Рішення № 84800539, 07.10.2019, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/2952/18

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді - Кравченка М.М.;

за участі:

секретаря судового засідання - Кушкань Т.В.;

позивач - не з`явився;

представника відповідачів - Рудь В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління МВС України в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області про зобов`язання змінити підставу звільнення, визнання протиправним звільнення, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

СУТЬ СПОРУ:

ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Головного управління МВС України в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області, в якій просив: зобов`язати Головне управління МВС України в Одеській області змінити підставу звільнення ОСОБА_1 у наказі від 04.11.2015 року № 1271 о/с на п.64 «з» Положення (у зв`язку із переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації); визнати протиправним (безпідставним) звільнення Головним управлінням Національної поліції в Одеській області ОСОБА_1 з посади старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управляння ГУНП в Одеській області з 25.11.2015 року; поновити ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління ГУНП в Одеській області з 25.11.2015 року; стягнути з Головного управління Національної поліції України в Одеській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 04.05.2016 року по день фактичного поновлення на посаді, виходячи з середньомісячного грошового забезпечення у зазначеній посаді.

В обґрунтування своїх позовних вимог ОСОБА_1 зазначив наступне. З огляду на пункт 9 розділу XI Прикінцевих і перехідних положень ЗУ «Про національну поліцію» (далі Закон України № 580-VIII), на який відповідач посилається в наказі № 1271 о/с від 04.11.2015, як на підставу звільнення, законодавець передбачає отримання згоди від працівників міліції на його призначення в службу поліції протягом трьох місяців з дня опублікування цього Закону. Головне управління МВС України в Одеській області, приймаючи наказ № 1271 о/с від 04.11.2015, без попередньої перевірки можливості подальшого використання позивача на службі, без надання йому пропозиції про проходження служби в органах поліції, без отримання відмови позивача від такої пропозиції, порушив встановлену законом процедуру, що передує звільненню. Вищевикладені обставини, встановлені судом у справі № 815/6775/15 відповідно до ч.4 ст.78 КАС України не підлягають доказуванню при розгляді даної справи. Таким чином, позивача наказом ГУ МВС України в Одеській області від 30.11.2017 року № 38 о/с поновлено на посаді, та того ж дня наказом № 39 о/с звільнено з органів внутрішніх справ з тих самих підстав, що й наказом № 1271 о/с від 04.11.2015 року, який визнано постановою Одеського окружного адміністративного суду від 04.05.2016 року по справі № 815/6775/15 протиправним та скасовано. При цьому, відповідач в подальшому під час прийняття оскаржуваного наказу не сприяв в реалізації права позивача щодо проходження ним подальшої служби в органах поліції, оскільки жодних листів на адресу позивача з цього приводу не направлялось. Наказ № 39 о/с про звільнення позивача з займаної ним посади в органах внутрішніх справ був прийнятий 30.11.2017 року, в той самий день, що наказ № 38 о/с про поновлення позивача на службі за рішенням суду. При цьому, будь-яких доказів того, що відповідач у період між виданням наказів № 38 о/с та № 39 о/с з`ясував наявність у позивача бажання проходити службу в поліції, чи відсутність згоди позивача на проходження служби в поліції відповідно до вимог пунктів 9 та 10 Прикінцевих та перехідних положень розділу XI Закону України № 580-VIII, відповідач ніколи не надасть суду ані на запит суду, ані на запит позивача, оскільки їх не існує та такі пропозиції позивачеві не робились. При цьому позивач неодноразово вказував на подання такої згоди (рапорту) щодо бажання проходження служби у новоствореному органі і, відповідно, останній не відмовлявся від проходження служби в поліції. Дані обставини також встановлені постановою Одеського окружного адміністративного суду від 04.05.2016 року. Таким чином, ГУ МВС України в Одеській області при виданні наказу № 39 о/с не враховано відсутність відмови позивача від проходження служби в поліції та саме наявність такої згоди, а взагалі не перевірено можливість реалізації права позивача на прийняття на службу до поліції, що є обов`язковою передумовою для звільнення особи згідно вимог Прикінцевих та перехідних положень розділу XІ Закону України № 580-VIII. В порушення вимог п.9 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України № 580-VIII, з моменту опублікування цього Закону (06.08.2015 року) та до прийняття оскаржуваного наказу (30.11.2017 року) про звільнення позивача за п.64 «г» (через скорочення штату), позивачу ж було запропоновано жодної посади (рівнозначної, вищої чи нижчої) в органах поліції, та не було перевірено можливості його подальшого використання на службі. Таким чином, оскаржуваний наказ був прийнятий ГУ МВС України в Одеській області за відсутності умов для звільнення позивача через скорочення штату. Виконання позивачем функцій слідчого для забезпечення здійсненні досудового розслідування у кримінальних справах в період з 07.11.2015 року по 25.11.2015 року, свідчить про виконання ним саме функцій органів Національне поліції України. Допустивши позивача до виконання функцій слідчого органу Національне поліції України з 07.11.2015 року шляхом допуску його до відповідних приміщень робочого місця та матеріалів кримінальних проваджень, залишення у нього допуск до ЄРДР як слідчого, виконання ним доручень свого безпосереднього керівника прийняття від нього кримінальних справ з подальшою функцією проведення досудового розслідування, ГУНП України в Одеській області фактично, відповідно до положень п.9 Перехідних положень Закону про поліцію, прийняло позивача по переводу з ГУМВС України в Одеській області, фактично уклало з ним безстроковий трудовий договір по цій посаді та позивач набув статусу поліцейського з огляду на наступне. Підстава для звільнення позивача (наказ начальника ГУМВС України в Одеській області від 04.11.2015 року № 1271 о/с не може бути визнана, як наказ виданий компетентним органом у спірних правовідносинах, адже в період з 07.11.2015 року по 25.11.2015 року ГУМВС України в Одеській області не здійснювало функції щодо проведення досудових розслідувань у кримінальний справах, позивач не перебував з ним у службових відносних, натомість позивач виконував функції ГУНП в Одеській області та перебував у службових відносинам саме з цим органом державної виконавчої влади. Таким чином, звільнення позивача з посади слідчого 25.11.2015 року всупереч положенням ч.1 ст.48 Закону «Про Національну поліцію» відбулось без видання компетентною посадовою особою - керівником ГУНП в Одеській області наказу про звільнення (безпідставне звільнення). Позивача було звільнено з ОВС наказом № 1271 о/с від 04.11.2017 у зв`язку із скороченням штатів за п.64 «г» Положення про порядок проходженню служби, однак фактично позивач був переведений на службу до органів Національної поліції, у зв`язку із чим, вірною підставою для звільнення позивача з ГУМВС України в Одеській області була б за п. 64 «з» Положення (у зв`язку із переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації). Необхідність змінення підстав звільнення позивача обумовлена тим, що він після 07.11.2015 року, як слідчий, продовжував здійснення досудового розслідування у кримінальних справах, які перебували в його провадженні, а тому відсутність правового зв`язку між його статусом слідчого міліції та слідчого поліції є безумовною підставою для того, що б поставити під сумнів законність здійснення ним досудового розслідування кримінальних справ, що перебували у нього в провадженні та поставити під сумнів дотримання прав підсудних по кримінальним справам, які вже розглянуті судами або перебувають на стадії судового розгляду.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 11.07.2018 року позовну заяву ОСОБА_1 до Головного управління МВС України в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу від 30.11.2017 року № 39 о/с, зобов`язання вчинити певні дії, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу було повернути позивачеві у зв`язку з пропуском строку звернення до суду.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22.11.2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 було задоволено частково, ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 11.07.2018 року скасовано в частині повернення адміністративного позову ОСОБА_1 про зобов`язання Головного управління МВС України в Одеській області змінити підставу звільнення ОСОБА_1 у наказі від 04.11.2015 року №1271 о/с на п. 64 «з» Положення (у зв`язку із переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації); визнання протиправним (безпідставним) звільнення Головним управлінням Національної поліції в Одеській області ОСОБА_1 з посади старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління ГУНП в Одеській області з 25.11.2015 року; поновлення на посаді старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління ГУНП в Одеській області з 25.11.2015 року; стягнення з Головного управління Національної поліції України в Одеській області грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 04.05.2016 року по день фактичного поновлення на посаді, виходячи з середньомісячного грошового забезпечення на зазначеній посаді, справу в цій частині було направлено до Одеського окружного адміністративного суду для продовження розгляду, в іншій частині судове рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 14.01.2019 року позовну заяву ОСОБА_1 до Головного управління МВС України в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області про зобов`язання змінити підставу звільнення, визнання протиправним звільнення, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу було прийнято до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 21.02.2019 року було задовольнити клопотання представника Головного управління МВС України в Одеській області та залишено без розгляду позов ОСОБА_1 до Головного управління МВС України в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області в частині позовних вимог про зобов`язання змінити підставу звільнення.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16.05.2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 було задоволено, ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 21.02.2019 року скасовано, справу направлено до Одеського окружного адміністративного суду для продовження розгляду.

У відзиві на позовну заяву Головне управління МВС України в Одеській області вказує, що в судовому порядку позовів позивача, поданих в межах адміністративних справ № 815/6775/15, № 815/6557/16 позивач оскаржував наказ ГУМВС України в Одеській області від 04.11.2015 року № 1271 о/с, яким підполковника міліції ОСОБА_1 , старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління ГУМВС України в Одеській області, згідно п.9 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ звільнено у запас Збройних сил за п. 64 «г» (через скорочення штатів), з 06 листопада 2015 року. Таким чином про існування наказу № 1271 о/с позивачу відомо з листопада місяця 2015 року, а тому позивач звернувся до суду з пропуском місячного строку встановлений КАС України. Головне управління МВС України в Одеській області стверджує, що на момент видання наказу було відсутнє будь-яке погодження щодо прийняття позивача на службу до поліції. Від позивача навіть не надходило будь-яких документів щодо бажання проходити у майбутньому службу в поліції. Тому ГУМВС України в Одеській області звільнило ОСОБА_1 зі служби в органах внутрішніх справ України з 06.11.2015 року за п. 64 «г» (через скорочення штатів) Положення про проходженням служби особовим складом органів внутрішніх справ. Таким чином позивача з 07.11.2015 року не було прийнято до поліції та на нього з цього часу не розповсюджується Закон України «Про Національну поліцію» так як його було звільнено з міліції не з переходом за пунктом 64 «з», а у зв`язку із скороченням за пунктом 64 «г», а відтак вимоги позивача про зобов`язання ГУМВС України в Одеській області внести зміни до наказу № 1271 о/с від 04.11.2015 щодо підстав звільнення його на п. 64 «з» є неможливим в зв`язку з недотриманням вищезазначених вимог Закону та Положення.

У відзиві на позовну заяву Головне управління Національної поліції в Одеській області вказує, що ОСОБА_1 в Головному управлінні Національної поліції в Одеській області ні коли не працював, заробітну плату не отримував і до звільнення позивача з 25.11.2015 року відповідач не має. Позивач до ГУНП в Одеській області не звертався, доказів звернення до суду позивач не надає, доказів звільнення не надає, доказів отримання зарплати від ГУНП в Одеській області не надає, а тому відсутнє протиправне (безпідставне) звільнення, не має підстав для поновлення на посаду на якій не працював, не має підстав стягнення грошового забезпечення на його користь з 25.11.206 року, вимушений прогул відсутній.

У відповіді на відзив Головного управління МВС України в Одеській області ОСОБА_1 зазначає, що на підтвердження роботи у поліції до позовної заяви в даній справі позивач додав копії процесуальних документів, які ним проводились у кримінальному провадженні № 12015160480005887, в якому позивач виконував вже функції слідчого поліції, а саме - проводив огляд місяця пригоди та призначав судові експертизи, відповідно приймав процесуальні рішення. Крім того, у позивача до 25.11.2015 мався в наявності флеш-накопичувач з доступом до Єдиного реєстру досудових розслідувань, який не видається стороннім особам, а лише працівникам органів внутрішніх справ. Оскільки положеннями Закону «Про Національну поліцію» не врегульоване питання допуску осіб до виконання функцій поліцейського, слід застосовувати до цих правовідносин положення ст.24 КЗпП України, яка визначає порядок укладання трудового договору та правові наслідки допуску особи до їх виконання без належного оформлення цього. Законодавець у ч.4 ст.24 КЗпП України чітко визначає, що трудовий договір вважається укладеним і тоді, коли наказу чи розпорядження не було видано, але працівника фактично було допущено до роботи.

У відповіді на відзив Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_1 зазначає, що фактично позивач працював у поліції з 07.11.2015 до 25.11.2015, тобто до дати, коли він дізнався про видання визнаного в подальшому судовим рішенням протиправного наказу ГУМВС України в Одеській області № 1271 о/с від 04.11.2015 про його незаконне звільнення. Саме 25.11.2015 позивач дізнався про його звільнення та того ж дня йому було вручено трудову книжку та витяг з незаконного наказу. Протягом трьох років, починаючи з 2015 року, позивач неодноразово звертався до відповідача лише з одною метою: поновити його на роботі в поліції, а також перерахувати його стаж роботи в органах внутрішніх справ з урахуванням судових рішень, якими усі подальші накази про його звільнення були скасовані судом.

В запереченнях Головне управління МВС України в Одеській області вказує, що на момент видання наказу було відсутнє будь-яке погодження щодо прийняття позивача на службу до поліції. Від позивача навіть не надходило будь-яких документів щодо бажання проходити у майбутньому службу в поліції. Тому ГУМВС України в Одеській області звільнило ОСОБА_1 зі служби в органах внутрішніх справ України з 06.11.2015 року за п. 64 «г» (через скорочення штатів) Положення про проходженням служби особовим складом органів внутрішніх справ. Таким чином позивача з 07.11.2015 року не було прийнято до поліції та на нього з цього час не розповсюджується Закон України «Про Національну поліцію» так як його було звільнено з міліції не з переходом за пунктом 64 «з», а у зв`язку із скороченням за пунктом 64 «г», а відтак вимоги позивача про зобов`язання ГУМВС України в Одеській області внести зміни до наказу № 1271 о/с від 04.11.2015 щодо підстав звільнення його на п. 64 «з» є неможливим в зв`язку з недотриманням вищезазначених вимог Закону та Положення.

В запереченнях Головне управління Національної поліції в Одеській області вказує, що у разі задоволення позову можливо поновлювати на ту посаду з якої було звільнено працівника. ОСОБА_1 в Головному управлінні Національної поліції в Одеській області ні коли не працював, заробітну плату не отримував і до звільнення позивача з 25.11.2015 року відповідач ГУНП в Одеській області не має. В зв`язку з тим, що позивача не звільняли з лав поліції, не має правових підстав поновлювати на посаду старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління Головного управління Національної поліції в Одеській області з 25.11.2015 року. Також відсутні підстави щодо стягнення з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 04.05.2016 року по день фактичного поновлення на посаді так як в Головному управлінні Національної поліції в Одеській області позивач грошового забезпечення не отримував.

В судове засідання, призначене на 02.10.2019 року, з`явився представник відповідачів, позивач до судового засідання не з`явився, 01.10.2019 року подав до суду заяву про розгляд справи без його участі.

Відповідно до ч.3 ст.194 КАС України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Згідно з ч.3 ст.268 КАС України неприбуття у судове засідання учасника справи, повідомленого відповідно до положень цієї статті, не перешкоджає розгляду справи у судах першої та апеляційної інстанцій.

Дослідивши надані письмові докази, перевіривши матеріали справи, а також проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що в задоволенні позову слід відмовити повністю. Свій висновок суд вмотивовує наступним чином. Так, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З 09.08.1993 року ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ на різних посадах.

Наказом Головного управління МВС України в Одеській області від 04.11.2015 року № 1271 о/с ОСОБА_1 було звільнено з посади старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління ГУМВС України в Одеській області з 06.11.2015 року в запас Збройних Сил згідно з п.9 Розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів).

Не погоджуючись зі звільненням ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Ліквідаційної комісії Головного управління МВС України в Одеській області, в якому просив: скасувати наказ начальника ГУМВС України в Одеській області № 1271 о/с від 04.11.2015 року в частині звільнення підполковника міліції ОСОБА_1 (М -023562 ) з посади старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління ГУМВС України в Одеській області з 06.11.2015 р.; поновити ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління ГУМВС України в Одеській області з 06.11.2015 року; зобов`язати Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області розглянути рапорт ОСОБА_1 поданий 03.11.2015 року про звільнення за пунктом 64 «з» у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації) згідно з Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у зв`язку із виявленням бажання проходити службу в поліції; зобов`язати Головне управління Національної поліції в Одеській області розглянути кандидатуру ОСОБА_1 для зайняття посади у відповідності до пункту 9 Розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» у Головному управлінні Національної поліції в Одеській області; стягнути з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу з моменту підписання вищевказаного наказу до моменту винесення відповідного судового рішення.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 04.05.2016 року у справі № 815/6775/15 адміністративний позов було задоволено частково, визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області № 1271 о/с від 04.11.2015 р. в частині звільнення підполковника міліції ОСОБА_1 , старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області з 06.11.2015 р., поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області з 06.11.2015 р., стягнуто з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області на користь ОСОБА_1 грошове утримання за час вимушеного прогулу за період з 06.11.2015 р. по 04.05.2016 р. у розмірі 41122,56 грн., зобов`язано Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області розглянути рапорт ОСОБА_1 поданий 03.11.2015 р. про звільнення за пунктом 64 «з» у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу в міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації) згідно з Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у зв`язку із виявленим бажанням проходити службу в поліції, у задоволенні решти позовних вимог було відмовлено, а також було допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в органах внутрішніх справ на посаді старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області та стягнення грошового утримання за один місяць.

Постанова Одеського окружного адміністративного суду від 04.05.2016 року у справі № 815/6775/15 набрала законної сили на підставі ухвали Одеського апеляційного адміністративного суду від 14.07.2016 року про повернення апеляційної скарги.

Відповідно до ч.4 ст.78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Одеський окружний адміністративний суд в своєму рішенні від 04.05.2016 року у справі № 815/6775/15, що набрало законної сили, встановив, що спірний наказ був прийнятий без дотримання основних принципів-критеріїв правомірної адміністративної процедури, що призвело до протиправного звільнення позивача.

На підставі вказаних обставин, наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області № 1271 о/с від 04.11.2015 року в частині звільнення підполковника міліції ОСОБА_1 старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області з 06.11.2015 року за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ було визнано протиправним та скасовано.

Згідно з ч.2 ст.55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Відповідно до ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з ч.1 та ч.2 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до положень ст.9 Конституції України та ст.17, ч.5 ст.19 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

У рішенні від 31.07.2003 року у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Салах Шейх проти Нідерландів», ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17.07.2008 року), Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Рішенням Конституційного Суду України у справі № 3-рп/2003р від 30.01.2003 року визначено, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Об`єктом судового захисту є права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб. Адміністративне судочинство спрямоване на захист саме порушених прав у сфері публічно-правових відносин. Вирішуючи спір, суд повинен пересвідчитись у належності особи, яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу, встановити чи є відповідне право або інтерес порушеним, а також визначити чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

З урахуванням зазначеного, у суду відсутні підстави зобов`язувати Головне управління МВС України в Одеській області змінювати підставу звільнення ОСОБА_1 у наказі від 04.11.2015 року № 1271 о/с, який був визнаний протиправним та скасований судовим рішенням, що набрало законної сили.

Згідно з ст.129-1 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.

Відповідно до ч.ч.1-2 ст.370 КАС України судове рішення, яке набрало законної сили, є обов`язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами. Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Згідно з ч.2 ст.372 КАС України судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, є підставою для його виконання.

На виконання постанови Одеського окружного адміністративного суду від 04.05.2016 року по справі № 815/6775/15 наказом ГУ МВС України в Одеській області від 05.08.2016 року № 76 о/с скасовано пункт наказу ГУ МВС України в Одеській області від 04.11.2015 року № 1271 о/с в частині звільнення з органів внутрішніх справ підполковника міліції ОСОБА_1 , старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області та поновлено підполковника міліції ОСОБА_1 (М -023562 ) на службі в органах внутрішніх справ на посаді старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області з 06.11.2015 року.

Того ж дня, наказом ГУ МВС України в Одеській області № 77 о/с від 05.08.2016 року підполковника міліції ОСОБА_1 , старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил згідно з пунктами 10 та 11 розділу ХІ ЗУ «Про національну поліцію» через скорочення штатів відповідно до пункту 64 «г» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, з 06.11.2015 року.

Не погоджуючись зі звільненням ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Ліквідаційної комісії Головного управління МВС України в Одеській області, в якому просив: визнати протиправним та скасувати наказ ГУ МВС України в Одеській області № 77 о/с від 05.08.2016 року про звільнення підполковника ОСОБА_1 старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління ГУМВС України в Одеській області з 06.11.2015 року у запас ЗСУ за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів), згідно з пунктами 10 та 11 розділу ХІ ЗУ «Про Національну поліцію» та відповідно до Положення «Про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ»; поновити ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління ГУМВС України в Одеській області з 06.11.2015 року; зобов`язати начальника ГУМВС України в Одеській області перерахувати загальний робочий стаж роботи в системі МВС (вислугу років) ОСОБА_1 , додавши до нього строк вимушеного прогулу; вважати вимушеним прогул у зв`язку з виданням наказу № 77 від 05.08.2016 року; стягнути з ГУМВС України в Одеській області на користь ОСОБА_1 грошове утримання з 04.05.2016 року до моменту винесення відповідного рішення.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 25.04.2017 року у справі № 815/6557/16 адміністративний позов ОСОБА_1 до Ліквідаційної комісії ГУ МВС України в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу № 77 о/с від 05.08.2016 року, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити певні дії було задоволено частково, визнано протиправним та скасовано Наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області № 77 о/с від 05.08.2016 року про звільнення підполковника ОСОБА_1 старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління ГУМВС України в Одеській області з 06.11.2015 року у запас ЗСУ за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів), згідно з пунктами 10 та 11 розділу ХІ ЗУ «Про Національну поліцію» та відповідно до Положення «Про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ», поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління ГУМВС України в Одеській області з 05.08.2016 року, стягнуто з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.08.2016 року по 25.04.2017 року у розмірі 8044,40 грн. з урахуванням відрахувань (податків) по податку на доходи фізичних осіб у розмірі 18 % та воєнного збору у розмірі 1,5 %, в частині поновлення та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі посадового окладу в сумі 950,00 грн. допущено негайне виконання судового рішення, в іншій частині в задоволенні позовних вимог було відмовлено.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 27.07.2017 року у справі № 815/6557/16 апеляційну скаргу ОСОБА_1 було залишено без задоволення, постанову Одеського окружного адміністративного суду від 25.04.2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Ліквідаційної комісії Головного управління МВС України в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити певні дії залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 24.07.2019 року у справі № 815/6557/16 касаційну скаргу ОСОБА_1 було задоволено частково, закрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 10.04.2017 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 27.07.2017 року у справі № 815/6557/16 за позовом ОСОБА_1 до Ліквідаційної комісії Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити певні дії, постанову Одеського окружного адміністративного суду від 25.04.2017 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 27.07.2017 року у цій справі було скасовано в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 05.08.2016 року по 25.04.2017 року, та направлено в цій частині на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, в іншій частині постанову Одеського окружного адміністративного суду від 25.04.2017 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 27.07.2017 року у цій справі було залишено без змін.

На виконання постанови Одеського окружного адміністративного суду від 25.04.2017 року у справі № 815/6557/16 наказом ГУ МВС України в Одеській області від 30.11.2017 року № 38 о/с скасовано пункт наказу ГУ МВС України в Одеській області від 05.08.2016 року № 77 о/с в частині звільнення з органів внутрішніх справ підполковника міліції ОСОБА_1 , старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області та поновлено підполковника міліції ОСОБА_1 (М -023562 ) на службі в органах внутрішніх справ на посаді старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області з 06.11.2015 року.

Того ж дня, наказом ГУ МВС України в Одеській області № 39 о/с від 30.11.2017 року підполковника міліції ОСОБА_1 , старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил згідно з пунктами 10 та 11 розділу ХІ Закону України «Про національну поліцію» через скорочення штатів відповідно до пункту 64 «г» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, з 06.11.2015 року.

Одеський окружний адміністративний суд в своєму рішенні від 04.05.2016 року у справі № 815/6775/15, що набрало законної сили, встановив, що 03.11.2015 року позивач відповідно до пункту 64 «з» Положення № 114 разом з усіма працівниками відділу подав відповідний рапорт на ім`я начальника ГУМВС України в Одеській області про звільнення його з ОВС у зв`язку з бажанням проходити службу в поліції, однак, на відміну від інших працівників, даний рапорт не розглядався відповідачем та не була на нього надана відповідь, даний факт підтверджується показаннями свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 - працівниками міліції, з якими позивач працював разом у відділі розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління ГУМВС України в Одеській області та які були допитані в судовому засіданні.

На підставі вказаних обставин, Одеський окружний адміністративний суд у справі № 815/6775/15 прийшов до висновку про необхідність задоволення вимоги позивача про зобов`язання Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області розглянути рапорт ОСОБА_1 поданий 03.11.2015 р. про звільнення за пунктом 64 «з» у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу в міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації) згідно з Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у зв`язку із виявленим бажанням проходити службу в поліції.

Відповідно до п.9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Під час розгляду справи позивач неодноразово стверджував, що він в період з 07.11.2015 року по 25.11.2015 року виконував функцій слідчого в Головному управлінні Національної поліції в Одеській області, тобто його фактично відповідно до положень п.9 Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» було прийнято по переводу з ГУМВС України в Одеській області, фактично укладено з ним безстроковий трудовий договір по цій посаді та він набув статусу поліцейського.

Однак, суд вважає такі посилання позивача необґрунтованими та безпідставними, не підтверджені належними та допустимими доказами, а також такими, що ґрунтуються на невірному тлумаченні норм законодавства.

Згідно з ч.1 ст.47 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Відповідно до ч.1 ст.48 Закону України «Про Національну поліцію» призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Згідно з ч.1 ст.59 Закону України «Про Національну поліцію» служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Відповідно до ч.3 ст.59 Закону України «Про Національну поліцію» рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України.

Згідно з ч.4 ст.59 Закону України «Про Національну поліцію» видавати накази по особовому складу можуть керівники органів, підрозділів, закладів та установ поліції відповідно до повноважень, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, та номенклатурою посад, затвердженою Міністерством внутрішніх справ України.

Суд встановив, що в межах спірних правовідносин Головне управління Національної поліції в Одеській області не приймало жодних рішень з питань прийняття та проходження служби ОСОБА_1 в поліції.

Під час розгляду справи відповідачі неодноразово зазначали, що ОСОБА_1 в Головному управлінні Національної поліції в Одеській області ніколи не працював, заробітну плату не отримував і до звільнення з 25.11.2015 року відповідач - ГУНП в Одеській області не має ніякого відношення.

Одеський окружний адміністративний суд в своєму рішенні від 04.05.2016 року у справі № 815/6775/15, що набрало законної сили, прийшов до висновку, що позовна вимога про зобов`язання Головного управління Національної поліції в Одеській області розглянути кандидатуру для зайняття посади у відповідності до пункту 9 Розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про національну поліцію» не належить до задоволення, оскільки є передчасною, так як кандидатура позивача на розгляд щодо зайняття ним посади в органах поліції до ГУНП в Одеській області не подавалася, а тому, відповідно, не могла бути розглянута.

Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області з 10.11.2015 року перебуває у стані припинення та станом на час розгляду справи запис до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про припинення юридичної особи Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області не внесено.

Згідно з ч.1 ст.24 Кодексу законів про працю України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

Відповідно до ч.3 ст.24 Кодексу законів про працю України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Крім того, частина 4 статті 24 Кодексу законів про працю України, на яку посилається позивач, виключена на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування загальнообов`язкового державного соціального страхування та легалізації фонду оплати праці» № 77-VIII від 28.12.2014 року.

Рішенням Конституційного Суду України від 9 лютого 1999 року № 1-рп/99 зазначено, що дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце. Положення частини першої статті 58 Конституції України про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, стосується фізичних осіб і не поширюється на юридичних осіб.

Тобто, оскільки станом на 07.11.2015 року положення ч.4 ст.24 Кодексу законів про працю України не діяли, тому у суду відсутні підстави вважати, що ОСОБА_1 у період з 07.11.2015 року по 25.11.2015 року могло бути допущено до виконання функцій в поліції без укладення трудового договору (без видання відповідного наказу).

Верховний Суд в постанові від 09.11.2018 року по справі № 263/15749/16-а зазначив: змістовні колізії - це колізії, що виникають внаслідок часткового збігу обсягів регулювання правовідносин різними нормами права, обумовлені специфікою суспільних відносин та пов`язані з поділом норм права на загальні, спеціальні та виняткові. Крім того, у випадку наявності колізії у між спеціальним законом та загальним законом застосуванню підлягають норми спеціального закону. При цьому, при наявності розбіжностей загальних і спеціальних (виняткових) норм необхідно керуватися принципом Lex specialis (лат. - спеціальний закон, спеціальна норма), відповідно до якого при розбіжності загального і спеціального закону діє спеціальний закон, а також принципом Lex specialis derogat generali, суть якого зводиться до того, що спеціальний закон скасовує дію (для даної справи) загального закону; спеціальна норма має перевагу над загальною. Крім того, про перевагу норм Lex specialis над іншими загальними нормами зазначає у своїх рішеннях і Європейський суд з прав людини (п.69 рішення у справі «Ніколова проти Болгарії» від 25.03.1999 р., п.15 рішення у справі «Баранкевич проти Росії» від 26.07.2007 р., тощо).

Таким чином, суд прийшов до висновку, що ОСОБА_1 в межах спірних правовідносин не проходив службу в Головному управлінні Національної поліції в Одеській області.

За таких обставин, з урахуванням зазначеного, позовні вимоги позивача про: визнання протиправним (безпідставним) звільнення Головним управлінням Національної поліції в Одеській області ОСОБА_1 з посади старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управляння ГУНП в Одеській області з 25.11.2015 року; поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління ГУНП в Одеській області з 25.11.2015 року; стягнення з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 04.05.2016 року по день фактичного поновлення на посаді, виходячи з середньомісячного грошового забезпечення у зазначеній посаді, - не належать до задоволення, оскільки є необґрунтованими та безпідставними.

Згідно з ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відповідно до ч.1 ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

Згідно з п.58 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 року, заява 4909/04, Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 09.12.1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Відповідно до вимог ст.139 КАС України розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись Конституцією України, ст.ст.2, 77, 90, 139, 242-246, 250 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) до Головного управління МВС України в Одеській області (вул. Єврейська, 12, м. Одеса, 65014, ідентифікаційний код 08592268), Головного управління Національної поліції в Одеській області (вул. Академіка Флатова, 15-А, м. Одеса, 65080, ідентифікаційний код 40108740) про зобов`язання змінити підставу звільнення, визнання протиправним звільнення, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - відмовити повністю.

Порядок і строки оскарження рішення визначаються ст.ст.293, 295 КАС України.

Рішення набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст.255 КАС України.

Повний текст рішення складено 07 жовтня 2019 року.

Суддя М.М. Кравченко