Рішення № 84793035, 01.10.2019, Господарський суд Донецької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

61022, м. Харків, пр. Науки, 5, тел.: (057) 702-07-99, E-mail: inbox@dn.arbitr.gov.ua

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

01.10.2019 Справа № 905/1027/19

Господарський суд Донецької області у складі головуючого судді Зекунова Е.В., за участю секретаря судового засідання Поліщук А.І., розглянув у відкритому судовому засіданні справу за позовом Служби автомобільних доріг у Донецькій області до Товариства з обмеженою відповідальністю “Славдорстрой” про стягнення неустойки у розмірі 1 227 303,46 грн., -

За участю представників сторін:

від позивача – Мендрух О.М.(за довіреністю);

від відповідача – Жукова Л.А. (за ордером);

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Служба автомобільних доріг у Донецькій області звернулась до господарського суду Донецької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю “Славдорстрой” про стягнення неустойки у розмірі 1 227 303,46 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням ТОВ «Славдорстрой» умов Договору №2-101 в частині порушення строків виконання робіт при використанні суми авансу.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 10.06.2019 за вказаним позовом відкрито провадження у справі №905/1027/19 за правилами загального позовного провадження, підготовче судове засідання призначено на 09.07.2019.

08.07.2019 від ТОВ «Славдорстрой» надійшов відзив на позовну заяву. Відповідач вважає, що Акт приймання виконаних будівельних робіт №910 за липень 2018 року (ф. КБ-2в) та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати №910 за липень 2018 року (ф. Кб-3) які містяться в матеріалах справи є належними та допустимими доказами використання ТОВ «Славдорстрой» отриманої від Служби автомобільних доріг у Донецькій області попередньої оплати у розмірі 29 400 000, 00 грн. у повному обсязі та у визначений Договором підряду строк. Тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог.

Ухвалою господарського суду Донецької області відкладено судове засідання нат 22.07.2019.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 22.07.2019 продовжено строк розгляду справи №905/1027/19 на стадії підготовчого провадження на тридцять днів до 09.09.2019.

23.07.2019 від представника відповідача надійшли пояснення по суті спору.

01.08.2019 від представника позивача надійшли пояснення по справі.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 09.09.2019 закрито підготовче провадження у справі №905/1027/19 та призначено розгляд справи по суті на 01.10.2019 року

У судовому засіданні 01.10.2019 представник позивача надав пояснення аналогічні викладеним у позові. Просив задовольнити позовні вимоги.

Представник відповідача проти позову заперечував з підстав зазначених у відзиві на позов.

Згідно ст.. 222 Господарського процесуального кодексу України фіксування судового засідання здійснювалось за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Перевіривши матеріали справи, вирішивши питання чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, господарський суд,

ВСТАНОВИВ:

11 вересня 2017 року між Службою автомобільних доріг у Донецькій області м. Краматорськ Донецької області (далі – Замовник, Служба, Позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "СЛАВДОРСТРОЙ" м. Слов`янськ Донецької області (далі – Підрядник, ТОВ "СЛАВДОРСТРОЙ", Відповідач) укладено договір підряду №2-101 (далі – Договір №2-101), відповідно до умов якого, Підрядник бере на себе зобов`язання своїми силами і засобами, на власний ризик виконати роботи «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» (ДК 021:2015 – 45000000-7 – Будівельні роботи та поточний ремонт) Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-04 Красноармійськ – Артемівськ -Михайлівка на ділянці км 31+000 – км 48+000» (далі – об`єкт), відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації та в обумовлений цим Договором термін (пункт 1.1. Договору №2-101).

Договірна ціна робіт, виконання яких доручається Підряднику, становить 356 329 525,61 грн. (Триста п`ятдесят шість мільйонів триста двадцять дев`ять тисяч п`ятсот двадцять п`ять грн. 61 коп.), у тому числі ПДВ 59 388 254,27 грн. (П`ятдесят дев`ять мільйонів триста вісімдесят вісім тисяч двісті п`ятдесят чотири гривні 27 коп.) (п. 2.1. Договору №2-101).

Обсяг фінансування у 2017 році за рахунок коштів місцевого (обласного) бюджету згідно розпорядження голови обласної державної адміністрації, керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 08 грудня 2016 року № 1171 «Про обласний бюджет на 2017 рік» (із змінами), розпорядження голови обласної державної адміністрації, керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 08 червня 2017 року № 629 «Про реалізацію пункту 33 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України, спеціальний фонд (КЕКВ 3210) у сумі 97 118 000,0 грн. (Дев`яносто сім мільйонів сто вісімнадцять тисяч грн..00 коп.)

Обсяг фінансування у 2018 році у сумі 259 211 525,61 грн. (Двісті п`ятдесят дев`ять мільйонів двісті одинадцять тисяч п`ятсот двадцять п`ять грн.. 61 коп.) за рахунок бюджетних коштів. (п. 2.2. Договору №2-101).

Підрядник розпочинає виконання робіт протягом 3 (трьох) днів з моменту отримання дозвільних документів (згідно п. 3.3.), і забезпечує їх завершення до 31.10.2018 р. (п. 3.1. Договору №2-101).

Підрядник відповідає за схоронність майна, виконані роботи, забезпечення безпеки руху протягом всього терміну дії Договору (п.5.3).

Підрядник забезпечує повне, якісне і своєчасне ведення передбаченої нормативними документами виконавчої документації, в тому числі – журналу обсягів виконаних робіт (п.10.5).

Порядок контролю за якістю робіт, матеріалів; технічний нагляд за виконанням робіт визначений пунктом 11 Договору, за змістом якого, Підрядник повинен виконувати передбачені цим Договором роботи, якість яких відповідає умовам та вимогам нормативних документів, зазначених у пункті 1.5. цього договору, будівельним нормам і правилам, технічним умовам, проектно - кошторисній документації (п.11.1).

Замовник здійснює технічний нагляд за відповідністю робіт та матеріальних ресурсів вимогам, встановленим у нормативній документації та проектно - кошторисній документації (п.11.2).

Замовник здійснює контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами робіт відповідно до частини першої статті 849 Цивільного кодексу України та у порядку, передбаченому цим договором. Замовник має право контролювати якість і обсяг матеріальних ресурсів до моменту їх використання для виконання робіт та в процесі їх виконання на об`єкті. Замовник призначає свого представника, який постійно контролює якість виконуваних Підрядником робіт (п.11.3).

Замовник контролює відповідність робіт, матеріалів проектно - кошторисній документації, вимогам будівельних та виробничих норм і правил, стандартам, технічним умовам, іншим нормативним документам.

Не втручаючись у діяльність Підрядника, він має право:

перевіряти наявність документів, що засвідчують якість використаних матеріалів;

брати участь у перевірках правильності виконання та прийняття прихованих робіт;

контролювати виконання Підрядником вказівок і приписів уповноважених державних органів, наявність і правильність ведення виконавчої документації (п.11.4).

У разі виявлення порушень проектно - кошторисної документації, будівельних норм і правил, інших нормативних документів Замовник мас право видати Підряднику припис про усунення допущених недоліків, а за необхідності - про призупинення робіт. Матеріали що не відповідають нормативним вимогам, мають негайно усуватися з ділянки виконання робіт і замінюватись за рахунок Підрядника. Неякісно виконані роботи та/або роботи, виконані з використанням матеріальних ресурсів, що не відповідають установленим вимогам, Замовником не оплачуються. Підрядник у визначені Замовником терміни (строки) зобов`язаний привести їх у відповідність до встановлених вимог.

Якщо Підрядник не усуне в обумовлені терміни (строки) виявлені недоліки, Замовник має право залучати для цього третіх осіб з компенсацією витрат за рахунок Підрядника, у тому числі шляхом утримання відповідних сум при розрахунках за виконані роботи (п.11.5).

Згідно п. 12.6. Договору №2-101 попередня оплата за роботи, що є предметом цього договору, здійснюється відповідно до вимог, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 23.04.2014р. № 117, за заявкою Підрядника при наявності фінансових ресурсів, у розмірі, що не перевищує 30 відсотків вартості робіт. Підрядник зобов`язується виконати роботи в обсязі суми попередньої оплати впродовж трьох місяців з дня її отримання. Не пізніше останнього дня вказаного строку, невикористані суми попередньої оплати Підрядник повертає на рахунок Замовника в органі Державної казначейської служби України. Використані суми попередньої оплати підтверджуються ф. КБ-2в, ф. КБ-3.

У відповідності до п.12.8 Договору, Замовник за участю Підрядника мас право відкоригувати вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, у випадках:

-необґрунтованості в поточних документах обсягів робіт, невідповідності їх проектно - кошторисній документації, будівельним нормам і правилам, неправильного застосування цін і розцінок;

-виявлення будь-яких помилок, упущень, які стосуються раніше підписаних документів.

Цей Договір діє до 31.12.2018р., але в будь якому разі до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань та фінансових розрахунків за виконані роботи (п.20.1).

Договір №2-101 підписаний уповноваженими особами та скріплений печатками Сторін.

Служба автомобільних доріг у Донецькій області на виконання умов Договору 13.04.2018 року перерахувала на рахунок ТОВ "СЛАВДОРСТРОЙ" попередню оплату у сумі 29 400 000,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 1 від 13.04. 2018 р. з відбитком печатки органу казначейської служби "ОПЛАЧЕНО" від 16.04.18р.

Отже, відповідно до умов п. 12.6. Договору №2-101 підрядник мав виконати роботи в обсязі суми попередньої оплати до 16.07.2018 року.

У липні 2018 року ТОВ «Славдорстрой» підписав та передав Замовнику для затвердження Акт приймання-виконання будівельних робіт №910 за липень 2018 року (ф.КБ-2в) на суму 29 400 000,00 грн. та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат №910 (ф.КБ-3) на суму 29 400 000,00 грн.

Зі змісту Акта приймання-виконання будівельних робіт №910 вбачається, що разом прямі витрати складають 22 828 680 грн., з них вартість матеріалів, виробів та конструкцій 6 528 000 грн. У розділі VIIа цього Акту також врахована вартість виконаних робіт по незавершеному конструктивному елементу – улаштування шарів з щебенево – піщаної суміші С13 (готовність 94,8%) у сумі 8 559 695,53 грн. (з ПДВ).

13.07.2018 року Службою були підписані форми КБ-2в, ф. КБ-3 на всю суму авансу - 29 400 000,00 грн.

Проте, згідно пояснень позивача, під час технічного нагляду за відповідністю робіт та матеріальних ресурсів, у листопаді-грудні 2018 року, Службою був встановлений факт необґрунтованого включення до форм КБ-2в, ф.КБ-3 №910 вартості виконаних робіт по незавершеному конструктивному елементу – улаштування шарів з щебенево – піщаної суміші С13.

У судових засіданнях представники позивача та відповідача пояснили, за наслідком перемов між Замовником та Підрядником з узгодження спірного питання по виявленому факту невідповідності обсягів виконаних робіт за липень 2018 року, Сторони дійшли згоди щодо необхідності проведення коригувань вартості виконаних робіт в наступних звітних документах у відповідності до вимог пункту 12.8 Договору .

Так, в Акті виконаних робіт №06/01 від 06.12.2018 (розділ VIIа), вартість виконаних робіт по незавершеному конструктивному елементу – улаштування шарів з щебенево – піщаної суміші С13 у сумі 5 694 817,01 грн. (без ПДВ) (6 833 780,41 з ПДВ) було знято з виконання.

В Акті виконаних робіт №1714 від 27.12.2018 (розділ VIIа) вартість виконаних робіт по незавершеному конструктивному елементу – улаштування шарів з щебенево – піщаної суміші С13 у сумі 39 630,22 грн. (без ПДВ) (47 556,98 з ПДВ) також знято з виконання.

Вказані акти підписані представниками Замовника та Підрядника без будь-яких зауважень та застережень.

У відповідності до умов Договору №2-101 Підрядник, отримавши аванс, мав виконати роботи та надати на підпис Замовнику акти виконаних робіт у встановлений Договором строк (до 16.07.2018). У разі невиконання робіт на повну суму попередньої оплати (авансу) невикористані суми Підрядник зобов`язаний повернути на рахунок Служби в органі казначейства.

Позивач стверджує, що Підрядник невикористану до 16.07.2018 суму авансу не повернув, проте у формах КБ-2в та КБ-3 №910 за липень 2018 року відобразив завищену вартість виконаних робіт по незавершеному конструктивному елементу – улаштування шарів з щебенево – піщаної суміші С13 (готовність 94,8%) на суму 8 559 695,53 грн.

Фактично, повне використання попередньої оплати було здійснено відповідачем тільки 01.11.2018 та 21.12.2018, коли підрядник надав на розгляд замовнику акти виконаних робіт №06/01 від 06.12.2018 та №1714 від 27.12.2018.

В цих актах виконаних робіт Замовником та Підрядником (розділ VIIа) було знято з виконання вартість робіт по незавершеному конструктивному елементу – улаштування шарів з щебенево – піщаної суміші С13 у сумі 6 833 780,41 (з ПДВ) та 47 556,98 (з ПДВ) відповідно.

Враховуючи що оплата робіт по вказаному Договору здійснювалася за рахунок спеціального фонду місцевого бюджету, дата актів виконаних робіт визначена на момент отримання коштів на рахунок замовника в органі казначейства, а саме 06.12.2018 р. та 27.12.2018.

Позивач вважає, що в даному випадку має місце порушення бюджетного законодавства, яке полягає у порушенні строків виконання робіт в обсязі попередньої оплати впродовж трьох місяців з дня її отримання.

Згідно п. 16.1. Договору, у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за Договором Сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим Договором.

Статтею 231 Господарського кодексу України передбачено застосування штрафних санкцій за порушення строків виконання зобов`язання – стягнення пені у розмірі 0,1 відсоток за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7 відсотків вказаної вартості.

Неналежне виконання ТОВ «Славдорстрой» умов Договору №2-101 в частині порушення строків виконання робіт при використанні суми авансу стало підставою для звернення Служби автомобільних доріг у Донецькій області до господарського суду з позовом про стягнення з Підрядника суми неустойки у розмірі 1 227 303,46 грн.

Згідно здійсненого позивачем розрахунку на підставі ч. 2 і 4 статті 231 ГК України, Служба вважає обґрунтованим стягнення з відповідача:

-пені нарахованої на суму заборгованості 6 833 780,41 за період з 17.07.2018 по 01.12.2018 у розмірі 738048,28 грн.;

- пені (0,1%) нарахованої на суму заборгованості 47 556,98 за період з 17.07.2018 по 01.12.2018 у розмірі 7 561,56 грн.;

-штрафу (7%) нарахованого на суму заборгованості 6 833 780,41 у розмірі 478364,63 грн;

-штрафу (7%) нарахованого на суму заборгованості 47 556,98 у розмірі 3 328,99 грн.

Відповідач проти позову заперечував в повному обсязі з наступних підстав.

11 вересня 2017 року між позивачем та ТОВ «Славдорстрой» (підрядник) укладено договір підряду №2-101, згідно якого ТОВ «Славдорстрой» взяв на себе зобов`язання своїми силами і засобами, на власний ризик виконати капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-04 Красноармійськ-Артемівськ-Михайлівка на ділянці км 31+000 - км 48^000».

Згідно пункту 12.6. Договору підряду від 11.09.2017 року попередня оплата, що є предметом цього договору, здійснюється відповідно до вимог, встановлених постановою КМУ від 23 квітня 2014 року №117, за заявкою Підрядника при наявності фінансових ресурсів, у розмірі, що не перевищує 30 відсотків вартості робіт. Підрядник зобов`язується виконати роботи в обсязі суми попередньої оплати впродовж трьох місяців з дня її отримання. Не пізніше останнього дня вказаного строку, невикористані суми попередньої оплати. Підрядник повертає на рахунок Замовника в органі Державної казначейської служби України. Використані суми попередньої оплати підтверджуються ф. КБ-2в, ф. Кб-3 (договір міститься в матеріалах справи).

13 квітня 2018 року Служба автомобільних доріг у Донецькій області на виконання умов договору підряду перерахувала на рахунок ТОВ «Славдорстрой» попередню оплату у розмірі 29 400 000,00 грн., які надійшли на рахунок ТОВ «Славдорстрой» 16 липня 2018 року.

Таким чином, ТОВ «Славдорстрой» повинен був використати отриману від позивача попередню оплату за договором підряду від 11 вересня 2017 року у розмірі 29 400 000,00 грн у період з 16 квітня 2018 року по 16 липня 2018 року.

Зі змісту пунктів 12.1-12.3, 12.6 договору підряду від 11.09.2017 року вбачається, що єдиними належними та допустимими доказами факту використання підрядником отриманої попередньої оплати є підписані сторонами ф. КБ-2в (Акт виконаних будівельних робіт») та ф. КБ-3 (Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат).

У позовній заяві позивач вказав, що 13 липня 2018 року Службою автомобільних доріг у Донецькій області та ТОВ «Славдорстрой» підписано Акт приймання виконаних будівельних робіт №910 за липень 2018 року (ф. КБ-2в) та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати №910 за липень 2018 року (ф. КБ-3).

Відповідач вважає, що наявні в матеріалах справи містяться Акт приймання виконаних будівельних робіт №910 за липень 2018 року (ф. КБ-2в) та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати №910 за липень 2018 року (ф. Кб-3) є належними та допустимими доказами використання ТОВ «Славдорстрой» отриманої від Служби автомобільних доріг у Донецькій області попередньої оплати у розмірі 29 400 000, 00 грн. у повному обсязі та у визначений договором підряду строк. Тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог.

Відповідно до п. 16.1. договору підряду від 11.09.2017 року за невиконання та/або неналежне виконання Сторонами своїх зобов`язань за цим Договором Сторони несуть відповідальність визначену цим Договором та законодавством України.

Згідно абз. 3 частини другої статті 231 ГПК України за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких прострочено виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

В статті 549 ЦК України визначено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідач вважає, що застосування санкцій до ТОВ «Славдорстрой» в частині стягнення пені можливе лише в зв`язку з порушенням ним грошового зобов`язання, а повернення суми попередньої оплати не є грошовим зобов`язанням, оскільки відповідні дії вчиняються не на виконання взятих на себе грошових зобов`язань, а з інших підстав - повернення сплаченого авансу за непоставлений товар.

Згідно висновку відповідача, позовні вимоги Служби автомобільних доріг у Донецькій області щодо стягнення з ТОВ «Славдорстрой» пені за начебто порушення ним строку використання суми попередньої оплати не відповідають положенням чинного законодавства України.

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами регулюються нормами Цивільного та Господарського кодексів України, а також умовами Договору підряду № 2-101 від 11.09.2017.

Укладений між сторонами договір № 2-101 від 11.09.2017 за своєю правовою природою є договором підряду.

Відповідно до статті 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною 4 статті 879 Цивільного кодексу України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Підпунктом 3 пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 року (із змінами) № 117 визначено, що розпорядники бюджетних коштів та одержувачі бюджетних коштів у договорах про закупівлю робіт за бюджетні кошти можуть передбачати попередню оплату на строк не більше трьох місяців лише у разі закупівлі робіт із нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту та технічного переоснащення, придбання основних засобів і житла.

Пункт 18 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001, (далі по тексту - Порядок) передбачає, що розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві (далі - роботи) здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об`єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи). Розрахунки здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт.

Відповідно до абзацу 2 пункту 19 Порядку замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

У пункті 12.6. Договору № №2-101 Сторони встановили, що попередня оплата за роботи, що є предметом цього договору, здійснюється відповідно до вимог, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 23.04.2014р. № 117, за заявкою Підрядника при наявності фінансових ресурсів, у розмірі, що не перевищує 30 відсотків вартості робіт. Підрядник зобов`язується виконати роботи в обсязі суми попередньої оплати впродовж трьох місяців з дня її отримання. Не пізніше останнього дня вказаного строку, невикористані суми попередньої оплати Підрядник повертає на рахунок Замовника в органі Державної казначейської служби України. Використані суми попередньої оплати підтверджуються ф. КБ-2в, ф. КБ-3.

Отже, сторони визначили в договорі чіткі строки реалізації відповідачем суми авансу, встановили певний порядок дій такої реалізації та механізм підтвердження їх виконання. При цьому, за умовами договору єдиним доказом, що міг би підтвердити обставини виконання відповідачем пункту 12.6. договору, тобто факт використання ним суми авансу, є акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (ф. КБ-3).

За змістом статті 849 Цивільного кодексу України, Замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Пунктом 10.5 Договору встановлено, що Підрядник забезпечує повне, якісне і своєчасне ведення передбаченої нормативними документами виконавчої документації, в тому числі – журналу обсягів виконаних робіт.

Статтею 1 Закону України від 16.07.1999 №996-XIV «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» із змінами та доповненнями (далі - Закону №996) визначено, що первинний документ - первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію;

Акт приймання виконаних робіт - документ, який фіксує закінчення будь-яких робіт та приймання їх замовником за кількістю та якістю, тобто є документом первинним обліку.

Форма акту приймання виконаних будівельних робіт № КБ-2в має статус примірної форми, яку наведено в додатку Т до Національного стандарту «Правила визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, затвердженого наказом Мінрегіону України від 05.07.13 р. № 293 (далі — ДСТУ Б Д.1.1-1:2013).

Пп. 6.4.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 передбачено: «При визначені вартості виконаних обсягів робіт і проведені взаєморозрахунків за виконані роботи по об`єктах будівництва, зведення яких здійснюється за рахунок державних коштів, застосовуються примірні форми первинних облікових документів «Акт приймання виконаних будівельних робіт» (примірна форма № КБ-2в) і «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (примірна форма № КБ-3), які наведено у додатку Т та у додатку У».

Первинні документи підлягають обов`язковій перевірці (в межах компетенції) працівниками, які ведуть бухгалтерський облік, за формою і змістом, тобто перевіряється наявність у документі обов`язкових реквізитів та відповідність господарської операції чинному законодавству у сфері бухгалтерського обліку, логічна ув`язка окремих показників ( п. 2.15 п. 2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затверджене наказом Мінфіну від 24.05.95 р. № 88.)

Отже, форми № КБ-2в та № КБ-3, як первинні документи бухгалтерського обліку, мають містити повну, об`єктивну та достовірну інформацію про вартість виконаних будівельних робіт, вартість матеріалів під час проведення цих робіт, а також інших витрат.

Як встановлено у судовому засіданні, під час технічного нагляду за відповідністю робіт та матеріальних ресурсів проведеному у листопаді-грудні 2018 року, Службою був встановлений факт безпідставного включення до форм КБ-2в та КБ-3 №910 вартості виконаних робіт за липень 2018 року по незавершеному конструктивному елементу – улаштування шарів з щебенево – піщаної суміші С13 у сумі 8 559 695,53 грн. (з ПДВ).

У пункті 12.8 Договору Сторони дійшли згоди щодо необхідності проведення відповідних коригувань вартості виконаних робіт у наступних звітних періодах, зокрема в Актах виконаних робіт за грудень 2018 року.

Тому, в Акті виконаних робіт №06/01 від 06.12.2018 (розділ VIIа), вартість виконаних робіт по незавершеному конструктивному елементу – улаштування шарів з щебенево – піщаної суміші С13 у сумі 5 694 817,01 грн. (без ПДВ) (6 833 780,41 з ПДВ) було знято з виконання.

В Акті виконаних робіт №1714 від 27.12.2018 (розділ VIIа) вартість виконаних робіт по незавершеному конструктивному елементу – улаштування шарів з щебенево – піщаної суміші С13 у сумі 39 630,22 грн. (без ПДВ) (47 556,98 з ПДВ) також знято з виконання.

Вказані акти з коригуваннями проведеними внаслідок необґрунтованості обсягів робіт в поточних документах за липень 2018, підписані представниками Замовника та Підрядника без будь-яких зауважень та застережень.

Загальна сума знятої з виконання вартості робіт в Актах №06/01 від 06.12.2018 та №1714 від 27.12.2018 склала 6 881337,39 грн. Саме цю суму авансу позивач вважає спірною, оскільки вона не була використана Підрядником в строк обумовлений Договором, та необґрунтовано включена до форм КБ-2в та КБ-3 №910 за липень 2018 року.

З огляду на вищезазначене, суд приходить до висновку, що Акт приймання виконаних будівельних робіт №910 за липень 2018 року (ф. КБ-2в) та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати №910 за липень 2018 року (ф. КБ-3) не можуть вважатися належними і достовірними доказами у розумінні ст.ст.76, 78 Господарського процесуального кодексу України про використання ТОВ «Славдорстрой» отриманої від Служби автомобільних доріг у Донецькій області попередньої оплати у розмірі 29 400 000, 00 грн. у повному обсязі та у визначений Договором підряду строк.

В пункті 12.6. договору сторони чітко встановили строк реалізації та підтвердження реалізації відповідачем суми авансу, визначили, що саме акт за формою КБ-2в та ф.КБ-3 визначено документами, що підтверджують використання авансу, в той же час відповідач у своїх запереченнях помилково ототожнює строк використання авансу зі строком виконання підрядних робіт за договором, які є різними строками та помилково тлумачить умови договору.

Крім того, відповідач не зважаючи на зміст розділу VIIа Акту за формою КБ-2в №910 стверджує, що сума 6 833 780,41 грн. (з ПДВ) була використана Підрядником на закупку матеріалів, а не є вартістю виконаних робіт по незавершеному конструктивному елементу – улаштування шарів з щебенево – піщаної суміші С13, як то вказано КБ-2в №910 .

Проте, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, які можуть підтвердити доводи відповідача про те, що спірна сума авансу у розмірі 6 833 780,41 грн. була використана саме на придбання матеріалів для роботи в наступних періодах.

Водночас судом достеменно встановлено та відповідачем не заперечується той факт, що в підписаних представниками Замовника та Підрядника Актах №06/01 від 06.12.2018 та №1714 від 27.12.2018 внаслідок коригування (а не вартості матеріалів) була зменшена саме вартість виконаних робіт (розділ VIIа), а не вартість матеріалів у Розділі I «Разом прямі витрати».

Враховуючи вищевикладене суд вважає, що документальне підтвердження використаної відповідачем спірної суми авансу відбулось 06.12.2018 на суму 6 833 780,41 грн. та 27.12.2018 на суму 47 556,98 грн., що свідчить про порушення Підрядником обов`язків, передбачених пунктом 12.6 цього Договору, оскільки строк використання попередньої оплати сплив 16.07.2018.

З огляду на вищезазначене дійшов висновку про недоведеність повернення авансу в його невикористаній частині, та відхиляє посилання відповідача на підтвердження використання Підрядником авансу у визначений Договором тримісячний строк в сумі 6 881 337,39 грн. наявними у справі копіями форм КБ-2в та КБ-3 №910 за липень 2018 року, оскільки до вказаних звітних документів двічі вносились коригування внаслідок необґрунтованого включення відповідачем вартості виконаних робіт.

Пунктом 16.1. Договору встановлено, що у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за Договором Сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим Договором.

Згідно з частинами 1, 4 статті 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Статтею 549 ЦК України встановлено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до частини 1 статті 230 ГК штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання

Частинами 2 і 4 статті 231 ГК передбачено, що у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7 відсотків вказаної вартості. Розмір штрафних санкцій встановлюється законом, а в разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в передбаченому договором розмірі. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або в певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг)

Такий вид забезпечення виконання зобов`язання як пеня та її розмір встановлено частиною 3 статті 549 ЦК України, частиною 6 статті 231 ГК України та статтями 1, 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань", а право встановити у договорі розмір та порядок нарахування штрафу надано сторонам частиною 4 статті 231 ГК України. Можливість одночасного стягнення пені та штрафу за порушення окремих видів господарських зобов`язань передбачено частиною 2 статті 231 ГК України. При цьому в інших випадках порушення виконання господарських зобов`язань чинне законодавство не встановлює для учасників господарських відносин обмежень передбачати в договорі можливість одночасного стягнення пені та штрафу, що узгоджується зі свободою договору, встановленою статтею 627 ЦК України, тобто коли сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

За таких обставин, суд вважає, що одночасне стягнення з учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання за договором, штрафу та пені не суперечить статті 61 Конституції України, оскільки згідно зі статтею 549 ЦК України пеня та штраф є формами неустойки, а відповідно до статті 230 ГК України - видами штрафних санкцій, тобто не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності. У межах одного виду відповідальності може застосовуватися різний набір санкцій (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 09.02.2018 у справі №911/2813/17, від 22.03.2018 у справі №911/1351/17, від 25.05.2018 у справі №922/1720/17).

Обґрунтовуючи свої вимоги умовами п. 16.1 Договору та нормами ч. 2 і 4 статті 231 ГК України, Позивач просить стягнути з відповідача:

- пеню (0,1 %) нараховану на суму заборгованості 6 833 780,41 за період з 17.07.2018 по 01.12.2018 у розмірі 738048,28 грн.;

- пеню (0,1%) нараховану на суму заборгованості 47 556,98 за період з 17.07.2018 по 01.12.2018 у розмірі 7 561,56 грн.;

- штраф (7%) нарахований на суму заборгованості 6 833 780,41 у розмірі 478364,63 грн;

- штраф (7%) нарахований на суму заборгованості 47 556,98 у розмірі 3 328,99 грн.

Перевіривши розрахунки пені та штрафу в межах періодів визначених позивачем, суд вважає їх арифметично та методологічно вірними, отже вимоги позивача про стягнення з відповідача пені та штрафу на загальну суму 1 227 303,46 грн. підлягають задоволенню, як правомірні та обґрунтовані.

Відповідно до ст.129 Конституції України та ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

Згідно ст.ст. 73, 74, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Усупереч вказаним нормам, відповідач не надав господарському суду доказів, які спростовують доводи позивача, отже позовні вимоги Служби автомобільних доріг у Донецькій області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Славдорстрой" про стягнення неустойки у розмірі 1 227 303,46 грн. підлягають задоволенню.

У відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати позивача по сплаті судового збору покладаються на ТОВ "Славдорстрой".

Керуючись статтями 129, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

В И Р I Ш И В:

Позовні вимоги позовом Служби автомобільних доріг у Донецькій області до Товариства з обмеженою відповідальністю “Славдорстрой” про стягнення неустойки у розмірі 1 227 303 грн. 46 коп. – задовольнити повністю.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "СЛАВДОРСТРОЙ" (84180, Донецька обл., Слов`янський район, місто Миколаївка, вул.Коцюбинського, будинок 7А, ЄДРПОУ 40090765) на користь Служби автомобільних доріг у Донецькій області (84333, Донецька обл., місто Краматорськ, вул. Уральська, будинок 12, ЄДРПОУ 25946285) суму нарахованої неустойки у розмірі 1 227 303 грн. 46 коп. та витрати по сплаті судового збору у розмірі 18 409 грн. 55 коп.

Рішення прийняте у нарадчій кімнаті, його вступну та резолютивну частини проголошено у судовому засіданні 01 жовтня 2019 року.

Повний текст рішення складено та підписано 07.10.2019.

Після набрання рішенням законної сили видати наказ у встановленому порядку.

Рішення господарського суду Донецької області набирає законної сили за правилами, встановленими статтею 241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржене до Східного апеляційного господарського суду в порядку, передбаченому главою 1 розділу ІV Господарського процесуального кодексу України.

Суддя Е.В. Зекунов