право заробляти собі на життя є невід`ємним від права на саме життя, оскільки останнє є реальним лише тоді, коли матеріально забезпечене.

Згідно із статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їхні гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави. Цей обов`язок зокрема проявляє себе в дії статті 43 Конституції України, яка гарантує право працівника на працю, а також в дії статті 41 Конституції України, яка гарантує кожному його право власності, стверджуючи його нерушимість. При цьому право на працю, безпосередньо включає право на справедливу і задовільну винагороду, яка забезпечує гідне існування людини та її сім`ї. Відтак, особливого значення набуває право на своєчасне одержання винагороди за працю та її правовий захист.

Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Так, несвоєчасна або неповна виплата відповідних належних людині виплат, зокрема грошового забезпечення, порушує конституційний принцип, який гарантує забезпечення державою життєвого рівня достатнього для задоволення необхідних життєвих потреб і порушує право власності громадян на такі виплати, згідно позиції Європейського Суду з прав людини це є прямим порушенням статті першої Протоколу №1 Європейської конвенції "Про захист прав людини та основоположних свобод", де зазначено: " ОСОБА_4 фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.".

Відповідно до пунктів 21, 24 рішення у справі «Федоренко проти України» (№ 25921/02) Європейський Суд з прав людини, здійснюючи прецедентне тлумачення статті 1 Першого Протоколу до Конвенції сформулював правову позицію про те, що право власності може бути "існуючим майном" або "виправданими очікуваннями" щодо отримання можливості ефективного використання права власності чи "законними сподіваннями" отримання права власності. Аналогічна правова позиція сформульована Європейським судом з прав людини і в справі «Стреч проти Сполучного Королівства» (Stretch v. the United Kingdom № 44277/98).

У межах вироблених Європейським Судом з прав людини підходів до тлумачення поняття "майно", а саме в контексті статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, це поняття охоплює як "наявне майно", так і активи включаючи право вимоги, з посиланням на які заявник може стверджувати, що він має принаймні законні очікування стосовно ефективного здійснення свого "права власності" (пункт 74 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Фон Мальтцан та інші проти Німеччини). Суд робить висновок, що певні законні очікування заявників підлягають правовому захисту, та формує позицію для інтерпретації вимоги як такої, що вона може вважатися "активом": вона повинна мати обґрунтовану законну підставу, якою, зокрема є чинна норма закону, тобто встановлена законом норма щодо виплат (пенсійних, заробітної плати, винагороди, допомоги) на момент дії цієї норми є «активом», на який може розраховувати громадянин як на свою власність (Maltzan (Freiherr Von) and others v/ Germany № 71916/01, № 71917/01 та № 10260/02).

Європейський суд з прав людини у справі «Кечко проти України» зауважив, що якщо чинне правове положення передбачає виплату певних надбавок, і дотримано всі вимоги, необхідні для цього, органи державної влади не можуть свідомо відмовляти у них, доки відповідні положення є чинними.

Частиною першою статті 2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, суди перевіряють, зокрема, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Суд наголошує, що вирішуючи питання про правомірність наказів, в частині що оспорюється позивачем, суд надавав оцінку лише дотриманню відповідачем процедури та порядку їх винесення.

Отже, з урахуванням висновків суду про протиправність оскаржуваних наказів в оспорюваній частині, а також враховуючи необхідність ефективного способу захисту порушеного права позивача, суд вважає за необхідне зобов"язати управління Служби безпеки України в Житомирській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 надбавку за особливості проходження служби та премію, які скасовані згідно з п.2 наказу "По особовому складу" №200-ОС від 31.08.2018 та п.1 наказу "По особовому складу" №229-ОС від 28.09.2018, відповідно до вимог Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовцям Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 20.04.2018 №515/ДСК, яка зареєстрована в Міністерстві юстиції України 25.04.2018 за №512/31964.

Відповідно до ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на викладене, суд дійшов до висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Відповідно до ч. 5 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати з відповідача не стягуються.

Керуючись статтями 6-9, 32, 77, 90, 139, 241-246, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, Житомирський окружний адміністративний суд,-

вирішив:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідн. номер НОМЕР_1 ) до управління Служби безпеки України в Житомирській області (вул.Фещенка-Чопівського, 7, м.Житомир,10008, код ЄДРПОУ 20001510) про визнання протиправним та скасування п.2 наказу №200-ОС від 31.08.2018, наказу №229-ОС від 28.09.2018 в частині та стягнення коштів, - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу управління Служби безпеки України в Житомирській області "По особовому складу" №200-ОС від 31.08.2018.

Визнати протиправним та скасувати п.1 наказу управління Служби безпеки України в Житомирській області "По особовому складу" №229-ОС від 28.09.2018 в частині позбавлення підполковника ОСОБА_1 премії за вересень 2018 року.

Зобов"язати управління Служби безпеки України в Житомирській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 надбавку за особливості проходження служби та премію, які скасовані згідно з п.2 наказу управління Служби безпеки України в Житомирській області "По особовому складу" №200-ОС від 31.08.2018 та п.1 наказу управління Служби безпеки України в Житомирській області "По особовому складу" №229-ОС від 28.09.2018, відповідно до вимог Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовцям Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 20.04.2018 №515/ДСК, яка зареєстрована в Міністерстві юстиції України 25.04.2018 за №512/31964.

У задоволенні решти позовних вимог, - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складення повного судового рішення.

Рішення складено у повному обсязі 10 жовтня 2019 року.

Суддя А.В. Горовенко