Рішення № 84823103, 30.09.2019, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

справа №1340/5782/18

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2019 року

Львівський окружний адміністративний суд в складі:

головуючий-суддя Костецький Н.В.,

секретар судового засідання Терлецький О.О.,

за участю:

позивач ОСОБА_1 ,

представник відповідача Зданевич С.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Мостиського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина 1494) про визнання незаконним і скасування наказу, зміну формулювання звільнення, виплату вихідної допомоги, -

в с т а н ов и в:

ОСОБА_1 (далі- позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Львівського окружного адміністративного суду з позовом до Мостиського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина 1494) (далі- відповідач), у якому просить суд:

- визнати незаконним та скасувати наказ начальника 93 прикордонного загону (1- категорії) Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 23-ОС від 13.03.2017 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника команди воєнізованої охорони відділу організації повсякденної діяльності;

- зобов`язати відповідача змінити запис у трудовій книжці ОСОБА_1 з "Звільнений з роботи за власним бажанням згідно ст. 38 КЗпП України" на "Звільнений з роботи за власним бажанням згідно ч. 3 ст. 38 КЗпП України";

- стягнути з відповідача виплати передбачені ст. 44 КЗпП України, вихідну допомогу в розмірі тримісячного середнього заробітку 14 789, 40 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що з 07.06.2010 по 06.03.2012 позивач обіймав посаду начальника групи окремої команди воєнізованої охорони Мостиського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України. З 06.03.2012 призначений на посаду заступника начальника команди воєнізованої охорони відділу організації повсякденної діяльності. Однак відповідач з посадовою інструкцією заступника начальника команди воєнізованої охорони відділу організації повсякденної діяльності ОСОБА_1 не ознайомив, що суперечить колективному договору та трудовому законодавству. Звертає увагу, що відповідно до Закону Укаїни «Про державну службу» державний службовець має право на чітке визначення посадових обов`язків. За період роботи заступника начальника команди воєнізованої охорони відділу організації повсякденної діяльності згідно наказів начальника Мостиського прикордонного загону «Про призначення добового наряду» виконував обов`язки начальника варти, проте доплат за виконання обов`язків тимчасово відсутніх працівників не отримував. Відповідно до колективного договору за виконання обов`язків тимчасово відсутніх працівників встановлено доплату у розмірі до 50 відсотків посадового окладу (тарифної ставки). В результаті виконання ОСОБА_1 обов`язків начальника варти відповідач змінив режим роботи та розмір оплати праці. Зазначає, що відповідач здійснив виплату заробітньої плати ОСОБА_1 під час відпустки. 10.02.2017 позивач написав заяву про звільнення за власним бажанням згідно з ч. 3 ст. 38 КЗпП України з 13.03.2017, однак відповідач завчасно наказу про звільнення з роботи не видав, вихідної допомоги не виплатив у розмірі тримісячного середнього заробітку відповідно до ст. 44 КЗпП України, письмового повідомлення перед виплатою належних сум при звільненні не отримав. Не зважаючи на те, що позивач написав заяву про звільнення за власним бажанням згідно з ч. 3 ст. 38 КЗпП України, відповідач звільнив ОСОБА_1 за власним бажанням за ст. 38 КЗпП України. Звертає увагу, що роботодавець не вправі змінювати підставу розірвання трудового договору за відсутності на те волевиявлення працівника.

Представник відповідача подав до суду відзив на позовну заяву від 25.04.2019 (вх. № 14572), в якому зазначає, що на підставі заяви, ОСОБА_1 наказом Мостиського прикордонного загону від 06.03.2012 № 24-ос призначено на посаду заступника начальника команди воєнізованої охорони відділу організації повсякденної діяльності штабу. На підставі заяви позивача наказом Мостиського прикордонного загону від 27.01.2017 № 10-вв ОСОБА_1 надано щорічну основну відпустку з 13.02.2017 на 24 календарних дні та щорічну додаткову відпустку за особливий характер праці (ненормований робочий день) відповідно до умов колективного договору на 04 календарних дні за робочий рік з 07.06.2016 по 06.06.2017. ОСОБА_1 10.02.2017 подав заяву про звільнення з займаної посади на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП України з 13.02.2017, проте у вказаній заяві позивачем не зазначено в чому саме полягають порушення трудового законодавства, умов колективного договору чи трудового договору. Враховуючи те, що позивач жодних фактів невиконання умов трудового договору у своїй заяві не зазначив, мав можливість залишитись на роботі, на момент звільнення перебував за межами України, Мостиський прикордонний загін мав підстави розглядати заяву на звільнення, як заяву на звільнення за власним бажанням. Вказує, що відповідачем не порушено трудового законодавства, умов колективного договору та трудового договору. Відповідно до посадової інструкції ОСОБА_1 був зобов`язаний, зокрема, здійснювати керівництво вартою. Необхідною умовою суміщення посад є наявність іншої посади, проте штатом Мостиського прикордонного загону посади начальника варти не передбачено. Звертає увагу, що рішенням суду у справі № 813/4385/17 встановлено, що не ознайомлення позивача із посадовою інструкцією заступника начальника команди воєнізованої охорони відділу організації повсякденної діяльності штабу не призвело до порушення прав позивача. Також зазначає, що ОСОБА_1 правомірно звільнений останнім днем відпустки та у встановленні законодавством терміни виплачена заробітня плата.

14.05.2019 позивачем подано до суду відповідь на відзив (вх. № 16432). Зазначає, що виконання обов`язків начальника варти покладається на начальника групи, а в обов`язках заступника начальника підрозділу не зазначено, що за відсутності начальника варти (начальника групи) заступник начальника виконує його обов`язки. ОСОБА_1 перебуваючи на посаді заступника начальника команди воєнізованої охорони відділу організації повсякденної діяльності виконував обов`язки працівників, які перебували у відпустці, були тимчасово відсутні.

Представник відповідача 14.05.2019 подав заперечення на відповідь на відзив (вх. № 16462), додатково зазначає, що відповідно до заяви ОСОБА_1 від 05.03.2012 про прийняття на роботу позивачем зазначено, що з умовами роботи ознайомлений, зобов`язується їх виконувати. Відтак, позивач ознайомлений з умовами тредового договору і умовами роботи.

Представник відповідача подав до суду письмові пояснення від 25.06.2019 (вх. № 22144). Додатково зазначає, що укладення трудового договору в письмовій формі є обов`язковим, зокрема, коли працівник наполягає на письмовому укладенні трудового договору.

Позивач подав до суду також письмові пояснення від 27.05.2019 (вх. № 18239), від 14.08.2019 (вх. № 29317) відповідно до яких додатково зазначає, що проходив медичні огляди за власні кошти, відповідач не забезпечив організацію проведення медичних оглядів.

Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримав, посилаючись на обставини, викладені в позові, відповіді на відзив, поясненнях. Зазначив, що не заявляє вимог про поновлення на роботі, оскільки не має на меті продовжувати працювати в Мостиському прикордонному загоні, просив суд позов задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні щодо задоволення позову заперечив, з підстав викладених у відзиві на позовну заяву та запеченні на відповідь на відзив, поясненннях. Просив у задоволенні позову відмовити.

Заслухавши пояснення позивача, представника відповідача, дослідивши подані документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та пояснення сторін, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

Позивач з 07.06.2010 по 06.03.2012 працював начальником групи окремої команди воєнізованої охорони Мостиського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

06.03.2012 ОСОБА_1 подав заяву начальнику Мостиського прикордонного загону про прийняття на посаду заступника начальника команди воєнізованої охорони відділу організації повсякденної діяльності у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів.

Відповідно до витягу з наказу начальника 93 прикордонного загону Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України від 06.03.2012 № 24-ОС у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів, оголошених директивою Адміністрації Держприкордонслужби від 17.01.2012 № 6т ОСОБА_1 начальника групи окремої команди воєнізованої охорони призначено заступником начальника команди воєнізованої охорони відділу організації повсякденної діяльності з 06.03.2012. Підстава: рапорт від 06.02.2012, протокол № 8 від 29.02.2012, заява від 06.03.2012.

Згідно з витягом з наказу начальника 93 прикордонного загону Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України від 27.01.2017 № 10-ВВ «Про надання щорічної основної та додаткової відпустки» на підставі заяви позивача від 25.01.2017 ОСОБА_1 заступнику начальника команди воєнізованої охорони відділу організації повсякденної діяльності надано з 13.02.2017 щорічну основну відпустку на 24 календарних дні та щорічну додаткову відпустку за особливий характер праці (ненормований робочий день), відповідно до умов колективного договору (додаток 5) на 04 календарних дні за робочий рік з 07.06.2016 по 06.06.2017.

10.02.2017 позивач подав заяву начальнику Мостиського прикордонного загону про звільнення, відповідно до якої просить звільнити з посади заступнику начальника команди воєнізованої охорони з 13.03.2017 за власним бажанням згідно з ч. 3 ст. 38 КЗпП України та провести остаточний розрахунок у строки передбачені ст. 116 КЗпП України, в тому числі виплатити згідно з ст. 44 КЗпП України, вихідну допомогу в розмірі тримісячного середнього заробітку.

Відповідно до витягу з наказу начальника 93 прикордонного загону Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України від 13.03.2017 № 23-ОС «Про звільнення» ОСОБА_1 заступника начальника команди воєнізованої охорони відділу організації повсякденної діяльності звільнено з 13.03.2017 за власним бажанням, ст. 38 КЗпП України.

На підставі наказу наказу начальника 93 прикордонного загону Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України від 13.03.2017 № 23-ОС «Про звільнення» в трудову книжку позивача внесено запис про звільнення з роботи за власним бажанням згідно з ст. 38 КЗпП України.

Не погоджуючись із формулюванням звільнення, внесеним записом у трудову книжку та невиплатою вихідної допомоги відповідно до ст. 44 КЗпП України, позивач звернувся з позовом до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд керувався таким.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29.03.2002, № 409 "Про впорядкування охорони об`єктів Державної прикордонної служби" запроваджено у Державній прикордонній службі відомчу воєнізовану охорону для забезпечення охорони особливо важливих і режимних об`єктів (крім тих, що підлягають охороні вартовою службою).

Засади керівництва, комплектування, матеріально-технічного забезпечення підрозділів воєнізованої охорони органів Державної прикордонної служби України (далі - ВОХОР), основні права, обов`язки працівників ВОХОР, порядок організації несення вартової служби, внутрішньої служби ВОХОР визначаються Положенням про воєнізовану охорону Державної прикордонної служби України, затвердженим наказом МВС від 26.05.2015 № 612 (далі - Положення № 612).

Відповідно до п.2, п.3, п.4 Розділу 1 Положення № 612 ВОХОР створюється для здійснення охорони та оборони об`єктів, несення внутрішньої служби на контрольно-пропускних пунктах (далі - КПП) та в автомобільних парках, стоянках автомобільної техніки (далі - парки), несення служби з охорони військових містечок, адміністративних будівель та охорони об`єктів органів Державної прикордонної служби України (далі - Держприкордонслужба). У своїй діяльності підрозділи ВОХОР керуються Конституцією України, законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства України та цим Положенням.

На підрозділи ВОХОР Держприкордонслужби покладаються завдання: охорона та оборона об`єктів органів Держприкордонслужби; охорона військових містечок, адміністративних будівель та об`єктів органів Держприкордонслужби; несення служби на КПП органів Держприкордонслужби; несення служби в парках.

Згідно п.5 Розділу 1 Положення № 612 ВОХОР є системою підрозділів, що входять до складу органів Держприкордонслужби.

Відповідно до п.1 Розділу ІІ особовий склад підрозділу ВОХОР залежно від посад поділяється на середній і молодший начальницький склад та рядовий склад. До середнього начальницького складу належать начальник підрозділу, заступник начальника підрозділу, які виконують функції з керівництва та контролю за діяльністю підрозділу ВОХОР. До молодшого начальницького складу належить начальник групи (відділення), який, як правило, очолює варту, зміну охорони (сторожову групу).

Прийняття громадян на роботу до підрозділів ВОХОР здійснюється відповідно до вимог Кодексу законів про працю України та цього Положення (п.3 Розділу ІІ Положення № 612).

Отже, підрозділи ВОХОР входять до складу органів Держприкордонслужби, а позивач, обіймаючи посаду заступника начальника команди воєнізованої охорони відділу організації повсякденної діяльності був особою уповноваженою на виконання функцій держави.

Тому вказаний спір є спором, пов`язаним з проходженням публічної служби і належить до юрисдикції адміністративного суду.

Проте, Закон України «Про державну службу» не поширюється на процівників ВОХОР, оскільки прийняття громадян на роботу до підрозділів ВОХОР здійснюється відповідно до вимог Кодексу законів про працю України та Положення № 612.

Суд звертає увагу, що відповідно до довідки від 23.04.2019 № 30/247 військової частини 1494 Західного регіонального управління Прикордонної служби України у військовій частині 1494 посад державних службовців згідно штатного розпису немає.

Згідно з ст. 38 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною з інвалідністю; догляд за хворим членом сім`ї відповідно до медичного висновку або особою з інвалідністю I групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.

Якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.

Працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.

Відповідно до ст. 44 КЗпП України при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті 36 та пунктах 1, 2 і 6 статті 40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку; у разі призову або вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (пункт 3 статті 36) - у розмірі двох мінімальних заробітних плат; внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (статті 38 і 39) - у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку; у разі припинення трудового договору з підстав, зазначених у пункті 5 частини першої статті 41, - у розмірі не менше ніж шестимісячний середній заробіток.

За правилами частини третьої статті 235 КЗпП України у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону. Якщо неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу в порядку і на умовах, передбачених частиною другою цієї статті.

Відповідно до статті 48 КЗпП України трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника.

Порядок ведення трудових книжок затверджено Інструкцією № 58.

Згідно з пунктом 2.3 глави 2 Інструкції № 58 записи в трудовій книжці при звільненні або переведенні на іншу роботу повинні провадитись у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства і з посиланням на відповідну статтю, пункт закону.

Пунктом 2.4 глави 2 Інструкції № 58 визначено, що усі записи в трудовій книжці про прийняття на роботу, переведення на іншу постійну роботу або звільнення, а також про нагороди та заохочення вносяться власником або уповноваженим ним органом після видання наказу (розпорядження), але не пізніше тижневого строку, а в разі звільнення - у день звільнення і повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження).

У разі виявлення неправильного або неточного запису відомостей про роботу, переведення, а також про нагородження та заохочення тощо виправлення виконується власником або уповноваженим ним органом, де було зроблено відповідний запис. Виправлені відомості про роботу, про переведення на іншу роботу, про нагородження та заохочення та інші мають повністю відповідати оригіналу наказу або розпорядження (пункти 2.6, 2.9 глави 2 Інструкції № 58).

Як встановлено судом, 10.02.2017 позивач подав заяву начальнику Мостиського прикордонного загону про звільнення, відповідно до якої просить звільнити з посади заступнику начальника команди воєнізованої охорони 13.03.2017 за власним бажанням згідно з ч. 3 ст. 38 КЗпП України та провести остаточний розрахунок у строки передбачені ст. 116 КЗпП, в тому числі виплатити згіднло з ст. 44 КЗпП вихідну допомогу в розмірі тримісячного середнього заробітку.

Суд звертає увагу, що у вказаній заяві ОСОБА_1 не вказав в чому саме полягає не виконання Мостиським прикордонним загоном законодавства про працю, умов колективного чи трудового договору.

В позовній заяві ОСОБА_1 щодо не виконання законодавства про працю, умов колективного чи трудового договору, зокрема, посилається на те, що з посадовою інструкцією заступника начальника команди воєнізованої охорони відділу організації повсякденної діяльності його не ознайомлено.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 05.05.2018 у справі № 813/4385/17, яке набрало законної сили, за позовом ОСОБА_1 до начальника Мостиського прикордонного загону, полковника Говорущака Ігоря Андрійовича про визнання бездіяльності начальника Мостиського прикордонного загону, полковника Говорущака Ігоря Андрійовича щодо не ознайомлення його з Посадовою інструкцією заступника начальника команди воєнізованої охорони відділу організації повсякденної діяльності штабу, затвердженої наказом Мостиського прикордонного загону від 12 грудня 2016 року № 1453-аг в задоволенні позову відмовлено.

У вказаному рішенні судом встановлено, що наказом Мостиського прикордонного загону від 12.12.2016 року № 1453-аг затверджена Посадова інструкція заступника начальника команди воєнізованої охорони відділу організації повсякденної діяльності штабу.

Наказом начальника Мостиського прикордонного загону, полковника Говорущака І.А . № 1453-аг "Про затвердження Положень про структурні підрозділи Мостиського прикордонного загону" від 12.12.2016, зобов`язано начальників структурних підрозділів управління прикордонного загону та підрозділів державного кордону Положення та посадові інструкції довести під підпис до підпорядкованого персоналу. Копії посадових інструкцій з відмітками про отримання зберігати у підрозділах (п.4 наказу).

Посадовою інструкцією визначається трудова функція працівника. До справи долучено Посадову інструкцію заступника начальника окремої команди воєнізованої охорони відділу організації повсякденної діяльності штабу, затверджену наказом начальника Мостиського прикордонного загону від 27.04.2012 року № 480, за якою позивач працював до затвердження посадової інструкції 12.12.2016 року. Судом встановлено, що трудова функція працівника згідно вказаних посадових інструкцій не змінилася.

Крім того, позивач при виконанні посадових обов`язків керується не лише посадовими інструкціями, але й наказами, розпорядженням та іншими керівними документами.

З врахуванням викладеного, у рішенні від 05.05.2018 у справі № 813/4385/17 судом не встановлено, що не ознайомлення позивача з Посадовою інструкцією заступника начальника команди воєнізованої охорони відділу організації повсякденної діяльності штабу, затвердженої наказом Мостиського прикордонного загону від 12 грудня 2016 року № 1453-аг, призвело до порушення прав ОСОБА_1 .

Згідно з ч. 4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Позивач також посилається на те, що за період роботи заступника начальника команди воєнізованої охорони відділу організації повсякденної діяльності згідно наказів начальника Мостиського прикордонного загону «Про призначення добового наряду» виконував обов`язки начальника варти, проте доплат за виконання обов`язків тимчасово відсутніх працівників не отримував. Відповідно до колективного договору за виконання обов`язків тимчасово відсутніх працівників встановлено доплату у розмірі до 50 відсотків посадового окладу (тарифної ставки). В результаті виконання ОСОБА_1 обов`язків начальника варти відповідач змінив режим роботи та розмір оплати праці.

Відповідно до ст. 32 КЗпП України у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

Відповідно до абз. 2 п. 3 розділу ІІІ Колективного договору між Мостиським прикордонним загоном Державної прикордонної служби України та первинною профспілковою організацією працівників Мостиського прикордонного загону на 2015-2017 роки № 315/326 від 03.04.2015 (далі - Колективний договір № 315/326 від 03.04.2015) для працівників установлюється п`ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями. Нормальна тривалість робочого часу працівників становить 40 годин на тиждень.

Відповідно до приміток до розділу ІІІ Колективного договору № 315/326 від 03.04.2015 ненормований робочий день - це особливий режим робочого часу, який встановлюється для певної категорії працівників у разі неможливості нормування часу трудового процесу. У разі потреби ця категорія працівникфів виконує роботу понад нормальну тривалість робочого часу (ця робота не вважається надурочною). Міра праці у даному випадку визначається не тільки тривалістю робочого часу, але також колом обов`язків і обсягом виконання робіт.

Як компенсація за виконаний обсяг робіт, ступінь напруженості, складність і самостійність у роботі, необхідність періодичного виконання службових завдань понад встановлену тривалість робочого часу надається додаткова відпустка тривалістю до 7 календарних днів (у відповідності до додатку № 5 до даного договору).

Згідно з додатку № 5 до Колективного договіру № 315/326 від 03.04.2015 працівникам команди воєнізованої охорони (начальнику, заступнику начальника, начальнику команди, заступнику начальника команди, начальнику групи, старшому інспектору, черговому стрільцю, охороннику) надається відпустка за особливий характер праці (ненормований робочий день) тривалістю 4 календарних днів додаткової відпустки.

Відповідно до особової картки працівника, ОСОБА_1 надавалась щорічна основна та додаткова відпустки: з 02.09.2013 по 01.10.2013 (за період з 07.06.2012 по 06.06.2013), з 02.06.2014 по 03.07.2014 (за період з 07.06.2013 по 06.06.2014), з 01.07.2015 по 28.07.2015 (за період з 07.06.2014 по 06.06.2015), з03.05.2016 по 31.05.2016 (за період з 07.06.2015 по 06.06.2016), з 13.02.2017 по 13.03.2017 (за період з 07.06.2016 по 06.06.2017).

Відповідно до посадової інструкції заступника начальника окремої команди воєнізованої охорони, затвердженої наказом Мостиського прикордонного загону від 27.04.2012 №480, та посадової інструкції заступника начальника команди воєнізованої охорони відділу організації повсякденної діяльності штабу, затвердженої наказом Мостиського прикордонного загону від 12.12.2016 № 1453-аг, заступник начальника окремої команди воєнізованої охорони, так як і заступник начальника команди воєнізованої охорони відділу організації повсякденної роботи, посади яких обіймав позивач, зобов`язаний, зокрема, здійснювати керівництво вартою.

Суд також звертає увагу, що 03.05.2017 ОСОБА_1 звернувся із заявою від (вх. № С-582) до Головного управління Держпраці у Львівській області щодо можливих порушень законодавства про працю Мостиським прикордонним загоном.

Листом від 28.11.2017 № 12016/4/15-04 Головним управлінням Держпраці у Львівській області повідомлено позивача, зокрема, що адміністрацією установи надано для огляду штатний розпис Мостиського прикордонного загону, затверджений Директивою адміністрації Державної прикордонної служби України від 17.01.2012 № 6т, при огляді якого встановлено, що посада начальника варти не передбачена штатним розпислм. В ході інспекційного відвідування адміністрацією установи не надано наказу, який би свідчив про те, що позивач виконував обов`язки тимчасово відстніх працівників.

Таким чином, ОСОБА_1 не виконував роботу тимчасово відсутніх працівників, здійснювати керівництво вартою було його прямим обов`язком. За ненормований робочий день позивачу надавалась щорічно додаткова відпутка передбачена Колективним договором № 315/326 від 03.04.2015. Відтак, Мостиським прикордонним заганом не було змінено режиму роботи позивача та розміру оплати праці, а відповідно і не виникло обов`язку повідомляти позивача про такі зміни.

Щодо тверджень позивача про те, що з ним не укладено письмового трудового договору, що суперечить вимогам чинного законодавства, суд зазначає наступне.

Згідно з п. 2 Правил внутрішнього трудового розпорядку для працівників Мостиського прикордонного загону (додаток № 6 до Колективного договіру № 315/326 від 03.04.2015) працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору відповідно до Кодексу законів про працю України.

При прийомі на роботу між працівником та прикордонним загоном укладається трудовий договір, відповідно до якого працівник зобов`язується виконувати роботу за спеціальністю, кваліфікацією чи посадою з підпорядкуванням внутрішньому розпорядку.

При прийомі на роботу на військову посаду, переведенні на військову посаду та в інших випадках (оргштатні зміни та інше) на умовах, визначених статтею 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з працівником в обов`язковому порядку укладається письмовий строковий трудовий договір про роботу по заміщенню особами військової посади в порядку, встановленому Адміністрацією державної придонної служи України.

Таким чином, Колективним договором № 315/326 від 03.04.2015 визначено, що укладення саме письмового трудового договору передбачено тільки при укладенні трудового договору при прийомі на роботу на військову посаду, переведенні на військову посаду та в інших випадках (оргштатні зміни та інше).

Відповідно до ст. 24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим:

1) при організованому наборі працівників;

2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я;

3) при укладенні контракту;

4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі;

5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу);

6) при укладенні трудового договору з фізичною особою;

7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

Відповідно до ст.24 ч.3 КЗпП України працівник не може бути допущеним до роботи без укладання трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відтак, суд звертає увагу, що в заяві про прийняття на посаду заступника начальника команди воєнізованої охорони відділу організації повсякденної діяльності у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів позивач не наполягав на укладенні письмового трудового договору, відтак призначення на посаду наказом не суперечить вимогам чинного законодавства.

Суд не бере до уваги доводи позивача про те, що Мостиським прикордонним загоном не укладено письмового трудового договору відповідно до заяви від 01.06.2010, оскільки трудові відносини з Мостиським прикордонним загоном припинились, після укладення нового довоговору оформленого наказом начальника 93 прикордонного загону Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України від 06.03.2012 № 24-ОС у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів, оголошених директивою Адміністрації Держприкордонслужби від 17.01.2012 № 6т.

Щодо тверджень позивача про те, що він проходив медичні огляди за власні кошти, відповідач не забезпечив організацію проведення медичних оглядів.

Згідно ст. 169 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний за свої кошти організувати проведення попереднього (при прийнятті на роботу) і періодичних (протягом трудової діяльності) медичних оглядів працівників, зайнятих на важких роботах, роботах із шкідливими чи небезпечними умовами праці або таких, де є потреба у професійному доборі, а також щорічного обов`язкового медичного огляду осіб віком до 21 року.

Згідно з ст. 17 Закону України «Про охорону праці» роботодавець зобов`язаний за свої кошти забезпечити фінансування та організувати проведення попереднього (під час прийняття на роботу) і періодичних (протягом трудової діяльності) медичних оглядів працівників, зайнятих на важких роботах, роботах із шкідливими чи небезпечними умовами праці або таких, де є потреба у професійному доборі, щорічного обов`язкового медичного огляду осіб віком до 21 року. За результатами періодичних медичних оглядів у разі потреби роботодавець повинен забезпечити проведення відповідних оздоровчих заходів. Медичні огляди проводяться відповідними закладами охорони здоров`я, працівники яких несуть відповідальність згідно із законодавством за відповідність медичного висновку фактичному стану здоров`я працівника. Порядок проведення медичних оглядів визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Відповідно до п.6.5 Колективного договору між Мостиським прикордонним загоном ДПСУ та Первинною профспілковою організацією працівників Мостиського прикордонного загону на 2015-2017 роки керівництво забезпечує організацію та проведення за рахунок органу Держприкордонслужби попереднього (при прийнятті на роботу) і періодичних (протягом трудової діяльності) медичних оглядів працівників, зайнятих на роботах із шкідливими чи небезпечними умовами праці або таких, де є потреба у професійному доборі, щорічного обов`язкового медичного огляду осіб віком до 21 року, а також щорічного медичного огляду усіх працівників (за їх бажанням) у відповідності до наказу МОЗ №246 від 21.05.2007 року "Про затвердження Порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій".

Згідно з переліком робіт для виконання яких є обов`язковим попередній (періодичні) медичний огляд працівників визначеного в додатку 5 до наказу МОЗ №246 від 21.05.2007 року "Про затвердження Порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій" працівники, які працюють у військовій охороні, службах спецзв`язку, апаратах інкасації, банківських структурах, інших закладах та службах, яким дозволено носити вогнепальну зброю та її застосовувати 1 раз на рік проходять періодичний медичний огляд.

Проте, суд зазначає, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б підтверджували те, що позивач проходив періодичний медичний огляд за власні кошти. Також ОСОБА_1 не надав доказів того, що він звертався до Мостиського прикордонного загону із заявою щодо порушення його прав, недотримання відповідачем п.6.5 Колективного договору.

Статтею 3 Закону України «Про відпустки» від 15.11.1996. № 504/96-ВР передбачено, що за бажанням працівника у разі його звільнення (крім звільнення за порушення трудової дисципліни), йому має бути надано невикористану відпустку з наступним звільненням. Датою звільнення при цьому є останній день відпустки.

Відтак, звільнення 13.02.2017 в останній день відпустки є правомірним, а також суд звертає увагу, що в заяві на звільнення позивач вказав дату звільнення - 13.02.2017.

Таким чином на підставі викладеного, судом не встановлено не виконання Мостиським прикордонним загоном законодавства про працю, умов колективного чи трудового договору, а відтак, відсутні підстави для внесення змін у трудову книжку ОСОБА_1 з "Звільнений з роботи за власним бажанням згідно ст. 38 КЗпП України" на "Звільнений з роботи за власним бажанням згідно ч. 3 ст. 38 КЗпП України".

Звільнення працівника за ч. 3 ст. 38 КЗпП України має негативні наслідки для роботодавця у вигляді обов`язку сплатити вихідну допомогу в порядку і розмірах, встановлених ст. 44 КЗпП України.

Оскільки судом не встановлено порушень Мостиським прикордонним загоном законодавства про працю, умов колективного чи трудового договору, відтак відсутні підстави для виплати ОСОБА_1 вихідної допомоги в порядку і розмірах, встановлених ст. 44 КЗпП України

Проте, суд зазначає, що ОСОБА_1 подав заяву на звільнення за ч. 3 ст. 38 КЗпП України, однак відповідно до витягу з наказу начальника 93 прикордонного загону Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України від 13.03.2017 № 23-ОС «Про звільнення» ОСОБА_1 заступника начальника команди воєнізованої охорони відділу організації повсякденної діяльності звільнити з 13.03.2017 за власним бажанням, ст. 38 КЗпП України.

Таким чином, Мостиським прикордонним заганом самостійно змінено підставу звільнення.

У разі, якщо вказані працівником причини звільнення - порушення роботодавцем трудового законодавства (частина третя статті 38 КЗпП України) - не підтверджуються або роботодавцем не визнаються, останній не має права самостійно змінювати правову підставу розірвання трудового договору на звільнення за власним бажанням без посилання на частину третю статті 38 КЗпП України.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду україни від 22.05.2013 у справі № 6-34цс13 постанова Верховного Суду від 13.08.2019 у справі № 741/1128/17.

Відтак, наказ начальника 93 прикордонного загону (1- категорії) Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 23-ОС від 13.03.2017 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника команди воєнізованої охорони відділу організації повсякденної діяльності є незаконним та підлягає скасуванню.

Однак ОСОБА_1 зазначив, що не заявляє вимог про поновлення на роботі, оскільки не має на меті продовжувати працювати в Мостиському прикордонному загоні, на що неодноразово наголошував в підготовчому та судовому засіданнях.

Згідно з ч. 1 ст. 171 КАС України суддя відкриває провадження в адміністративній справі на підставі позовної заяви, якщо відсутні підстави для залишення позовної заяви без руху, її повернення чи відмови у відкритті провадження у справі.

Відповідно до ч. 2 ст.180 КАС України у підготовчому засіданні суд, зокрема, у разі необхідності заслуховує уточнення позовних вимог та заперечень проти них та розглядає відповідні заяви; роз`яснює учасникам справи, які обставини входять до предмета доказування, які докази мають бути подані тим чи іншим учасником справи.

Суд зауважує, що в адміністративному судочинстві діє принцип диспозитивності, який покладає на суд обов`язок вирішувати лише ті питання, про вирішення яких його просять сторони у справі (учасники спірних правовідносин) та позбавляє можливості ініціювати судове провадження.

Отже під час розгляду справи суд пов`язаний предметом і розміром заявлених особою вимог.

Аналогічна правова позиція викладена в Постанові Верховного Суду від 18.07.2018 у справі № 821/3514/15-а.

Згідно з ст. 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Кожна особа, яка звернулася за судовим захистом, розпоряджається своїми вимогами на свій розсуд, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Таким правом користуються й особи, в інтересах яких подано позовну заяву, за винятком тих, які не мають адміністративної процесуальної дієздатності.

Тобто, суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін.

Закріплений у ч. 1 ст. 9 КАС України принцип змагальності сторін передбачає, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 2 ст. 73 КАС України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно з ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

З огляду на вищевказане, суд дійшов висновку, що позов слід задовільнити частково.

Судові витрати розподілити відповідно до ст. 139 КАС України.

Керуючись статтями 242 - 246, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

в и р і ш и в:

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати незаконним та скасувати наказ начальника 93 прикордонного загону (1- категорії) Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 23-ОС від 13.03.2017 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника команди воєнізованої охорони відділу організації повсякденної діяльності.

3. Судовий збір в розмірі 704,80 грн присудити на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Мостиського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина 1494) (вул. Я. Мудрого, 113, м. Мостиська, Львівська область, 81300, код ЄДРПОУ 14321699).

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Львівський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

У судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Повний текст судового рішення виготовлено 08.10.2019.

Суддя Костецький Н.В.