Ухвала суду № 84729002, 04.10.2019, Жмеринський міськрайонний суд Вінницької області

1-кс/130/1034/2019

130/797/18

У Х В А Л А

про вирішення заяви про відвід

04.10.2019 р. м. Жмеринка

Суддя Жмеринського міськрайонного суду

Вінницької області Шепель К.А.,

за участю секретаря судового засідання Бондар С.В.,

розглянувши заяву прокурора Базелінського Валерія Петровича про відвід головуючого судді Заярного Андрія Миколайовича від участі у кримінальному провадженні № 22018020000000008 від 26 березня 2018 року відносно ОСОБА_1 по обвинуваченню за частиною п`ятою статті 27 - частиною третьою статті 368 КК України, -

у с т а н о в и в :

В провадженні Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області під головуванням судді Заярного А.М. з 3 квітня 2018 року перебуває кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22018020000000008 від 26 березня 2018 року відносно ОСОБА_1 по обвинуваченню за частиною п`ятою статті 27 – частиною третьою статті 368 КК України.

Ухвала про призначення кримінального провадження до судового розгляду винесена судом 9 жовтня 2018 року, в теперішній час кримінальне провадження перебуває на стадії судового розгляду.

Представник сторони обвинувачення прокурор Базелінський В.П. через канцелярію суду 23 вересня 2019 року подає заяву про відвід головуючого у справі судді Заярного А.М. з мотивів, передбачених пунктом 4 частини першої статті 75 КПК України – у зв`язку з наявністю інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

У судовому засіданні 24 вересня 2019 року прокурор підтримує свою заяву про відвід головуючого.

У судове засідання 2 жовтня 2019 року для розгляду заяви прокурора у кримінальному провадженні про відвід головуючого з`явились прокурор Базелінський В.П., обвинувачений ОСОБА_2 О.О. та його захисники Костюк Г.М. та Білан В.В. Головуючий у кримінальному провадженні Заярний А.М. у судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду заяви прокурора про його відвід.

Після закінчення перерви в судове засідання 4 жовтня 2019 року учасники провадження не з`явились, подали заяви про закінчення розгляду заяви про відвід у їх відсутність.

Згідно з положеннями статті 82 КПК України, у разі заявлення відводу судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. При розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою судді.

Прокурор Базелінський В.П. у судовому засіданні 2 жовтня 2019 року підтримує свою заяву про відвід. Пояснює, що 26 квітня 2019 року він звертався до суду з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, зокрема, просив дозволити тимчасовий доступ до матеріалів іншого кримінального провадження, яке зберігається у прокуратурі м.Києва, з можливістю виготовлення їх копій. Суд йому відмовив.

З таким же клопотанням про тимчасовий доступ до цього ж кримінального провадження, яке зберігається вже у слідчому відділі Головного управління Служби безпеки України в м.Києві, він звертався до суду 15 травня 2019 року, і йому також було відмовлено. А коли з таким же клопотанням до суду звернулись захисники обвинуваченого, суд його задовольнив і дозволив тимчасовий доступ до цих же самих матеріалів кримінального провадження.

Окрім цього, суд безпідставно наклав штраф на свідка ОСОБА_3 за неявку у судове засідання, не з`ясувавши причин неявки та неповідомлення (хоча свідок особисто прокуророві зателефонував і повідомив про причини неявки, які він озвучив у судовому засіданні), що свідчить про тиск суду на свідків обвинувачення.

Просить відвести головуючого суддю Заярного А.М. від участі у розгляді кримінального провадження, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22018020000000008 від 26 березня 2018 року відносно ОСОБА_1 по обвинуваченню за частиною п`ятою статті 27 – частиною третьою статті 368 КК України.

Захисник Білан В.В. у судовому засіданні 2 жовтня 2019 року заяву про відвід не визнає. Пояснює, що головуючим на всіх судових засіданнях роз`яснюється право заявлення відводу. Стороною обвинувачення жодного разу відвід головуючому в справі не заявлявся. Адвокатом свідка ОСОБА_3 – Герасимчуком С.П. – 6 лютого 2019 року подавалась заява про відвід головуючого, в задоволенні якої ухвалою слідчого судді Жмеринського міськрайонного суду Порощука П.П. було відмовлено. Суд є об`єктивним, тому сторона обвинувачення вважає, що результат по справі буде не такий, на який вони очікують. Просить відмовити в задоволенні заяви прокурора про відвід головуючого у справі.

Захисник Костюк Г.М. у судовому засіданні 2 жовтня 2019 року заяву про відвід не визнає. Пояснює, що у клопотанні прокурора про тимчасовий доступ до матеріалів кримінального провадження не було вказано, до яких конкретно матеріалів він просить надати йому тимчасовий доступ. А в своєму клопотанні захисники вказали на документи, до яких вони просять надати тимчасовий доступ. Що стосується неявки свідка, то він повинен повідомити суд про причини неявки, а не прокурора. Вважає заявлений прокурором відвід свідченням його непрофесіоналізму. Підстав для відводу судді не вбачає. Просить відмовити у задоволенні заяви прокурора про відвід головуючого.

Обвинувачений ОСОБА_1 у судовому засіданні 2 жовтня 2019 року підтримує думки своїх захисників.

Заслухавши заяву про відвід та думки учасників процесу, дослідивши матеріали кримінального провадження в частині, заявленій у заяві про відвід, суд приходить до такого.

Обставинами, на які посилається прокурор у своїй заяві про відвід головуючого, є передбачені у пункті 4 частини першої статті 75 КПК України інші обставини, які викликають сумнів у його неупередженості.

Як встановлено у судовому засіданні цими обставинами є процесуальні рішення суду під час судового провадження.

Так, з матеріалів кримінального провадження видно, що свідок ОСОБА_3 21 січня 2019 року особисто отримав судову повістку про виклик у судове засідання на 29 січня 2019 року (т.1 а.к.п.114). У судове засідання в призначений час не з`явився, що відображено у протоколі судового засідання (т.1 а.к.п.125-127). Ухвалою суду від 29 січня 2019 року на нього накладено грошове стягнення та застосовано привід у наступне судове засідання. (т.1 а.к.п.128). Ухвала суду відповідає положенням статей 327, 372 КПК України, є процесуальним не кінцевим рішенням суду під час судового провадження і не може бути оскаржена.

Тим більш, що після надходження 26 квітня 2019 року клопотання адвоката свідка про скасування грошового стягнення (т.2 а.к.п.125-126), ухвалою суду від 30 травня 2019 року ухвала про накладення грошового стягнення була скасована (т.2 а.к.п.187).

Тому посилання прокурора на цю обставину, як одну з причин заявленого судді відводу, є безпідставним.

У т.1 на а.к.п.177-178 міститься заява адвоката Герасимчука С.П., який представляє інтереси свідка ОСОБА_3 , про відвід головуючого. Ухвалою слідчого судді від 18 лютого 2019 року відмовлено у задоволенні цієї заяви. Водночас вказано, що прокурор Базелінський В.П. в судове засідання не з`явився, попередньо подавши заяву, в якій просив розгляд заяви про відвід провести без його участі та проти задоволення цієї заяви не заперечував (т.1 а.к.п.229-230).

Під час судового провадження прокурор Базелінський В.П. двічі – 26 квітня 2019 року та 15 травня 2019 року – звертався до суду з письмовими заявами про надання дозволу на тимчасовий доступ до документів, які містяться у матеріалах кримінального провадження № 42018020000000011 від 23 січня 2018 року, які знаходяться на зберіганні у прокуратурі м.Києва (пізніше у слідчому відділі Головного управління Служби безпеки України у м.Києві та Київській області), з можливістю виготовлення їх копій (т.2 а.к.п.127-130, 155-158). Як видно зі змісту цих клопотань, вони не відповідають вимогам частини другої статті 160 КПК України, тому цілком природно, що у задоволенні цих клопотань судом було відмовлено, про що винесена ухвала 2 серпня 2019 року (т.2 а.к.п.185-186). Цією ж ухвалою задоволено клопотання захисників від 30 травня 2019 року та 2 серпня 2019 року (т .2 а.к.п.152-154, 207-208) про доступ до цього ж кримінального провадження, яке містило причини неможливості самостійно витребувати ці докази, і вказано конкретно прохання про тимчасовий доступ до постанови про закриття кримінального провадження.

Таким чином, ухвала суду від 2 серпня 2019 року про відмову в задоволенні клопотання прокурора і задоволення клопотання захисників, яку фактично намагається оскаржити прокурор і зазначає її другою підставою для відводу головуючого судді, також є процесуальним не кінцевим рішенням суду під час судового провадження і не може бути оскаржена.

Вважаю, що в даному випадку йдеться про завідомо безпідставний відвід, що при певних обставинах може бути визнано як зловживання процесуальними правами.

Верховний Суд вважає відвід завідомо безпідставним, якщо у заяві про відвід відсутні будь-які докази, які свідчили б про необ`єктивність чи упередженість судді щодо заявника, тобто підстави для відводу ґрунтуються на власних припущеннях заявника, або якщо підставою для відводу є непогодження сторони з процесуальними рішеннями судді. Додатковою підставою для визнання відводу зловживанням процесуальними правами є порушення строків для його заявлення.

Наприклад, в ухвалі від 18 грудня 2018 року у справі №910/2968/18 Верховний Суд визнав відвід завідомо безпідставним, а його заявлення — зловживанням процесуальними правами, оскільки вказаний відвід по суті «є висловленням незгоди з процесуальним рішенням Верховного Суду після того, як суд мотивував таке рішення».

Окрім того, визначаючись щодо наявності підстав для відводу судді, враховую, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини наявність безсторонності має визначатись, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв.

Так, Європейський суд з прав людини у своїй практиці виділяє наступні критерії оцінки неупередженості: 1) суб`єктивний - беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі; 2) об`єктивний - визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

Не дивлячись на те, що безсторонність зазвичай означає відсутність упередження чи схильності, її відсутність чи, навпаки, наявність може бути перевірена різними способами відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції. У даному контексті можна провести розмежування між суб`єктивним підходом, що відображає особисті переконання конкретного судді з конкретної справи, і об`єктивним підходом, який визначає, чи були достатні гарантії, щоб виключити будь-який сумнів з цього приводу (рішення Європейського суду з прав людини у справах П`єрсак проти Бельгії, Кіпріану проти Кіпру, Грівз проти Сполученого Королівства).

Суб`єктивний критерій полягає у з`ясуванні особистих переконань конкретного судді у певній справі. Оскільки доказів протилежного не надано, то по суб`єктивному критерію особиста безсторонність головуючого судді презюмується.

Щодо об`єктивного критерію оцінки неупередженості, то необхідно визначити, поза межами особистої поведінки судді, чи немає підтверджених фактів, які могли б спричинити сумніви щодо неупередженості судді. При вирішенні питання про те, чи існують обґрунтовані причини вважати, що цих вимог не було дотримано, точка зору сторони є важливою, але не є вирішальною. Вирішальним є те, чи таке побоювання може бути об`єктивно виправданим (рішення Європейського суду з прав людини у справі Клейн та інші проти Нідерландів).

Таким чином, не може бути підставою для відводу судді заява, яка містить лише припущення про існування обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді, не підтверджених жодними належними і допустимими доказами.

Аналогічна правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду, зокрема, в ухвалах від 10 травня 2018 року (справа №800/592/17) та від 1 жовтня 2018 року (справа №9901/673/18).

Крім цього, згідно з роз`ясненнями, які містяться в пункті 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 «Про незалежність судової влади» від 13 червня 2007 року, процесуальні дії судді, законність і обґрунтованість рішень суду можуть бути предметом розгляду лише в апеляційному та касаційному порядку, визначеному процесуальним законом, відповідно, незгода сторони з винесеним суддею судовим рішенням, а так само прийняття суддею процесуальних рішень, не може бути підставою для відводу судді, а має наслідком право сторони на апеляційне та касаційне оскарження судового рішення.

Отже, приймаючи до уваги вищевикладене, вважаю, що заява про відвід є необґрунтованою, безпідставною і такою, що не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 75, 80, 81 КПК України, суддя

п о с т а н о в и в :

У задоволенні заяви прокурора Базелінського Валерія Петровича про відвід головуючого судді Заярного Андрія Миколайовича від участі у кримінальному провадженні № 22018020000000008 від 26 березня 2018 року відносно ОСОБА_1 по обвинуваченню за частиною п`ятою статті 27 - частиною третьою статті 368 КК України – відмовити.

Ухвала не може бути оскаржена.

Суддя Костянтин Шепель