Рішення № 84851359, 01.10.2019, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2019 року Справа № 160/6053/19 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіНіколайчук С.В. при секретарі судового засіданняТрайдук С.В. за участі: представника позивача представників відповідача1 педставника відповідача 2 Коваленко Д.П . , Шай О.А . Голдовська В. Г., розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_4 ( АДРЕСА_1 ) до відповідача1: Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (01001, м. Київ, вул. Б Грінченка, 1, код ЄДРПОУ 39924774), відповідача 2: головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві (03151, м. Київ, вул. Волинська, 12, код ЄДРПОУ 40414833) визнання протиправним та скасування рішення,-

ВСТАНОВИВ:

01 липня 2019 року фізична особа-підприємець ОСОБА_4 звернулась до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до відповідача1: Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, відповідача 2: головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві, якій позивач просить визнати протиправним та скасувати рішення Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 12.04.2019 року № 0008.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач не погоджується з оскаржуваним рішенням, оскільки позивачем не отримано рішення про початок розгляду справи, не повідомлено про його прийняття, не отримано повідомлення про розгляд справи 12.04.2019 року, а також не отримано копію протоколу №19/202 від 13.03.2019 року. Таким чином, обов`язок щодо повідомлення позивача у письмовому порядку про розгляд справи про порушення законодавства про рекламу відповідачами не дотримано, чим порушено право позивача бути присутньою на засіданні під час розгляду справи, давати пояснення та подавати необхідні документи, зокрема, інформацію щодо розміщення реклами та вартості розповсюдженої реклами, крім того, протокол складено за відсутності позивача та не направлено його копію. Позивач зазначає, що розміщена інформація в рекламі послуг про зменшену ціну на першу процедуру не відповідає визначенню терміну «знижка» наведеному в Законі України «Про рекламу», оскільки визначає зменшену ціну першої процедури на постійній основі. Факт того, що вартість виготовлення реклами складає 720 грн., а термін її розміщення не перевищував одного місяця, застосування штрафу у розмірі 43250 грн. є протиправним, оскільки розмір такого покарання не відповідає вимогам статті 1 Першого протоколу Конвенції з прав та основоположних свобод людини та порушує принцип мирного володіння майном.

На думку позивача, оскаржуване рішення є протиправним та підлягає скасуванню, у зв`язку з чим вона звернулась до суду з даним позовом та просить позовні вимоги задоволити в повному обсязі.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.07.2019 року прийнято позовну заяву до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження та призначено судове засідання на 23.07.2019 року.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.09.2019 року подальший розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження, розгляд справи починається зі стадії відкриття провадження у справі. Підготовче засідання у справі було призначено на 09.09.2019 року.

В подальшому розгляд справи перенесено на 01 жовтня 2019 року.

Ухвалою суду від 01.10.2019 року закрито підготовче провадження у справі.

На виконання вимог ухвали Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.07.2019 року на адресу суду від відповідачів 06.08.2019 року надійшли відзиви на позовну заяву.

В наданому до суду відзиві відповідачем 1 зазначено, що контроль за дотриманням законодавства про рекламу не підпадає під дії Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю)», а головним управлінням Держпродспоживслужби в м. Києві не здійснювалась перевірка господарської діяльності ФОП ОСОБА_4 Законом України «Про рекламу» не передбачено присутність рекламодавця, розповсюджувачів, виробників реклами при прийнятті рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу. В даній рекламі зазначено лише «Знижка 10% Лазерна епіляція», та не вказано дату початку та закінчення знижки, співвідношення розміру знижки до попередньої ціни. Позивачем не вказано ціну послуги без знижки, і тому не відомо скільки саме коштує перша процедура лазерної епіляції без зазначеної 10% знижки. Штраф за порушення законодавства про рекламу було накладено уповноваженим на те органом відповідно до вимог чинного законодавства, підстав для скасування оскаржуваного рішення не вбачається.

В наданому до суду відзиві відповідачем 2 зазначено, що відповідачем 2 було виявлено порушення законодавства про рекламу, оформлене протоколом від 13.03.2019 року, в якому був зафіксований факт наявності ознак порушення законодавства про рекламу. Порядок встановлення порушень вимог законодавства про рекламу, проведення та оформлення перевірок з цього питання врегульовані спеціальними нормативно-правовими актами: Законом України «Про рекламу» та Постановою Кабінету Міністрів України № 693 від 26.05.2004 року «Про порядок накладення штрафів за порушення про рекламу», які мають бути застосовані до вказаних відносин. В клопотанні від 04.03.2019 було зазначено прохання ФОП ОСОБА_4 розглядати справу про порушення законодавства про рекламу без її участі. Позивач сам підтверджує у своїй позовній заяві, що 01.03.2019 року ФОП ОСОБА_4 отримано повідомлення від 01.03.2019 року № 06.6/3130 та була обізнана про дату та час розгляду справи, яка призначена на 13.03.2019 року. Позивача було належно повідомлено про розгляд справи, який призначений на 13.03.2019 року о 14 год. 00 хв. в приміщенні головного управління за адресою: м. Київ, вул. Волоська, 19,2-й поверх, про що сам підтверджує позивач. Головним управління було дотримано всіх вимог, які вимагаються законодавством України під час розгляду справи про порушення законодавства про рекламу, а прийняте відповідачем 1 рішення від 12.04.2019 року № 0008 є правомірним. ФОП ОСОБА_5 листом від 11.01.2019 року № 1/11 повідомляє, що вартість розповсюдженої реклами за 1 місяць прокату склала - 6930 грн. без ПДВ; додатковими витратами були: послуга монтажу/демонтажу рекламного сюжету - 1000 грн. без ПДВ; друк рекламного сюжету - 720 грн. без ПДВ. Отже, розмір очікуваної штрафної санкції становить 43250 грн. Розгорнутий розрахунок кошторису надання рекламних послуг згідно з рахунком на оплату № 169 від 08.10.2018 року позивач не надавав головному управлінню.

09.09.2019 року представником позивача надано відповідь на відзив, в якому зазначено, що в рекламі позивача були відсутні будь-які посилання на центр лазерної епіляції «TheLazerPlace», позивач в даному центрі діяльність не здійснює. Рішення про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу щодо позивача прийнято відповідачем 2 11.01.2019 року, тоді як розгляд справи проведено 12.04.2018 року, тобто з недотриманням місячного строку. Відповідачем1 не враховано наданий позивачем розгорнутий розрахунок кошторису, наданих виконавцем рекламних послуг, згідно з яким вартість розповсюдженої реклами складає 720 грн., інші складові кошторису - це прокат рекламної площі та монтаж.

19.09.2019 року представником відповідача 2 надано суду заперечення проти відповіді на відзив, в яких зазначено, що справа про порушення законодавства про рекламу розглядається з дня прийняття рішення про початок її розгляду, строк якої триває не більше ніж три місяці, без врахування часу на отримання необхідних доказів і проведення експертизи. Отримувати копію протоколу засідання - це є право рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами, а не обов`язком органу виконавчої влади (головного управління). Позивач не виявила особистого бажання тримати копію вищезгаданого протоколу засідання. Посилання позивача на розгорнутий розрахунок кошторису надання рекламних послуг згідно з рахунком на оплату № 169 від 08.10.2018, а саме: на вартість рекламного виготовлення у розмірі 720 грн. є повністю помилковим та безпідставним. Така сума застосовувалася би для розрахунку штрафу до виробника реклами за порушення прав третіх осіб при виготовленні реклами.

В судовому засіданні представники сторін підтримали обрані правові позиції.

Суд, заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та відзиви, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення позову по суті, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, встановив наступне.

29.10.2018 року за вх-17975/06-06.0 до головного управління надійшов лист від громадської організації «Ліга захисту жінок» (від 24.10.2018 вих. № 485) з повідомленням про рекламу, що містить ознаки дискримінації, та яка розповсюджується на банері, на стіні станції метро «Позняки» представниками надання послуг з лазерної епіляції «TheLazerPlace».

Також, 07.11.2018 року № вх-18656/01-06.0 з Держпродспоживслужби України надійшло доручення з листом від громадської організації «Ліга захисту прав жінок Гармонія рівних» від 24.10.2018 року № 484 щодо розміщення на платформі станції «Позняки» Київського метрополітену реклами «Лазерна епіляція», яка містить ознаки дискримінації.

16.11.2018 року за № 06.6/18013 головним управлінням до Центру лазерної епіляції «TheLazerPlace» направлено вимогу у порядку ч. 2 ст. 26 Закону України «Про рекламу». Відповідь на дану вимогу до головного управління не надходила.

Одночасно, фахівцями головного управління було направлено до управління з питань реклами Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) лист від 15.11.2018 року № 06.6/17948. В даному листі головне управління просило надати інформацію про розповсюджувача реклами і належним чином завірену копію рішення про надання дозволу на розміщення реклами та безпосередньо сам дозвіл.

03.12.2018 року за № 20448/06-06.0 на адресу головного управління надійшов лист-відповідь від виконавчого органу Київської міської ради управління з питань реклами (від 28.11.2018 року № 076-3667), в якому зазначено, що за вищезазначеним місцем розташування надано погодження № ТР-08139-16 на розміщення реклами на транспорті комунальної власності територіальної громади міста Києва власнику ТОВ «Команда-А» згідно наказу Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської ради (Київської міської державної адміністрації) від 05.12.2016 № 411.

У зв`язку з отриманою інформацією від управління з питань реклами Київської міської ради (КМДА) фахівцями головного управління було направлено вимогу від 04.12.2018 року № 06.6/19115 до ТОВ «Команда-А» за адресою: вул. Б. Гмирі, 6, оф. 213, м. Київ та вул. М. Гришка, 3-А, м. Київ.

13.12.2018 року за №вх-21193/06-06.0 від ТОВ «Команда-А» надійшло повідомлення проте, що ТОВ «Команда-А», як розповсюджувач реклами, передає значну кількість рекламних конструкцій в оренду іншим рекламним агентствам. Тим самим рекламні агентства набувають право на розповсюдження реклами, а отже стають розповсюджувачем реклами.

Одним з таких рекламних агентств є фізична особа-підприємець ОСОБА_5 , яка проводить рекламну кампанію з вказаним у додатку сюжетом «TheLazerPlace» в київському метрополітені на станції «Позняки». По відношенню ФОП ОСОБА_5 рекламодавцем є фізична особа-підприємець ОСОБА_4 .

Разом з тим, 19.12.2018 року за № 06.6/19982 фахівцями головного управління направлено вимогу у порядку частини другої статті 26 Закону України «Про рекламу» до ФОП ОСОБА_5 .

15.01.2019 року за № вх-838/06-06.0 до головного управління надійшов лист-відповідь від 11.01.2019 року № 1/11 від ФОП ОСОБА_5 з поясненнями та копіями документів.

Згідно з наданими документами від ФОП ОСОБА_5 встановлено, що остання є рекламним агентством, яке проводило рекламну кампанію з вказаним у додатку сюжетом «TheLazerPlace» в київському метрополітені на станції «Позняки».

Рекламна кампанія «TheLazerPlace» з даним сюжетом розміщувалась з 11.10.2018року по 10.11.2018 року, рекламодавцем якої є фізична особа-підприємець ОСОБА_4 .

13.12.2018 року відносно ФОП ОСОБА_4 складено протокол про наявні ознаки порушення вимог ч. 1, 2, 3 ст. 7 та ч. 5 ст. 8 Закону України «Про рекламу». Реклама центру лазерної епіляції «TheLazerPlace» розповсюджена на шляховій стіні станції метро «Позняки», містить зображення які порушують етичні, гуманістичні норми, нехтує правилами пристойності, а також не містить відомостей про дату початку та закінчення знижки цін на надання послуг лазерної епіляції.

11.01.2019 року на підставі протоколу про порушення законодавства про рекламу від 13.12.2018 року прийнято рішення про початок розгляду справи за ознаками порушення законодавства про рекламу відносно фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 стосовно розповсюдженої реклами центру лазерної епіляції «TheLazerPlace» на шляховій стіні станції метро «Позняки» з ознаками порушення вимог ч. 5 ст. 8 Закону України «Про рекламу», а саме: реклама не містить відомостей про дату початку та закінчення знижки цін на надання послуг.

З огляду на вищевикладене до ФОП ОСОБА_4 фахівцями головного управління було направлено вимогу у порядку частини другої статті 26 Закону України «Про рекламу» від 07.02.2019 року № 06.6/2018.

В даній вимозі зазначалось, що реклама центру лазерної епіляції «TheLazerPlace» розповсюджена на шляховій стіні станції метро «Позняки» з ознаками порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону України «Про рекламу», а саме реклама не містить відомостей про дату початку та закінчення знижки цін на надання послуг.

Також у вимозі ФОП ОСОБА_4 було повідомлено про розгляд справи про порушення законодавства України про рекламу, який відбудеться 28.02.2019 року об 14 год. 00 хв. у приміщенні Головного управління, за адресою: вул. Волоська, 19, м. Київ.

27.02.2019 року за № вх-3756/06-06.0 від ФОП ОСОБА_4 надійшла відповідь.

У зв`язку з тим, що на той час тривав збір доказів, а також іншої інформації, необхідної для здійснення повноважень щодо контролю та прийняття обґрунтованого рішення, розгляд справи про порушення вимог законодавства України про рекламу відносно ФОП ОСОБА_4 був перенесений на 13.03.2019 року о 14 год. 00 хв., про що було повідомлено позивача листом від 01.03.2019 року № 06.6/3130. Повідомлення про розгляд справи направлялось електронною поштою та додатково рекомендованою кореспонденцією.

04.03.2019 року за № вх-4056/06-06.0 ФОП ОСОБА_4 направила клопотання з проханням здійснити розгляд справи без її участі.

13.03.2019 року було проведено розгляд справи відносно ФОП ОСОБА_4 .

За результатами розгляду складено протокол засідання стосовно справи про порушення законодавства про рекламу від 13.03.2019 року № 19/020.

Фахівцями головного управління було проаналізовано зміст реклами з умовною назвою «ЛАЗЕРНА ЕПІЛЯЦІЯ» та встановлено, що реклама, розповсюджена ФОП ОСОБА_4 в період з 11.10.2018р. по 10.11.2018р. на шляховій стіні станції метро «Позняки» не містить відомостей про дату початку та закінчення знижки і цін на продукцію (надання послуг), що свідчить про порушення вимог частини п`ятої статі 8 Закону.

За виявлені порушення вимог законодавства України про рекламу, у відповідності до вимог частини четвертої статті 27 Закону України «Про рекламу», на рекламодавців накладається штраф у розмірі п`ятикратної вартості розповсюдженої реклами.

Згідно з додатком № 1/169 від 08.10.2018 до договору про надання рекламних і послуг № 12 від 08.10.2018, укладеного між ФОП ОСОБА_4 (реєстраційний номер облікової картки платника податків та інших обов`язкових платежів: НОМЕР_1 ) та ФОП ОСОБА_5 , акту надання послуг №166 від 10.11.2018, вартість розповсюдженої реклами в період з 11.10.2018 по 10.11.2018 на шляховій стіні станції метро «Позняки» становить 8650 грн. без урахування ПДВ.

Отже, розмір очікуваної штрафної санкції становить 43250 грн. (8650*5=43250).

Відповідно до ч. 8 ст. 27 Закону України «Про рекламу» рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу у розмірі 300 і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймається виключно центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів.

У зв`язку з зазначеною нормою законодавства головним управлінням від 15.03.2019 року № 06.6/4057 до Держпродспоживслужби України були направлені матеріали справи стосовно фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 для прийняття рішення про накладання штрафу за порушення законодавства про рекламу.

Держпродспоживслужбою України 12.04.2019 року було прийнято рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу № 0008 та вирішено за недотримання встановлених законом вимог щодо змісту реклами накласти на рекламодавця ФОП ОСОБА_4 штраф у розмірі 43 250,00 грн.

15.04.2019 року за № вих-Д-15.4/5969-19 на адресу ФОП ОСОБА_4 направлено рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 12.04.2019 року № 0008.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернулась до суду з цим позовом.

Досліджуючи правомірність винесення рішення від 12.04.2019 року № 0008, суд виходить з наступного.

Стосовно тверджень позивача, що перевірка повинна здійснюватися відповідно до вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Преамбулою Закону України «Про основні засади здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» встановлено, що цей Закон визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

Абзацом 3 ст. 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 року№ 877-V (надалі - Закон № 877) визначено, державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

З аналізу вищезазначеної статті вбачається, що даний закон застосовується в разі виявлення та з метою запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема, належної якості продукції, робіт та послуг, прийнятного рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Головним управлінням не здійснювалася перевірка господарської діяльності позивача, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Спеціальним нормативно-правовим актом, що визначає засади рекламної діяльності в Україні, регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами є Закон України «Про рекламу» від 03.07.1996 року № 270/96-ВР (надалі - Закон України «Про рекламу»). Цей Закон регулює відносини, пов`язані з виробництвом, з розповсюдженням та споживанням реклами на території України (ч.1 ст.2 Закону №270).

Відповідно до положень ст.1 Закон України «Про рекламу» реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Пунктом 1 ч.1 ст.26 Закон України «Про рекламу» визначено, що контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами.

Відповідачем 2 було виявлено порушення законодавства про рекламу, оформлене протоколом від 13.03.2019 року, в якому був зафіксований факт наявності ознак порушення законодавства про рекламу.

При цьому, порядок встановлення порушень вимог законодавства про рекламу, проведення та оформлення перевірок з цього питання врегульовані спеціальними нормативно-правовими актами, а саме Законом України «Про рекламу» та постановою Кабінету Міністрів України № 693 від 26.05.2004 року «Про порядок накладення штрафів за порушення про рекламу», які відповідачами були застосовані до вказаних відносин.

Оцінюючи твердження позивача про неотримання повідомлення про розгляд справи, призначеного на 12.04.2019 року, та недотримання порядку повідомлення про розгляд справи, суд виходить з таких міркувань.

Відповідно до п. 9 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 р. № 693 (надалі - Порядок № 693), підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (далі - справа) є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Мінфіну, НКЦПФР або Держспоживінспекції та її територіальних органів.

Відповідно до п. 10 Порядку № 693 протокол про порушення законодавства про рекламу подається Держспоживінспекції або її територіальним органам за місцем і чинення порушення.

Протокол розглядається у місячний строк.

Відповідно до п. 11 Порядку № 693 за наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи.

Відповідно до п. 12 Порядку № 693 справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду.

До строку розгляду справи не зараховується час на отримання необхідних доказів - проведення експертизи.

Строк розгляду справи може бути продовжений Головою Держспоживінспекції, його заступниками, начальниками територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступниками не більше ніж на три місяці.

Згідно з п. 13 Порядку № 693 посадові особи Держспоживінспекції та її територіальних органів, які розглядають справу:

- перевіряють відповідність реклами вимогам законодавства до змісту та достовірності реклами, порядку її виготовлення і розповсюдження;

- отримують документи, усні чи письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, що стосується порушень законодавства про рекламу;

- готують попередні висновки і вносять їх на розгляд Голови Держспоживінспекції, його заступників, начальників територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступників.

Також, ч.2 ст.26 Законом України «Про рекламу» визначено, що на вимогу органів державної влади, на які покладено контроль за дотриманням законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов`язані надавати документи, усні чи письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю.

Відповідний орган державної влади має право, зокрема: вимагати від рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами усунення виявлених порушень вимог законодавства; вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; надавати (надсилати) рекламодавцям, виробникам та розповсюджувачам реклами обов`язкові для виконання приписи про усунення порушень; приймати рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження; приймати рішення про зупинення розповсюдження відповідної реклами.

Відповідно до п. 14 Порядку № 693,Держспоживінспекція та її територіальні органи повідомляють рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справи не пізніш як за три дні до дати розгляду, а у невідкладних випадках - не пізніш як за один день.

Відповідно до п. 16 Порядку № 693 справа розглядається за участю представника особи, щодо якої порушено справу. В разі його відсутності справу може бути розглянуто, якщо незважаючи на своєчасне повідомлення про місце і час розгляду справи не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення розгляду справи.

Відповідно до п. 17 Порядку № 693 провадження у справі припиняється, якщо в діях рекламодавця, виробника та розповсюджувача реклами не виявлено ознак порушення законодавства про рекламу або не доведено факт вчинення порушення.

Аналізуючи вище зазначені норми законодавства можна зробити висновок, що справа про порушення законодавства про рекламу розглядається з дня прийняття рішення про початок її розгляду, строк якої триває не більше ніж три місяці, без врахування часу на отримання необхідних доказів і проведення експертизи.

Головним управлінням 01.03.2019 року до ФОП ОСОБА_4 направлялось повідомлення № 06.6/3130 про розгляд справи, яка призначена на 13.03.2019 року о 14 год. 00 хв. Дане повідомлення направлялось електронною поштою та додатково рекомендованою кореспонденцією. Повідомлення направлялось рекомендованою кореспонденцією за адресою: АДРЕСА_6.

Підтвердженням того, що ФОП ОСОБА_4 знала про розгляд справи про порушення законодавства про рекламу є її клопотання від 04.03.2019 (вх. головного управління від 04.03.2019 року № Вх-4056/06-06.0). В клопотанні від 04.03.2019 було зазначено прохання ФОП ОСОБА_4 розглядати справу про порушення законодавства про рекламу без її участі.

Позивач сам підтверджує у своїй позовній заяві, що 01.03.2019 року ФОП ОСОБА_4 отримано повідомлення від 01.03.2019 року № 06.6/3130 та була обізнана про дату та час розгляду справи, яка призначена на 13.03.2019 року (абзац З сторінка 2 позовної заяви).

13.03.2019 року було проведено розгляд справи відносно ФОП ОСОБА_4 .

За результатами розгляду складено протокол засідання стосовно справи про порушення законодавства про рекламу від 13.03.2019 року № 19/020.

Відповідно до п. 18 Порядку № 693 за результатами розгляду справи приймається рішення, що оформляється у двох примірниках, один з яких залишається у Держспоживінспекції або її територіальному органі, другий - у 10-денний строк надсилається особі, стосовно якої було прийнято рішення, або видається її представникові під розписку.

Наказом Мінекономрозвитку України від 11.01.2012 № 24 затверджено форму рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу (форма №4).

В зазначеній формі № 4 чітко зазначено, що рішення про накладення штрафу приймається на підставі матеріалів справи та протоколу засідання.

На підставі матеріалів справи, протоколу засідання від 13.03.2019 року № 19/020, попередніх висновків, відносно позивача 12.04.2019 року Держпродспоживслужбою України прийнято рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу № 0008.

Законом №270 та Порядком № 693 не передбачено присутність рекламодавця, розповсюджувачів, виробників реклами при прийнятті Держпродспоживслужбою України та її територіальними органами рішення про накладання штрафу за порушення законодавства про рекламу.

Не знайшли свого підтвердження і доводи позивача про неотримання рішення про початок розгляду справи, не повідомлення про його прийняття та неотримання копії протоколу № 19/020 від 13.03.2019 року.

Відповідно до ч. 3 ст. 26 Закону України «Про рекламу» рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами під час розгляду питання про порушення цього Закону мають право: бути присутніми на засіданні державного органу під час розгляду питання про порушення ними цього Закону; подавати необхідні документи, давати пояснення; отримувати копію протоколу засідання та рішення державного органу, прийнятого щодо них; оскаржувати дії чи бездіяльність зазначеного державного органу та його посадових осіб до суду.

Законом України «Про рекламу» та Порядком № 693 не покладено на органи державної влади обов`язку надсилати суб`єктам господарювання рішення про початок розгляду справи, копію протоколу засідання, також законодавством не передбачено повідомлення про їх прийняття.

Позивача було належно повідомлено про розгляд справи, який призначений на 13.03.2019 року о 14 год. 00 хв. в приміщенні головного управління за адресою: м. Київ, вул. Волоська, 19, 2-й поверх, що підтверджу.ться матеріалами справи.

За результатами розгляду складено протокол засідання стосовно справи про порушення законодавства про рекламу від 13.03.2019 року № 19/020.

Отримувати копію протоколу засідання це є право рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами, а не обов`язком органу виконавчої влади (головного управління).

У клопотанні позивача від 04.03.2019 року, яке надійшло до головного управління 04.03.2019 за № Вх-4056/06-06.0, ФОП ОСОБА_4 просила повідомити її надіславши відповідь, зокрема, засобами поштового зв`язку за адресою: АДРЕСА_6 .

20.03.2019 року головним управлінням було направлено лист-відповідь та повідомлено про результати розгляду справи.

З огляду на вищевикладене, головним управлінням не було порушено права позивача скористатися своїми правами, передбаченими ч. 3 ст. 26 Закону України «Про рекламу».

Також, суд зазначає, що приписами Закону України «Про рекламу» та Порядку № 693 не передбачено затвердження форми протоколу про порушення законодавства про рекламу.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про рекламу» зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламо носіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

В Законі України «Про рекламу» чітко визначено поняття знижка - тимчасове зменшення ціни товару, яке надається покупцям (споживачам).

Відповідно до ч. 5 ст. 8 Закону України «Про рекламу» реклама про знижку цін на продукцію, про розпродаж повинна містити відомості про місце, дату початку і закінчення знижки цін на продукцію, розпродаж, а також про співвідношення розміру знижки до попередньої ціни реалізації товару.

Преамбулою Закону України «Про захист прав споживачів» від 12.05.1991 року №1023-XII встановлено цей закон регулює відносини між споживачами товарів, робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг різних форм власності, встановлює права споживачів, а також визначає механізм їх захисту та основи реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів.

Відповідно до ч. 4 ст. 15 Закону України «Про захист прав споживачів» вживання понять «знижка» або «зменшена ціна» або будь-яких інших, аналогічних за значенням, дозволяється лише з додержанням таких умов: якщо вони застосовуються до продукції, яку безпосередньо реалізує суб`єкт господарювання; якщо такого роду знижка або зменшення ціни застосовується протягом визначеного та обмеженого періоду часу; якщо ціна продукції є нижчою від її звичайної ціни.

Згідно з ч. 1 ст. 19. Закону України «Про захист прав споживачів» нечесна підприємницька практика забороняється. Нечесна підприємницька практика включає:

- вчинення дій, що кваліфікуються законодавством як прояв недобросовісної конкуренції;

- будь-яку діяльність (дії або бездіяльність), що вводить споживача в оману або є агресивною.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 19. Закону України «Про захист прав споживачів», якщо підприємницька практика спонукає або може спонукати споживача дати згоду на здійснення правочину, на який в іншому випадку він не погодився б, така практика вводить в оману стосовно ціни або способу розрахунку ціни чи наявності знижок або інших цінових переваг.

Відповідно до статті 7 Закону України «Про рекламу» основними принципами реклами є: законність, точність, достовірність, використання форм та засобів, які не завдають споживачеві реклами шкоди. Реклама не повинна підривати довіру суспільства до реклами та повинна відповідати принципам добросовісної конкуренції.

В даній рекламі зазначено лише «ЗНИЖКА 10% Лазерна епіляція», та не вказано дату початку та закінчення знижки, співвідношення розміру знижки до попередньої ціни.

Позивачем не вказано ціну послуги без знижки, і тому, не відомо скільки саме коштує перша процедура лазерної епіляції без зазначеної 10% знижки.

Сфера дії Закону України «Про ціни і ціноутворення» 21.06.2012 року № 5007-VI поширюється на відносини, що виникають у процесі формування, встановлення та застосування цін Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади, органами, що здійснюють державне регулювання діяльності суб`єктів природних монополій, органами місцевого самоврядування та суб`єктами господарювання, які провадять діяльність на території України, а також здійснення державного контролю (нагляду) та спостереження у сфері ціноутворення. Дія цього Закону не поширюється на встановлення тарифів на медичні послуги та лікарські засоби в межах програми медичних гарантій згідно із Законом України «Про державні фінансові гарантії медичного обслуговування населення».

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про рекламу» цей Закон регулює відносини, пов`язані з виробництвом, розповсюдженням та споживанням реклами на території України.

Відтак, позивача було притягнуто за порушення законодавства про рекламу, а не за порушення законодавства про ціни і ціноутворення.

Відповідно до статті 1 Закону № 207 рекламодавець - особа, яка є замовником реклами для її виробництва та/або розповсюдження.

Відповідно до вимог пункту 1 частини четвертої статті 27 цього ж Закону відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть:

1) рекламодавці, винні:

у замовленні реклами продукції, виробництво та/або обіг якої заборонено законом;

у наданні недостовірної інформації виробнику реклами, необхідної для виробництва реклами;

у замовленні розповсюдження реклами, забороненої законом;

у недотриманні встановлених законом вимог щодо змісту реклами;

у порушенні порядку розповсюдження реклами, якщо реклама розповсюджується ними самостійно;

2) виробники реклами, винні у порушенні прав третіх осіб при виготовленні реклами;

3) розповсюджувачі реклами, винні в порушенні встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами.

Відповідно до вимог частини четвертої статті 27 Закону України «Про рекламу» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, за поданням державних органів, зазначених у статті 26 цього Закону, або самостійно у випадках, передбачених цією статтею, крім тих, які віднесено виключно до компетенції Антимонопольного комітету України та які регулюються законодавством з питань авторського права та суміжних прав, накладає штрафи у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, на:

- рекламодавців за вчинення дій, передбачених пунктом 1 частини другої цієї статті, - у розмірі п`ятикратної вартості розповсюдженої реклами;

- виробників реклами за вчинення дій, передбачених пунктом 2 частини другої цієї статті, - у розмірі п`ятикратної вартості виготовлення реклами;

- розповсюджувачів реклами за вчинення дій, передбачених пунктом 3 частини другої цієї статті, - у розмірі п`ятикратної вартості розповсюдження реклами.

Аналізуючи норми законодавства, яке регулює спірні правовідносини, можна зробити висновок, що штрафна санкція до виробника реклами розраховується з вартості її виготовлення (ціна за діяльність створення реклами), до розповсюджувача реклами - з вартості її розповсюдження (ціна за діяльність розміщення, поширення, тощо реклами), а до рекламодавців реклами - вартості розповсюдженої реклами (ціна за діяльність створення, розміщення, поширення, надання, тощо реклами).

Згідно з додатком № 1/169 від 08.10.2018 року до договору про надання рекламних послуг № 12 від 08.10.2018 року, укладеного між ФОП ОСОБА_4 (реєстраційний номер облікової картки платника податків та інших обов`язкових платежів: НОМЕР_1 ) та ФОП ОСОБА_5 , акту надання послуг № 166 від 10.11.2018 року, вартість розповсюдженої реклами в період з 11.10.2018 року по 10.11.2018 року на шляховій стіні станції метро «Позняки» становить 8650 грн., без урахування ПДВ.

ФОП ОСОБА_5 листом від 11.01.2019 № 1/11 повідомлено, що вартість розповсюдженої реклами за 1 місяць прокату склала - 6930 грн., без ПДВ; додатковими витратами були: послуга монтажу/демонтажу рекламного сюжету - 1000 грн., без ПДВ; друк рекламного сюжету - 720 грн., без ПДВ.

Отже, розмір очікуваної штрафної санкції становить 43250 грн. (8650*5=43250).

Посилання позивача на розгорнутий розрахунок кошторису надання рекламних послуг згідно з рахунком на оплату № 169 від 08.10.2018 року, а саме: на вартість рекламного виготовлення у розмірі 720 грн. є безпідставним. Така сума застосовувалась би для розрахунку штрафу до виробника реклами за порушення прав третіх осіб при виготовленні реклами.

Крім того, судом встановлено, що розгорнутий розрахунок кошторису надання рекламних послуг, згідно рахунку на оплату № 169 від 08.10.2018 року позивач не надавав головному управлінню.

Таким чином, суму штрафної санкції відносно позивача розраховано правильно.

З огляду на встановлені обставини та відповідні їм правовідносини, судом не встановлено порушення законодавства відповідача щодо прийняття оскаржуваного рішення, відтак, воно не підлягає скасуванню.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною 2 статті 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на вищевикладене, судом встановлено, що відповідач 1, приймаючи рішення від 12.04.2019 року № 0008, діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а тому позов не підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 143 Кодексу адміністративного судочинства України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позову, судові витрати на користь позивача не стягуються.

Керуючись ст.ст. 241-246, 255, 295Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_4 ( АДРЕСА_1 ) до відповідача1: Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (01001, м. Київ, вул. Б Грінченка, 1, код ЄДРПОУ 39924774), відповідача 2: головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві (03151, м. Київ, вул. Волинська, 12, код ЄДРПОУ 40414833) визнання протиправним та скасування рішення - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 10 жовтня 2019 року.

Суддя С.В. Ніколайчук