Рішення № 84756274, 03.10.2019, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2019 року Справа № 160/4249/19 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді - Врони О.В., розглянувши в порядку письмового провадження у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Чечелівського відділу державної виконавчої служби міста Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - ОСОБА_2, про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулась до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Чечелівського відділу державної виконавчої служби міста Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області (далі - відповідач), в якому просить визнати протиправною та скасувати постанову старшого державного виконавця Чечелівського відділу державної виконавчої служби міста Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області Мазур Анастасії Сергіївни у виконавчому провадженні №58788709 від 23.04.2019 року про накладення штрафу в розмірі 1700,00 грн. на ОСОБА_1.

Ухвалою суду від 14.05.2019 року позовну заяву залишено без руху і надано строк для усунення недоліків позову протягом п'яти днів з дня отримання копії ухвали.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.05.2019 року відкрито провадження в адміністративній справі та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.06.2019 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - ОСОБА_2.

Не погодившись з ухвалою суду від 27.05.2019 року ОСОБА_2 10.06.2019 року подано апеляційну скаргу, яку ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 22.08.2019 року повернуто заявнику у зв`язку з невиконанням вимог ухвали суду апеляційної інстанції від 26.06.2019 року щодо залишення апеляційної скарги без руху.

19.09.2019 року справа №160/4249/19 з Третього апеляційног адміністративного суду надійшла до канцелярії Дніпропетровського окружного адміністративного суду та передана судді Врона О.В. для продовження розгляду.

В обгрунтування позову зазначено, що позивач не погоджується з оскаржуваною постановою, зазначаючи, що підставою для накладення штрафу оскаржуваною постановою слугувала постанова державного виконавця Чечелівського ВДВС м. Дніпра від 05.04.2019 року про відкриття виконавчого провадження №58788709, в якій було встановлено строк виконання рішення суду протягом 10 робочих днів. З матеріалів виконавчого провадження вбачається, що вона була направлена позивачу лише 10.04.2019 року. На дату винесення постанови від 23.04.2019 року про накладення штрафу у розмірі 1700 грн. не пройшло 10 робочих днів з дати відправлення боржникові постанови про відкриття виконавчого провадження, оскільки такий строк спливав 24.04.2019 року. При цьому державний виконавець не перевірив і не переконався в тому, що на дату винесення постанови про накладення штрафу боржником взагалі не отримано рекомендоване поштове відправлення з постановою від 05.04.2019 року. Проведення виконавчих дій не відкладав, хоча був зобов'язаний це зробити. При цьому, державному виконавцеві було відомо, що 19.04.2019 року ухвалою Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області було відкрито провадження у справі за скаргою ОСОБА_1 на постанову державного виконавця Чечелівського ВДВС м. Дніпра про відкриття виконавчого провадження №58788709 від 05.04.2019 року та призначено до судового розгляду на 07.05.2019 року. Позивач постійно проживає в Республіці Польша, а державний виконавець Мазур А.С. обізнана про цей факт, оскільки у неї на примусовому виконанні перебувають виконавчі провадження, відкриті у січні 2019 року, в яких ОСОБА_2 є боржником зі сплати аліментів, а ОСОБА_1 стягувачем. Також, 21.03.2019 року ОСОБА_1 зверталась із заявою на ім'я начальника Чечелівського ВДВС м. Дніпра, в якій просила повідомити, які виконавчі провадження перебувають на виконанні у відділі і повідомляти письмово про хід виконавчих проваджень за адресою свого проживання у Польші. Незважаючи на це, ОСОБА_1 не отримала жодних постанов і на її адресу вони не надходили.

05.06.2019 року Чечелівським відділом державної виконавчої служби м. Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області до суду надано відзив на позовну заяву. В обґрунтування відзиву на позовну заяву відповідач зазначив, що постанова про відкриття провадження направлена поштовим зв`язком, що відповідно до статті 28 Закону України "Про виконавче провадження" вважається повідомленням особи про прийняту постанову та необхідність виконання виконавчого документу. Штраф накладений за повторне невиконання виконавчого документу, зокрема, щодо незабезпечення щоденного спілкування у телефонному режимі чи за допомогою інших телекомунікаційних мереж батька з сином та їх побачень у встановлені судовим рішенням дні. Жодна спроба телефонного зв`язку не була вдала, що свідчить про ухилення позивача від виконання судового рішення.

10.06.2019 року представником позивача ОСОБА_5 до суду подані додаткові пояснення, в обґрунтування яких представник посилається на те, що стягувачу було відомо, що ОСОБА_1 разом з малолітньою дитиною проживає в м. Кракові (Республіка Польща ), дитина навчається у польській школі відповідно до навчального плану іноземної держави, має законне і документально підтверджене право на проживання у Польщі. Натомість, стягувач ОСОБА_2 скористався помилкою допущеною судом при видачі виконавчого листа в якому зазначено адресу місця проживання ОСОБА_1 в Україні (Самарський р-н) і повідомляючи недостовірну інформацію у заяві про відкриття виконавчого провадження, що це остання відома йому адреса звернувся до Чечелівського ВДВС м. Дніпра ГТУЮ у Дніпропетровській області і заявою про відкриття виконавчого провадження. Враховуючи, що ОСОБА_1 разом із дитиною проживає у Польщі і в розумінні національного законодавства України є іноземним елементом, таке судове рішення в силу приписів ЗУ «Про міжнародне приватне право», Договору між Україною і Республікою Польща про правову допомогу та правові відносини у цивільних і кримінальних справах від 24.05.1993р. (Договір ратифіковано Постановою ВР №3941-XII від 04.02.1994р.) після надання згоди компетентним польським органом має виконуватись на території Республіки Польща. Наразі за такою згодою ОСОБА_2 навіть не звертався, а компетенція Чечелівського ВДВС м. Дніпра ГТУЮ обмежується юрисдикцією України і територією Чечелівського району міста Дніпра. За таких обставин примусове виконання рішення Чечелівським ВДВС на території іншої держави не допускається і є неможливим.

В поданих до суду додаткових поясненнях також представник позивача зазначив, що ОСОБА_2 приймає активну участь у розгляді справи III Nsm 85/17/Р, яка розглядається судом м. Кракова-Подгужа (Республіка Польща) по якій під головування судді СРХ Хенрика Будиньскої, останньому було відмовлено у поверненні до України неповнолітнього сина ОСОБА_8. Під час розгляду цієї справи судом ведеться відеозапис, а ОСОБА_2 неодноразово підтверджував той факт, що мав побачення з дитиною і в міру своїх бажань контактує з нею. Із листа Державної прикордонної служби України (вих. №2830/17 від 23.02.2018р.), який є в матеріалах виконавчого провадження №47152260 від 06.04.2015р. вбачається, що ОСОБА_2 виїжджав із України у період із 06.03.2017р. по 11.03.2017р., із 29.03.2017р. по 01.04.2017р., із 28.06.2017р. по 30.06.2017р., із 15.01.2018р. по 18.01.2018р. в тому числі виїжджав на відпочинок у закордонну подорож до міжнародного курорту Анталія (Туреччина) із 17.07.2014р. по 25.07.2014р. Таким чином, ОСОБА_2 маючи всі можливості ухиляється від виконання рішення суду і встановленого для нього судом графіку відвідування дитини, а також виконанні інших батьківських обов`язків в т.ч. з оплати аліментів. Дніпропетровський районний суд Дніпропетровської області ухвалюючи рішення у справі №175/5360/13-ц не встановлював обов`язку для ОСОБА_1 щодо транспортування дитини за місцем проживання ОСОБА_2, а сам стягувач не має певного місця проживання, оскільки квартира за адресою: АДРЕСА_5 належить ОСОБА_8. У судових справах за участю ОСОБА_2 містяться відомості, що він також може проживати за адресами: АДРЕСА_1; АДРЕСА_2; АДРЕСА_8 тощо.

Третьою особою ОСОБА_2 надані суду письмові пояснення, в обгрунтування яких зазначено, що 27.08.2019 року старшим державним виконавцем Мазур А.С., в присутності понятих та з відеофіксацією, були відкриті всі конверти, які направлялись боржнику ОСОБА_1 за адресою, вказаною нею в своїй заяві від 21.03.2019 року - АДРЕСА_3. Дані конверти повернулись до Чечелівського відділу державної виконавчої служби міста Дніпра. В одному з відкритих конвертів були постанови про відкриття виконавчих проваджень №58654717, №58655011, №58788709, які стосуються виконання судового рішення Верховного Суду України щодо усунення перешкод у вихованні та вільному спілкуванні з сином, про що був складений відповідний акт, (копія додається). Дані конверти були відкриті, оскільки представником боржника надається неправдива інформація про надсилання боржнику конвертів з «чистими аркушами». Адвокат ОСОБА_5 помилково вважає доведеним факт обізнаності державного виконавця проживання ОСОБА_1 за межами України, оскільки у державного виконавця перебуває на виконанні виконавче провадження про стягнення аліментів на користь ОСОБА_1, в якому аліменти перераховуються у Польщу. Однак виконавче провадження №58180195, за яким з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 стягуються аліменти на утримання ОСОБА_8 було відкрито 24.01.2019 старшим державним виконавцем Корчемкіною М.В. Згідно акту прийому-передачі, виконавче провадження №58180195 було передане старшому державному виконавцю Мазур А.С. тільки 08.04.2019 року. Тому твердження представника позивача є безпідставними, оскільки Законом України «Про виконавчого провадження» не передбачено обов'язок державного виконавця бути обізнаним про виконавчі провадження, які перебувають на виконанні у інших державних виконавців. Згідно з ч.3 ст. 24 ЗУ «Про виконавче провадження» виконання рішення, яке зобов'язує боржника вчинити певні дії, здійснюється виконавцем за місцем вчинення таких дій, в судовому рішенні зазначено місце виконання - АДРЕСА_5 (Чечелівський район м. Дніпра). В свої позовній заяві представник боржника посилається на ст.26 ЗУ «Про виконавче провадження», однак чомусь ігнорує той факт, що рішення про встановлення побачень з дитиною цей строк не стосується. З дня відкриття виконавчого провадження (18.03.2019р.) до першого штрафу (23.03.2019 р.) пройшло 5 робочих днів. Твердження представника про те, що телефонні номери НОМЕР_2, НОМЕР_3 не належать боржнику ОСОБА_1 є безпідставними оскільки дані телефонні номери неодноразово подавались, як засіб зв'язку, саме боржником в позовній заяві від 11.07.2017 року до Красногвардійського районного суду м. Дніпра та неодноразових скаргах на дії державних виконавців протягом лютого-березня 2019 року. 21.03.2019 року ОСОБА_1 у своїй заяві зазначала свою адресу: Польща, м. Краків, вул. Зброяжи 21/15 та телефон +487313-84-12. Третьою особою зазначено, що свого дозволу на навчання дитини за кордоном не надавав. Дії позивача спрямовані на перешкоджання спілкування батька та сина.

Від представника позивача надійшло клопотання про розгляд справи за його відсутності в порядку письмового провадження.

Представник відповідача, а також третя особа в судове засідання не з'явилися про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Відповідно до ч. 1 ст. 205 Кодексу адмінстративного судочинства України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Згідно з ч. 9 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з'явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

З огляду на приписи ч. 1 ст. 205 ч. 9 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України суд вважає за можливе здійснити судовий розгляд справи в порядку письмового провадження за наявними у справі доказами.

Розглянувши подані документи і матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступного висновку.

Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що відповідно до копії паспорту ОСОБА_1 (серія НОМЕР_4, виданого 28.08.2012 року Дніпропетровським РВ ГУ ДМС України в Дніпропетровській області) до 05.02.2015 року позивач була зареєстрована за адресою: АДРЕСА_7, та 05.02.2015 року відповідно до відмітки Самарського РВ у м. Дніпропетровську ГУ ДМС України в Дніпропетровській області позивача знято з реєстрації місця проживання. 11.02.2015 року відповідно до відмітки Дарницького РВ ГУ ДМС України в м. Києві позивача зареєстровано за адресою: АДРЕСА_9, та 04.12.2015 року знято з реєстрації місця проживання. 29.12.2015 року ОСОБА_1 зареєстровано за місцем проживання АДРЕСА_10, та 21.03.2019 року виконавчим комітетом Підбузької селищної ради Дрогобицького району Львівської області останню знято з реєстрації місця проживання.

ОСОБА_1 та ОСОБА_8 отримали свідоцтво про реєстрацію тимчасового проживання у Польші, АДРЕСА_3 з 01.06.2018 по 08.08.2020, що підтверджується копією свідоцтва про реєстрацію місця проживання ОСОБА_1 №723/8/2018 від 01.06.2018р. та неповнолітнього ОСОБА_8 у Польщі №724/8/2018 від 01.06.2018р. та перекладом на українську мову.

Відповідно до інформації із сайту Судова влада України (https://court.gov.ua) та сайту Єдиного державного реєстру судових рішень (http://www.reyestr.court.gov.ua), постановою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 01.06.2018 у справі № 175/5360/13-ц, провадження № 22-ц/774/1579/18:

- апеляційні скарги ОСОБА_2, ОСОБА_11, представника ОСОБА_1 - ОСОБА_12 - задоволено частково;

- рішення Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 14.11.2017 в частині: заборони, без нотаріальної згоди ОСОБА_2, виїзд за межі України та в'їзд на окуповану територію Автономної Республіки Крим його синові ОСОБА_8: в задоволених зустрічних позовних вимог ОСОБА_1 та в задоволених частково позовних вимог ОСОБА_11, в частині задоволених частково позовних вимог ОСОБА_8 скасоване;

- у задоволенні позову ОСОБА_2 в частині заборони, без нотаріальної згоди ОСОБА_2, виїзд за межі України та в'їзд на окуповану територію Автономної Республіки Крим його синові ОСОБА_8 відмовлено;

- у задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2, третя особа: Управління - служба у справах дітей Самарської районної у місті Дніпрі ради про зміну способу участі батька у вихованні дитини відмовлено;

- у задоволенні позову третьої особи із самостійними вимогами ОСОБА_11 до ОСОБА_2 та ОСОБА_1, треті особи без самостійних вимог: Управління служби у справах дітей Самарської районної у місті Дніпрі ради та Служба у справах дітей Дніпропетровської районної державної адміністрації про усунення перешкод у спілкуванні з онуком та про встановлення способу та порядку спілкування з ним відмовлено;

- у задоволенні позову третьої особи із самостійними вимогами ОСОБА_8 до ОСОБА_2 та ОСОБА_1, треті особи без самостійних вимог: Управління служби у справах дітей Самарської районної у місті Дніпрі ради, Служба у справах дітей Дніпропетровської районної державної адміністрації та ОСОБА_11 про усунення перешкод у спілкуванні з онуком та про порядку спілкування з ним відмовлено;

- в іншій частині рішення залишено без змін.

02.07.2018 Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області на підставі постанови апеляційного суду від 01.06.2018 видано виконавчий лист по справі № 175/5360/13-ц, згідно якого суд вирішив:

1) зобов'язати ОСОБА_1 не чинити ОСОБА_2 перешкоди брати участь у вихованні та вільному спілкуванні з сином - ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_4;

2) встановити наступний час та дні для зустрічей батька з сином:

- батько має право на спілкування та проживання з сином, включаючи нічний час, під час своєї відпустки та щорічних шкільних канікул без присутності матері дитини - 60 днів щорічно, з можливістю розподілу цих днів протягом року;

- кожні парні тижні місяця з 09:00 години суботи до 20:00 години неділі, включаючи нічний час на території квартири ОСОБА_2, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 чи за іншим місцем його мешкання, без присутності матері дитини ОСОБА_1;

- спілкування з 09:00 години до 20:00 години на території власної квартири чи за іншим місцем мешкання ОСОБА_2, без присутності матері дитини, в наступні святкові дні: Різдво, Пасха, Трійця, День Конституції, День Незалежності (за рік не менше 5 святкових днів, що дорівнюй половині всіх державних свят України) з можливістю змінити ці дні на інші святкові дні за обопільної згоди батьків;

- щоденне вільне спілкування з сином телефоном чи іншими телекомунікаційними мережами;

- день народження сина 08 листопада з 09:00 години до 20:00 години 09 листопада, кожний парний рік (2016, 2018...) за місцем мешкання ОСОБА_2;

- день народження ОСОБА_2 11 червня з 09:00 години до 20:00 години 12 червня за місцем мешкання позивача без присутності матері дитини;

- під час хвороби дитини з 09:00 години до 20:00 години за місцем знаходження сина з дотриманням його режиму та надавати вільний доступ лікарів для його огляду;

- вільне спілкування з сином в дошкільних, шкільних та інших навчальних закладах у час вільний від навчального процесу.

Ухвалою Верховного Суду від 07.09.2018 у справі № 175/5360/13-ц провадження № 61-37709ск18:

- відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_11 на рішення Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 14.11.2017 та постанову апеляційного суду Дніпропетровської області від 01.06.2018 року у справі № 175/5360/13-ц;

- зупинено дію рішення Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 14.11.2017 та постанови апеляційного суду Дніпропетровської області від 01.06.2018 до закінчення їх перегляду в касаційному порядку.

За результатами розгляду зазначеної справи, постановою Верховного Суду від 05.12.2018 у справі № 175/5360/13-ц, провадження № 61-37709св18, касаційні скарги ОСОБА_1, подані її представниками ОСОБА_12 та ОСОБА_5, і касаційну скаргу ОСОБА_11 залишено без задоволення. Рішення Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 14.11.2017 у частині, яка не скасована судом апеляційної інстанції, та постанову апеляційного суду Дніпропетровської області від 01.06.2018 залишено без змін. Поновлено виконання рішення Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 14.11.2017 у частині, яка не скасована судом апеляційної інстанції, та постанови апеляційного суду Дніпропетровської області від 01.06.2018.

22.03.2019 ОСОБА_2 звернувся до Чечелівського ВДВС м. Дніпра ГТУЮ у Дніпропетровській області із заявою про прийняття до примусового виконання виконавчого листа та здійснення виконавчих дій за місцем проживання стягувача.

05.04.2019 старшим державним виконавцем Чечелівського ВДВС м. Дніпра ГТУЮ у Дніпропетровській області ОСОБА_3 прийнято постанову про відкриття виконавчого провадження № 58788709 з виконання виконавчого листа № 175/5360/13-ц, виданого 02.07.2018 Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області.

З матеріалів виконачого провадження №58788709 відомо, що 10.04.2019 на адресу боржника м. Дніпро, вул. Семафорна, 38/78, супровідним листом направлена постанова про відкриття виконавчого провадження № 58788709, штрихкодовий ідентифікатор 4900808830065.

Згідно інформації з сайту Укрпошта вказане поштове відправлення було вручено адресату лише 07.05.2019 року.

Судом встановлено, що постанова про відкриття виконавчого провадження № 58788709 оскаржена до Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області, ухвалою суду від 19.04.2019 року відкрито провадження у справі.

23.04.2019 року старшим державним виконавцем Чечелівського ВДВС м. Дніпра ГТУЮ у Дніпропетровській області ОСОБА_3 складено акт за участю двох понятих про те, що станом на 23.04.2019 року на адресу Чечелівського ВДВС м. Дніпра ГТУЮ у Дніпропетровській області від боржника ОСОБА_1 не надходило жодної інформації про додаткові можливості або перешкоди в спілкуванні з сином; зокрема, за час відсутності ОСОБА_1 за місцем постійного мешкання, ОСОБА_2 має пріоритетне право на спілкування із сином, включаючи нічний час, на території квартири, яка розташована за адресою: АДРЕСА_5 чи іншим місцем його мешкання, до повернення матері у місто. Зі слів стягувача ОСОБА_2 на його адресу ніяких попереджень або погоджень не надходило ані поштовими, ані телекомунікаційними засобами зв`язку.

На підставі вказаного акту 23.04.2019 року старшим державним виконавцем Чечелівського ВДВС м. Дніпра ГТУЮ у Дніпропетровській області ОСОБА_3 прийнято постанову про накладення штрафу у ВП № 58788709, а саме за невиконання без поважних причин у встановлений виконавцем строк рішення, що зобов'язує боржника виконати певні дії на ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян на суму 1700 грн.

Не погоджуючись з постановою про накладення штрафу від 23.04.2019 року, позивач звернулась до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку матеріалам справи, суд виходить з наступного.

Спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про виконавче провадження» від 02 червня 2016 року №1404-VIII (надалі Закон №1404-VIII).

Відповідно до ст.1 Закону №1404-VIII, виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Статтею 3 Закону №1404-VIII визначено перелік документів, що підлягають примусовому виконанню, до яких належать і виконавчі листи, що видаються судами.

Отже, правовою підставою для відкриття виконавчого провадження, зокрема є виконавчий документ, виданий на підставі та на виконання рішення суду.

Відповідно до статті 13 Закону № 1404-VIII під час здійснення виконавчого провадження виконавець вчиняє виконавчі дії та приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складення актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії (ч. 1 ст. 18 Закону №1404-VIII).

Згідно статті 24 Закону № 1404-VIII виконавчі дії провадяться державним виконавцем за місцем проживання, перебування, роботи боржника або за місцезнаходженням його майна. Виконання рішення, яке зобов`язує боржника вчинити певні дії, здійснюється виконавцем за місцем вчинення таких дій.

Відповідно до частини шостої статті 26 Закону № 1404-VIII:

- за рішенням немайнового характеру виконавець у постанові про відкриття виконавчого провадження зазначає про необхідність виконання боржником рішення протягом 10 робочих днів (крім рішень, що підлягають негайному виконанню, рішень про встановлення побачення з дитиною);

- за рішенням про встановлення побачення з дитиною державний виконавець у постанові про відкриття виконавчого провадження зазначає про необхідність виконання боржником рішення шляхом забезпечення побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням.

Статтею 28 Закону № 1404-VIII встановлено, що копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простим поштовим відправленням або доставляються кур`єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, постанов, передбачених пунктами 1 - 4 частини дев`ятої статті 71 цього Закону, які надсилаються рекомендованим поштовим відправленням. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.

Документи виконавчого провадження надсилаються стягувачу та боржнику за їхніми адресами, зазначеними у виконавчому документі. У разі зміни стороною місця проживання чи перебування або місцезнаходження документи виконавчого провадження надсилаються за адресою, зазначеною у відповідній заяві сторони виконавчого провадження.

Документи виконавчого провадження доводяться до відома або надсилаються адресатам не пізніше наступного робочого дня з дня їх винесення.

Особливості порядку виконання рішень, за якими боржник зобов`язаний вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення врегульовані статтею 63 Закону № 1404-VIII.

Стаття 63 Закону України «Про виконавче провадження» встановлює, що за рішеннями, за якими боржник зобов`язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, визначеного частиною шостою статті 26 цього Закону, перевіряє виконання рішення боржником. Якщо рішення підлягає негайному виконанню, виконавець перевіряє виконання рішення не пізніш як на третій робочий день після відкриття виконавчого провадження.

У разі невиконання без поважних причин боржником рішення виконавець виносить постанову про накладення на боржника штрафу, в якій також зазначаються вимога виконати рішення протягом 10 робочих днів (за рішенням, що підлягає негайному виконанню, - протягом трьох робочих днів) та попередження про кримінальну відповідальність.

Виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, передбаченого частиною другою цієї статті, повторно перевіряє виконання рішення боржником.

У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення, якщо таке рішення може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та вживає заходів примусового виконання рішення, передбачених цим Законом.

У разі невиконання боржником рішення, яке не може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

Виконавець під час виконання рішення про заборону вчиняти певні дії або про утримання від вчинення певних дій доводить до відома боржника резолютивну частину такого рішення, про що складає відповідний акт. Після складення акта виконавець виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

У відповідності до ст. 64-1 Закону України «Про виконавче провадження» виконання рішення про встановлення побачення з дитиною полягає у забезпеченні боржником побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням.

Державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, визначених рішенням, а у разі якщо вони рішенням не визначені, то перевірка здійснюється у час та місці побачення, визначених державним виконавцем.

У разі невиконання без поважних причин боржником рішення державний виконавець складає акт та виносить постанову про накладення на боржника штрафу у розмірі, визначеному частиною першою статті 75 цього Закону. У постанові зазначаються вимога виконувати рішення та попередження про кримінальну відповідальність.

У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення державний виконавець складає акт, виносить постанову про накладення на боржника штрафу в подвійному розмірі, надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення, звертається з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України до суду за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби, виносить вмотивовану постанову про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами (із врахуванням обмежень, передбачених частиною десятою статті 71 цього Закону) та вживає інші заходи примусового виконання рішення, передбачені цим Законом.

У разі виконання рішення боржником виконавець складає акт та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

Якщо боржник у подальшому перешкоджає побаченням стягувача з дитиною, стягувач має право звернутися до державного виконавця із заявою про відновлення виконавчого провадження. Після відновлення виконавчого провадження державний виконавець повторно здійснює заходи, передбачені цією статтею.

Рішення про усунення перешкод у побаченні з дитиною виконується у порядку, встановленому статтею 63 цього Закону.

Згідно зі ст. 75 Закону України «Про виконавче провадження» у разі невиконання без поважних причин у встановлений виконавцем строк рішення, що зобов`язує боржника виконати певні дії, та рішення про поновлення на роботі виконавець виносить постанову про накладення штрафу на боржника - фізичну особу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, на посадових осіб - 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, на боржника - юридичну особу - 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та встановлює новий строк виконання.

У разі повторного невиконання рішення боржником без поважних причин виконавець у тому самому порядку накладає на нього штраф у подвійному розмірі та звертається до органів досудового розслідування з повідомленням про вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з пунктом 3 розділу 14 Інструкції з організації примусового виконання рішень, яка затверджена наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 року № 512/5 (далі - Інструкція №512/5), у разі повторного невиконання рішення боржником без поважних причин виконавець у тому самому порядку накладає на нього штраф у подвійному розмірі та звертається до органів досудового розслідування з повідомленням про вчинення кримінального правопорушення.

За вказаних обставин державний виконавець зобов`язаний перевірити стан виконання рішення наступного робочого дня після закінчення строку, вказаного у постанові про відкриття виконавчого провадження та у постанові про накладення штрафу.

Судом на підставі аналізу вказаних вище норм Закону № 1404-VIII та Інструкції № 512/5, встановлено, що державний виконавець під час виконання рішень, за якими боржник зобов`язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, вправі винести лише дві постанови про накладення на боржника штрафу за невиконання виконавчого документу; після цього державний виконавець повинен надіслати до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення, вжити інших заходів примусового виконання рішення та закінчити виконавче провадження.

Проте, судом встановлено, що в порушення зазначених норм на виконання виконавчого листа №175/5360/13-ц, виданого 02.07.2018 року, Дніпропетровським районним судом, в Чечелівському ВДВС м. Дніпра ГТУЮ у Дніпропетровській області перебуває три виконавчих провадження: №58654717, №58655011, №58788709, які стосуються виконання одного судового рішення Верховного Суду України щодо усунення перешкод про усунення перешкод у спілкуванні ОСОБА_2 з сином.

У вказаних виконавчих провадженнях було винесено більше 10 постанов про накладення на боржника ОСОБА_1 штрафів у розмірі 1700 грн. та 3400 грн. за повторне невиконання судового рішення, які були скасовані в судовому порядку рішеннями Дніпропетровського окружного адміністративного суду.

Крім того, з вищенаведених норм вбачається, що державний виконавець зобов`язаний провести перевірку виконання судового рішення боржником, а підставою для накладення штрафу є невиконання рішення боржником без поважних причин. Тобто, державний виконавець має встановити відсутність поважних причин невиконання рішення.

Обов`язковість встановлення відсутності поважних причин невиконання судових рішень покладена саме на державного виконавця, та випливає зі змісту статті 75 Закону № 1404-VIII.

Поважними в розумінні наведених норм Закону №1404-VIII можуть вважатися об`єктивні причини, які унеможливили або значно ускладнили виконання рішення, боржником та які не залежали від його власного волевиявлення.

Як вбачається зі змісту оскаржуваної постанови від 23.06.2019 року, підставою для накладення штрафу стала відсутність ОСОБА_1 разом з дитиною ОСОБА_8, 2009 р.н. за адресою: АДРЕСА_5.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 та її син ОСОБА_8 з 01.06.2018 року (дата закінчення реєстрації 08.08.2020 року) проживають за межами України у м. Краків (Польща), що підтверджується свідоцтвами про реєстрацію тимчасового проживання.

В матеріалах виконавчого провадження №58788709, наданих представником відповідача, , наявні копії свідоцтв про реєстрацію тимчасового проживання ОСОБА_1 та ОСОБА_8

Також, вказані свідоцтва про реєстрацію тимчасового проживання були наявні і в матеріаліх виконавчого провадження №58654717, вказаний факт встановлено рішеннями Дніпропетровського окружного адміністративного суду у справах щодо оскарження постанов про накладення штрафу у ВП №58654717.

Таким чином, відповідач був обізнаний про перебування ОСОБА_1 та ОСОБА_8 за межами України.

На думку суду, тимчасове перебування позивача разом із сином за межами України, є поважною причиною відсутності позивача разом з дитиною 23.04.2019 року за адресою: АДРЕСА_5.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Окрім цього, суд вважає за необхідне акцентувати увагу й на тому, що за приписами ч. 1 ст. 28 Закону № 1404-VIII, про що вже зазначалось вище, копії постанов виконавця, зокрема постанови про відкриття виконавчого провадження надсилаються рекомендованим поштовим відправленням. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.

Аналіз наведеної норми прямої дії дає підстави дійти до висновку про те, що перед тим, як застосовувати засоби і способи примусу, державний виконавець повинен пересвідчитися, чи отримав боржник копію постанови про відкриття виконавчого провадження, яка має бути направлена на зазначену у виконавчому документі адресу боржника та встановити факт отримання боржником копії цієї постанови, якою встановлено строк для добровільного виконання рішення. Отже, у разі з`ясування факту неодержання боржником копії постанови про відкриття виконавчого провадження державний виконавець не вправі вчиняти виконавчі дії.

Зазначене відповідає висновкам Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, викладеним у постанові від 07 травня 2018 року по справі №916/1605/15-г.

Як вже зазналось вище, так як було установлено судом під час розгляду справи, 25.04.2019 року у Чечелівському ВДВС м. Дніпра ГТУЮ у Дніпропетровській області представник позивача ОСОБА_5 ознайомився із матеріалами виконавчого провадження №58788709 звідки і дізнався про відкриття виконавчого провадження. Під час ознайомлення із матеріалами справи останнім було виявлено інформацію про те, що постанова про відкриття виконавчого провадження від 05.04.2019 року була направлена боржникові - ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_7, що відносяться до Самарського району м. Дніпра і за якою боржник не проживає.

До того ж, постанова про відкриття виконавчого поводження від 05.04.2019 року, була отримана представником позивача лише 07.05.2019 року, а постанова про накладення штрафу винесена 23.04.2019 року, що свідчить про передчасність та безпідставність застосовування засобів і способів примусу у вигляді накладення штрафу державним старшим державним виконавцем Чечелівського ВДВС м. Дніпра ГТУЮ у Дніпропетровській області ОСОБА_3

Слід зазначити, що відповідно до інформації із сайту «Судова влада України» (http://www.reyestr.court.gov.ua) постанова про відкриття виконавчого провадження № 58788709 оскаржена у судовому порядку 19.04.2019, справа № 175/5360/13-ц (провадження №4-с/175/26/19), суддя Озерянська Ж.М.

Посилання відповідача на статтю 28 Закону 1404-VIII, згідно з якою боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі, в розглянутому спорі не може ототожнюватись із обізнаністю позивача про наявність вказаної постанови.

При цьому, відомості, передбачені частиною шостою статті 26 Закону № 1404-VIII, постанова про відкриття виконавчого провадження не містить, зокрема, десятиденний строк виконання рішення, а в частині встановлення побачення з дитиною - не зазначено про необхідність виконання боржником рішення шляхом забезпечення побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному законодавством.

Зазначення у постанові про відкриття виконавчого провадження вказаних строків є необхідним для виконанням процедури перевірки державним виконавцем виконання рішення боржником у вказані строки згідно частини першої статті 63 Закону № 1404-VIII.

Тільки у разі невиконання без поважних причин боржником рішення виконавець виносить постанову про накладення на боржника штрафу, в якій також зазначаються вимога виконати рішення протягом 10 робочих днів та попередження про кримінальну відповідальність, що передбачено частиною другою статті 63 Закону № 1404-VIII.

Таким чином, суд зазначає, що всупереч зазначеним висновкам, відповідач розпочав примусові виконавчі дії у виконавчому провадженні №58788709, зокрема примусові дії щодо винесення постанови про накладення штрафу, за відсутності інформації про отримання позивачем постанови про відкриття виконавчого провадження від 05.04.2019 року.

Згідно із ст. 129 Конституції України однією із основних засад судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Оцінюючи правомірність дій та рішень відповідача, суд керується критеріями, закріпленими у ч. 2 ст. 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, яких повинні дотримуватися суб`єкти владних повноважень при реалізації своїх повноважень.

Відповідно до положень, закріплених ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Як зазначено в частині 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд також звертає увагу, що в наданих представником відповідача запереченнях відсутня інформація стосовно оскаржуваної постанови №58788709 від 23.04.2019 року про накладення штрафу в розмірі 1700,00 грн. Представник відповідача посилається на правомірність винесеної постанови від 18.03.2019 року у виконавчому провадженні №58654717, яка не є предметом розгляду у цій справі.

Таким чином, представником відповідача, як суб'єктом владних повноважень, не доведено правомірність винесення оскаржуваної постанови №58788709 від 23.04.2019 року.

При цьому, судом враховується, що згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Згідно частини 1-3 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність вказаних вище доказів окремо, а також достатність і взаємний зв`язок цих доказів у їх сукупності, суд вважає, що відповідач не довів правомірність оскаржуваної постанови.

Натомість доводи позивачки, з огляду на вищевикладене є обґрунтованими, а тому такий позов підлягає задоволенню в повному обсязі.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як видно з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати у вигляді судового збору у розмірі 768,40 гривень, які підлягають стягненню з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань, що підтверджується оригіналом платіжного доручення №233 від 21.05.2019 року.

Також позивач просить суд відшкодувати витрати на правничу допомогу адвоката.

У відповідності до ч.3 ст. 134 КАС України для цілей розподілу судових витрат розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (частина 4 статті 134 КАС України).

Відповідно до положень частини 5 статті 134 КАС України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Судом встановлено, що 30.04.2019 року між позивачем та адвокатом ОСОБА_5 укладено договір про надання правничої допомоги.

У матеріалах справи міститься ордер від 06.05.2019 року на представництво інтересів позивача на підставі договору про надання правничої допомоги від 30.04.2019 року.

Також позивачем надано копію свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю № 738 від 24.12.2011 року, яке видано ОСОБА_5

Також у матеріалах справи міститься акт виконаних робіт (наданих послуг) від 06.05.2019 року, з якого видно, що вартість однієї години роботи адвоката становить 1000 грн.; адвокатом надані наступні послуги позивачу: усні консультування з правових питань 500 грн. (0,5 год.), проведення на вимогу клієнта аналізу судової практики з розгляду подібної категорії справ 500 грн. (0,5 год.), збір доказів, ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження 1000 грн. (1 год.), підготовка позовної заяви 2000 грн. (2 год.), надання інших видів правничої допомоги на вимогу клієнта в т.ч. правова оцінка судової перспективи справи 500 грн. (0,5 год.), загалом акт складено на суму 4500 грн.

Представник позивача 02.10.2019 рокуу надав суду квитнацію від 01.10.2019 про сплату ОСОБА_1 на користь ОСОБА_5 гонорару згідно договору про надання правничої допомоги від 30.04.2019 року в розмірі 2000 грн.

З огляду на викладене та відповідно до статті 134 КАС України, суд вважає за необхідне присудити вказані витрати в сумі 2000 грн. позивачу за рахунок відповідача.

Керуючись, ст.ст. 139, 205,241-246, 250, 287 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Чечелівського відділу державної виконавчої служби міста Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - ОСОБА_2, про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу - задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову старшого державного виконавця Чечелівського відділу державної виконавчої служби м. Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області Мазур Анастасії Сергіївни, винесену у виконавчому провадженні №58788709, від 23.04.2019 року про накладення штрафу у сумі 1700 грн.

Стягнути на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1, АДРЕСА_3) за рахунок бюджетних асигнувань Чечелівського відділу державної виконавчої служби міста Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області (код ЄДРПОУ 34984488, вул.Надії Олексіїнко, 100, м.Дніпро, 49008) сплачену суму судового збору у розмірі 768,40 грн.

Стягнути на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1, АДРЕСА_3) за рахунок бюджетних асигнувань Чечелівського відділу державної виконавчої служби міста Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області (код ЄДРПОУ 34984488, вул.Надії Олексіїнко, 100, м.Дніпро, 49008) суму понесених витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 2000 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.В. Врона