Рішення № 84629986, 01.10.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

01 жовтня 2019 року № 640/13182/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Арсірія Р.О., при секретарі судового засідання Шевченко М.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження справу

за позовом ОСОБА_1

до Голови Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаних від корупційних та інших злочинів

Начальника Управління менеджменту активів центрального апарату Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів Різника Віталія Сергійовича

про визнання протиправним рішення, зобов`язання вчинити дії,

Суд прийняв до уваги таке:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (далі також - ОСОБА_1 , позивач) з адміністративним позовом до Голови Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаних від корупційних та інших злочинів (далі також - відповідач-1), Начальника Управління менеджменту активів центрального апарату Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів Різника Віталія Сергійовича (далі також - відповідач-2), в якому позивач просив суд:

1) Визнати протиправним з моменту прийняття рішення виконуючого обов`язки Голови Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаних від корупційних та інших злочинів Різника B.C. про відмову у призначенні ОСОБА_1 на посаду начальника управління Південно-східного міжрегіонального територіального управління Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаних від корупційних та інших злочинів;

2) Зобов`язати Голову Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаних від корупційних та інших злочинів прийняти рішення про призначення ОСОБА_1 начальником управління Південно-східного міжрегіонального територіального управління Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаних від корупційних та інших злочинів.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає про протиправність відмови відповідача-2 у призначенні позивача на посаду начальника управління Південно-східного міжрегіонального територіального управління Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаних від корупційних та інших злочинів, оскільки на позивача не поширюються заборони, визначені Законом України «Про очищення влади», обставини чого були підтверджені у встановленому законом порядку. Крім того, позивач наголошує на відсутності у відповідача-2 відповідних повноважень щодо прийняття оспорюваного рішення.

Ухвалою суду від 22 липня 2019 року відкрито провадження у справі та вирішено здійснювати її розгляд в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.

Національним агентством України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаних від корупційних та інших злочинів (далі також - АРМА) подано відзив на позовну заяву, в якому заперечено доводи позивача та висловлено прохання відмовити в задоволенні адміністративного позову.

Позивачем було надано відповідь на раніше поданий до суду відзив.

Розглянувши матеріали адміністративної справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, -встановив:

Як вбачається з матеріалів справи, Голова Національного агентства з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаних від корупційних та інших злочинів наказом від 10 квітня 2019 року № 190 оголосив конкурс на зайняття вакантних посад державної служби категорії «Б», утворив та затвердив склад Конкурсної комісії АРМА на зайняття вакантних посад державної служби у міжрегіональних територіальних управліннях АРМА (далі також - конкурсна комісія).

Вказаним наказом Голова АРМА, серед іншого, оголосив конкурс на зайняття вакантної посади начальника управління Південно-східного міжрегіонального територіального управління Національного агентства з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаних від корупційних та інших злочинів.

З метою зайняття цієї посади, позивач 22 квітня 2019 року подав заяву про участь у конкурсі, долучивши передбачені умовами проведення конкурсу документи необхідні для участі в ньому. Зокрема, у долучених до заяви заповненій особовій картці встановленого зразка та резюме позивач вказав усі посади, які він обіймав в органах державної митної служби із зазначенням часових періодів роботи на цих посадах. Крім того, Позивач надав на розгляд конкурсної комісії для вирішення питання щодо допуску його до конкурсу додатково письмові пояснення, в яких із посиланням на відповідні норми законодавства та відповідний лист Державної фіскальної служби України, додатково обґрунтував та підтвердив непоширення на нього дії Закону України «Про очищення влади».

24 квітня 2019 року АРМА листом № 3234/9.1-40-19/9 повідомило позивача про проведення Управлінням персоналу перевірки документів, поданих ним для участі в конкурсі та допущено його до конкурсу, а саме до етапу тестування.

Згідно з протоколом № 5 від 06 травня 2019 року конкурсна комісія додатково вивчала результати проведеної Управлінням персоналу перевірки документів кандидатів на зайняття вакантних посад державної служби щодо допуску їх до державної служби та прийняла рішення про допуск позивача до конкурсу.

За результатами тестування та розв`язання ситуаційних завдань ОСОБА_1 було допущено до наступного етапу конкурсу - співбесіди, що відбулася 13 травня 2019 року. Відповідно до Зведеної відомості середніх балів конкурсу на зайняття вакантних посад державної служби категорії «Б» з 07 по 13 травня 2019 року, кількість балів, отримана ОСОБА_1 за тестування - 2, за розв`язання ситуаційних завдань - 3, за результатами співбесіди - 8,5 балів, загальна кількість балів ОСОБА_1 , набраних під час проходження конкурсу - 13,5. За результатами всіх етапів конкурсу, ОСОБА_1 зайняв 4 місце в загальному рейтингу кандидатів та 1 місце в рейтингу кандидатів на посаду, на зайняття якої брав участь у конкурсі.

За результатами проведеного конкурсу на зайняття вакантної посади начальника управління Південно-східного міжрегіонального територіального управління переможцем визначено ОСОБА_1 . Так, перемога позивача у конкурсі підтверджується протоколом засідання конкурсної комісії № 8 від 13 травня 2019 року, письмовим листом-повідомленням Національного агентства № 3642/9.1-4019/9 від 15 травня 2019 року за підписом начальника Управління персоналу Рудяк Т., а також листом АРМА від 14 травня 2019 року № 3586/1-31- 19/9.

Управлінням персоналу АРМА організовано проведення спеціальної перевірки щодо позивача відповідно до Порядку проведення спеціальної перевірки стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, та посад з підвищеним корупційним ризиком, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 171 (далі - Порядок №171).

На виконання вимог п. 10 № 171 АРМА надіслано запити про перевірку відомостей щодо позивача та отримано відповіді від Служби безпеки України, Міністерства освіти та науки України, Міністерства юстиції України, Міністерства охорони здоров`я України, Голосіївського районного військового комісаріату, Державної судової адміністрації України, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Головного територіального управління юстиції у м. Києві, Головного управління Національної поліції України у м. Києві, Національного агентства з питань запобігання корупції.

Управлінням персоналу АРМА за результатом спеціальної перевірки позивача складено довідку від 19 червня 2019 року № 17-СП про результати спеціальної перевірки щодо ОСОБА_1 , який претендує на зайняття посади начальника управління Південно-східного міжрегіонального територіального управління Національного агентства з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаних від корупційних та інших злочинів. Відповідно до цієї довідки інформації, що перешкоджає зайняттю ОСОБА_1 посади, яка передбачає зайняття відповідального або особливо відповідального становища, або посади з підвищеним корупційним ризиком не виявлено.

Разом з тим, 20 червня 2019 року на електронну адресу позивача, що була вказана у заяві про проходження конкурсу, надійшов лист з офіційної електронної адреси АРМА за підписом виконувача обов`язків голови АРМА Різника B.C. про відмову у призначенні ОСОБА_1 на вакантну посаду начальника управління Південно-східного міжрегіонального територіального управління. Таке рішення про відмову призначити позивача на вакантну посаду державної служби в.о. Голови АРМА Різник B.C. обґрунтував поширенням дії на ОСОБА_1 п. 8 ч. 1 статті 3 Закону України «Про очищення влади».

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, суд прийшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог позивача виходячи з наступного.

Відповідно до вимог статті 31 Закону України «Про державну службу», на посаду державної служби призначається переможець конкурсу.

Рішення про призначення приймається, на посади державної служби категорій «Б» і «В» - керівником державної служби.

Рішення про призначення на посаду державної служби приймається після закінчення строку оскарження результатів конкурсу, а в разі оскарження результатів конкурсу - після прийняття рішення за скаргою суб`єктом розгляду скарги (органом, уповноваженим на розгляд скарги), але не пізніше 30 календарних днів після оприлюднення інформації про переможця конкурсу, якщо інше не передбачено законом. Таке рішення приймається на підставі протоколу засідання конкурсної комісії.

Рішення про призначення або про відмову у призначенні на посаду державної служби приймається за результатами спеціальної перевірки відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» та за результатами перевірки відповідно до Закону України «Про очищення влади».

Також, п. 16 Порядку № 171 передбачено, що рішення про призначення (обрання) або відмову у призначенні (обранні) на посаду, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, приймається після проведення спеціальної перевірки, крім випадку, передбаченого пунктом 21 цього Порядку.

Так, відповідно до п. 13 Порядку № 171, претендент на посаду, щодо якого за результатами спеціальної перевірки встановлено обставини, які є підставою для відмови у призначенні (обранні) на посаду, вважається таким, що не пройшов спеціальної перевірки.

Пунктом 14 Порядку№ 171 передбачено, що орган, на посаду в якому претендує особа на підставі одержаної інформації, готує довідку про результати спеціальної перевірки за формою згідно з додатком 3.

Порядком № 171 визначено виключний перелік обставин, за яких особа вважається такою, що не пройшла спеціальну перевірку:

- у разі встановлення за результатами спеціальної перевірки та розгляду пояснення претендента на посаду факту подання ним підроблених документів або неправдивих відомостей у поданих претендентом на посаду автобіографії та/або декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік;

- у разі встановлення за результатами спеціальної перевірки відомостей про претендента на посаду, які не відповідають встановленим законодавством вимогам щодо зайняття посади (в тому числі факту належності особи до переліку осіб, щодо яких застосовуються заборони, передбачені ч. 3 або 4 статті 1 Закону України «Про очищення влади»).

Отже, на підставі наведених вище положень Закону України «Про державну службу», Порядку № 171, єдиною підставою для прийняття керівником державної служби рішення про відмову у призначенні на посаду державної служби є відображення у довідці про результати спеціальної перевірки щодо переможця конкурсу встановленої форми виявлення за результатом спеціальної перевірки установлених законодавством обставин, які є підставою для відмови у призначенні на посаду, в тому числі у випадку виявлення, що на особу поширюються передбачені Законом України «Про очищення влади» заборони займати відповідну посаду.

Водночас у разі не виявлення відповідно до довідки про результати спеціальної перевірки щодо переможця конкурсу установлених законодавством обставин, які є підставою для відмови у призначенні на посаду, у керівника державної служби виникає обов`язок прийняти рішення про призначення на посаду переможця конкурсу.

Наведена позиція підтверджуються обов`язковою для врахування судовою практикою, застосованою Верховним Судом у своїх постановах, зокрема, від 03 жовтня 2018 року (справа № 818/2993/14), від 28 лютого 2019 року (справа № 823/598/17).

Натомість, відповідач-2, отримавши встановленої форми довідку про результати спеціальної перевірки щодо позивача від 19 червня 2019 року № 17-СП, про що було зазначено вище, встановивши з неї, що за результатом спеціальної перевірки будь-якої інформації, що перешкоджає зайняттю позивачем посади начальника управління Південно-східного міжрегіонального територіального управління АРМА не встановлено, прийняв протилежне тому, що вимагає Закон України «Про державну службу» рішення про відмову в призначенні ОСОБА_1 на посаду державної служби, що, з огляду на зазначене вище, є протиправним.

Як зазначено у відзиві АРМА, в даному випадку його посадові особи керувались тим, що 19 червня 2019 року начальник Управління персоналу центрального апарату АРМА Рудяк Т. склала та подала виконуючому обов`язки Голови АРМА Різнику B . C . доповідну записку № 117/9-19.

З вказаної доповідної записки вбачається, що посади першого заступника начальника Сумської митниці, в.о. начальника Сумської митниці, начальника Сумської та Луганської митниці, які обіймав ОСОБА_1 відповідають критеріям посад, щодо яких застосовуються заборони, передбачені ч. 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади», та є підставою для відмови позивачу у призначенні на посаду, на яку він претендує.

Разом з тим, суд критично оцінює посилання АРМА на таку доповідну записку від 19 червня 2019 року, як на законну підставу прийняття відповідачем-2 оскаржуваного рішення, оскільки результати спеціальної перевірки відповідно до Порядку № 171 оформлюються та відображаються виключно у визначеній цим Порядком довідці про результати спеціальної перевірки, а видача додаткових доповідних записок, як і будь-яких інших документів Порядком № 171 не передбачено. Повноважень начальника Управління персоналу центрального апарату АРМА готувати, підписувати та подавати доповідні записки щодо виявлення поза межами спеціальної перевірки підстав для відмови у призначенні на державну службу, не встановлено і відомчими актами, а саме затвердженим наказом голови АРМА від 22 лютого 2019 року № 49 Положення про Управління персоналу центрального апарату АРМА, примірник якого наявний в матеріалах справи.

Крім того суд звертає увагу, що у доповідній записці зазначені не підтверджені наявними в матеріалах спеціальної перевірки документами відомості, що «За інформацією з Єдиного державного реєстру осіб щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» у 2014 році Генеральною прокуратурою Україною розпочато люстраційну перевірку щодо ОСОБА_1 ». Натомість, зазначене спростовується наявним у матеріалах справи витягом від 29 травня 2019 року № 2101552, у якому відсутні вищезазначені відомості. Більше того, на час вирішення даної адміністративної справи, у Єдиному державному реєстрі осіб щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» також відсутні відомості щодо позивача.

Відповідно до п.п. 8 п. 5 Порядку № 171, під час проведення спеціальної перевірки спеціальній перевірці підлягають відомості щодо поширення на особу передбаченої Законом України «Про очищення влади» заборони займати відповідну посаду.

Відмежування АРМА перевірки згідно Законом України «Про очищення влади» від спеціальної перевірки стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища ґрунтується виключно на наявності двох Постанов Кабінету Міністрів України, прийнятих у різний час:

- Постанова Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 року № 563, якою затверджено Порядок проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади» та яка регулює з моменту набрання чинності Законом України «Про очищення влади» процедуру перевірок всіх посадових та службових осіб, що працюють в органах державної влади та місцевого самоврядування та претендують на зайняття таких посад на предмет застосування до них передбачених вищевказаним законом заборон;

- Постанова Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 171, якою затверджено Порядок проведення спеціальної перевірки стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, та посад з підвищеним корупційним ризиком, яка прийнята пізніше та є спеціальною по відношенню до Постанови Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 року № 563, оскільки стосується конкретних випадків спеціальної перевірки виключно претендентів на зайняття вужчого кола посад - лише посад, перелік яких визначений Постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 171.

Позиція АРМА про те, що це різні за змістом перевірки з огляду на те, що вони врегульовані різними нормативно-правовими актами суперечить самому їх змісту, оскільки як уже вказувалося, спеціальна перевірка, що здійснюється на підставі Постанови Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 171 включає перевірки відомостей щодо поширення претендента передбаченої Законом України «Про очищення влади» заборони займати відповідну посаду.

Відповідно до ч. 2 статті 6 Закону України «Про очищення влади», відомості, зазначені у власноручно написаній письмовій заяві кандидата на посаду, якою повідомляється про те, що до нього не застосовуються заборони, визначені частинами третьою або четвертою статті 1 цього Закону перевіряються під час проведення спеціальної перевірки відповідно до статті 11 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» у порядку та строки, визначені цим Законом.

Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції» втратив чинність 1 вересня 2016 року.

На час виникнення спірних правовідносин чинним є Закон України «Про запобігання корупції», статтею 56 якого передбачено проведення спеціальної перевірки осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, а також посад з підвищеним корупційним ризиком.

Відповідно до п. 8 ч. 3 статті 56 Закон України «Про запобігання корупції», спеціальній перевірці підлягають відомості про особу, яка претендує на зайняття посади, зазначеної в частині першій цієї статті, зокрема щодо поширення на особу заборони займати відповідну посаду, передбаченої положеннями Закону України «Про очищення влади».

Таким чином, Законом України «Про запобігання корупції», який підлягає застосуванню замість згаданого у ч. 2 статті 6 Закону України «Про очищення влади» Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», встановлено, що перевірка щодо поширення на особу заборони займати відповідну посаду, передбаченої положеннями Закону України «Про очищення влади» здійснюється в межах спеціальної перевірки, яка, в свою чергу, проводиться в порядку, встановленому Постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 171.

Більше того, наявність будь-яких колізії між двома Постановами Кабінету Міністрів України, має вирішуватися шляхом застосування того нормативно-правового акту, виданого пізніше, навіть якщо прийнятий раніше акт не втратив своєї чинності.

Зокрема, на підтвердження поглинання спеціальною перевіркою перевірки щодо поширення на особу заборон свідчить і той факт, що постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 171 внесено зміни до Постанови Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 року № 563, зокрема затверджено нову форму Довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», структура якої повністю ідентична Довідці про результати спеціальної перевірки, передбаченої постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 171.

При цьому, як вже зазначалось вище, складеною начальником Управління персоналу центрального апарату АРМА Рудяк Т.С. довідкою від 19 червня 2019 року № 17-СП про результати спеціальної перевірки щодо ОСОБА_1 , який претендує на зайняття посади начальника управління Південно-східного міжрегіонального територіального управління Національного агентства з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаних від корупційних та інших злочинів підтверджено, що інформації, що перешкоджає зайняттю ОСОБА_1 посади, яка передбачає зайняття відповідального або особливо відповідального становища, або посади з підвищеним корупційним ризиком не виявлено.

Окремої довідки, за формою встановленою Постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 року № 563 (з урахуванням внесених змін Постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 171) Управління персоналу центрального апарату АРМА не складало, що додатково свідчить про проведення перевірки згідно Закону України «Про очищення влади» в межах спеціальної перевірки.

За таких обставин, наявні всі підстави, передбачені ч. 4 статті 31 Закону України «Про державну службу» для призначення позивача на посаду державної служби в АРМА, переможцем конкурсу на зайняття якої він став.

Додатково до зазначеного вище суд звертає увагу на те, що рішення про відмову в призначенні позивача на посаду державної служби в АРМА прийнято начальником Управління менеджменту активів центрального апарату АРМА, як виконувачем обов`язків голови АРМА Різником B.C. Виконання обов`язків Голови АРМА покладено на начальника вказаного структурного підрозділу центрального апарату АРМА Різника B.C. наказом відповідача-1 від 11 червня 2019 року на період часу з 15 по 23 червня 2019 року.

Разом з тим, відповідно вимог до ч. 1 статті 7 Закону «Про національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаних від корупційних та інших злочинів», статей 17, 31 Закону України «Про державну службу», виключно голова Національного агентства як керівник державної служби цього органу уповноважений приймати рішення про призначення на посади державної служби в Національному агентстві.

Частина 3 статті 7 Закону України «Про національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаних від корупційних та інших злочинів» передбачає право виключно заступників голови АРМА, у разі відсутності голови АРМА, виконувати його обов`язки, в тому числі реалізовувати повноваження щодо призначення на посади державної служби. Вказана норма спеціального закону не передбачає жодних виключень та права голови АРМА покладати виконання обов`язків голови цього центрального органу виконавчої влади зі спеціальним статусом на державного службовця, який не обіймає посаду заступника голови АРМА.

Аналогічне обмеження щодо суб`єктного складу осіб, на яких може бути j покладено виконання обов`язків керівника центрального органу виконавчої влади містить Закон України «Про центральні органи виконавчої влади», ч. 5 статті 19 якого прямо передбачає, що у разі відсутності керівника центрального органу виконавчої влади чи неможливості здійснювати ним свої повноваження з інших причин його обов`язки виконує один із заступників відповідно до встановленого керівником центрального органу виконавчої влади розподілу обов`язків.

Більш того, п. 1 ч. 6 статті Закон України «Про державну службу» однозначно встановлює єдину обставину - проведення конкурсу на вакантну посаду голови АРМА - за наявності якої виключно Кабінет Міністрів України може, як виняток, з метою безперебійного функціонування цього державного органу призначити виконуючим обов`язки голови АРМА крім заступника голови, також і керівника структурного підрозділу АРМА.

З огляду на перелічені вище вимоги Законів України «Про державну службу», «Про центральні органи виконавчої влади», «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів», безпідставним є покладення виконання обов`язків голови АРМА на керівника структурного підрозділу центрального апарату АРМА Різника B .C. , а тому, відповідно, посилання АРМА на приписи наказу відповідача-1 від 11 червня 2019 року, в силу вимог ч.ч. 2, 3 статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), є безпідставними.

Щодо питання застосування до позивача заборон, передбачених Закону України «Про очищення влади», суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до п. 8 ч. 1 статті 3 Закону України «Про очищення влади», до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року керівника, заступника керівника територіального (регіонального) центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі застосовується заборона протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом обіймати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація).

Отже, вказані заборони можуть бути застосовані в разі обіймання особою посад, зокрема, у територіальному (регіональному) центральному органі виконавчої влади, що одночасно забезпечує як формування, так і реалізацію державної митної політики.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач у період з 2010 по 2013 роки включно займав керівні посади територіальних органів Державної митної служби:

- з 13 липня 2010 року по 07 жовтня 2010 року - перший заступник начальника Сумської митниці;

- з 08 жовтня 2010 року по 07 лютого 2011 року - виконуючий обов`язки начальника Сумської митниці;

- з 08 лютого 2011 року по 24 грудня 2012 року - начальник Сумської митниці;

- з 25 грудня 2012 року по 12 квітня 2013 року - начальник Луганської митниці.

Відповідно до ч. 4 статті 3 Митного кодексу України, у редакції, чинній на момент проходження позивачем служби на вказаних посадах, Кабінет Міністрів України організовує та забезпечує здійснення митної справи відповідно до цього Кодексу та інших законів України, а також міжнародних договорів, укладених в установленому законом порядку, координує діяльність спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади в галузі митної справи, інших органів виконавчої влади при вирішенні питань, що стосуються митної справи.

За змістом статті 11 вказаного Кодексу, митні органи, виконуючи покладені на них завдання, здійснювали лише реалізацію митної політики України.

Відповідно до п. 1 Положення про Державну митну службу України, затвердженого Указом Президента України від 12 травня 2011 року № 582/2011, у редакції, чинній на момент на перебування позивача на зазначених посадах, Державна митна служба України (Держмитслужба України) є центральним органом виконавчої влади в галузі митної справи, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів України (далі - Міністр). Держмитслужба України входить до системи органів виконавчої влади та утворюється для реалізації державної політики у сфері державної митної справи.

У своєму відзиві АРМУ стверджує, що зазначеним Положенням до повноважень Держмитслужби відносено внесення на розгляд Міністра пропозицій щодо формування державної політики у митній сфері та розроблених Держмитслужбою України проекти законів, актів Президента України, Кабінету Міністрів України; подання в установленому законом порядку міністрові для внесення на розгляд Кабінету Міністрів України розроблених Держмитслужбою України проекти законів, актів Президента України, Кабінету Міністрів України; внесення на розгляд міністра проектів нормативно-правових актів з питань, що належать до сфери діяльності Держмитслужби України.

Разом з тим, на думку суду такі повноваження не свідчать про можливість Держмитслужби безпосередньо формувати митну політику, а лише дозволяють вносити пропозиції щодо її формування на розгляд міністра, що в свідчить про неможливість інших центральних органів виконавчої влади, аніж міністерств забезпечувати формування державної політики.

При цьому, згідно з п.п. 1, 3 Положення про Міністерство фінансів України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2006 року № 1837, у редакції, чинній на момент на перебування позивача на наведених посадах, Міністерство фінансів України (Мінфін) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України. Мінфін є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади із забезпечення реалізації єдиної державної фінансової, бюджетної, податкової, митної політики, політики у сфері державного внутрішнього фінансового контролю, випуску та проведення лотерей, розроблення та виробництва голографічних захисних елементів. Основними завданнями Мінфіну є, зокрема, забезпечення реалізації єдиної державної фінансової, бюджетної, податкової, митної політики, політики у сфері державного внутрішнього фінансового контролю та здійснення контролю за її проведенням Державною податковою адміністрацією, Держмитслужбою, ГоловКРУ, Державним казначейством.

В той же час, відповідно до статті 6 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади», у редакції, чинній на момент на перебування Позивача на вказаних посадах, Міністерство є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику в одній чи декількох визначених Президентом України сферах, проведення якої покладено на Кабінет Міністрів України Конституцією та законами України.

Статтею 16 названого Закону встановлено, що центральні органи виконавчої влади утворюються для виконання окремих функцій з реалізації державної політики як служби, агентства, інспекції. Діяльність центральних органів виконавчої влади спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через відповідних міністрів згідно із законодавством.

Отже, відповідно до Закону України «Про центральні органи виконавчої влади», лише на міністерства могли покладатися завдання щодо забезпечення формування та реалізації державної політики.

Указом Президента України від 24 грудня 2012 року № 726/2012 утворено Міністерство доходів та зборів України шляхом реорганізації Державної митної служби України та Державної податкової служби України.

В подальшому згідно з п. 2 Указу Президента України від 18 березня 2013 року №141/2013 «Про Міністерство доходів і зборів України» саме Міністерство доходів і зборів України стало правонаступником Державної податкової служби України та Державної митної служби України, що реорганізуються. Відповідно до п.п. 1, 3 Положення про Міністерство доходів і зборів України, затвердженого вказаним Указом, Міністерство доходів і зборів України (Міндоходів України) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України. Міндоходів України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади з питань, зокрема: забезпечення формування єдиної державної податкової, державної митної політики в частині адміністрування податків і зборів, митних платежів та реалізації єдиної державної податкової, державної митної політики. Основними завданнями Міндоходів України є, зокрема: забезпечення формування єдиної державної податкової, державної митної політики в частині адміністрування податків і зборів, митних платежів та реалізація єдиної державної податкової, державної митної політики, а також боротьба з правопорушеннями під час застосування податкового та митного законодавства, здійснення в межах своїх повноважень контролю за надходженням до бюджетів та державних цільових фондів податків і зборів та інших платежів.

Отже, саме Міндоходів України упродовж 2012 - 2013 років було центральним органом виконавчої влади, що забезпечував формування та реалізовував державну податкову та митну політику.

З системного аналізу наведених норм вбачається, що до 2012 року Державна митна служба України була центральним органом виконавчої влади уповноваженим на реалізацію державної політики у сфері державної митної справи, тобто була органом, що реалізував митну політику, проте не наділена повноваженнями на формування державної митної політики, а з 2012 року виключно Міндоходів України було центральним органом виконавчої влади, що забезпечував формування та реалізував державну податкову та митну політику.

Таким чином, органи Державної митної служби України, в тому числі митниця Сумської області та митниця Луганської області, не були наділені повноваженнями на формування державної митної політики в областях.

Враховуючи наведене, з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року позивач не обіймав сукупно не менше одного року посаду керівника, заступника керівника територіального (регіонального) центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, а тому застосування до позивача критеріїв, передбачених п. 8 ч. 1 статті 3 Закону України «Про очищення влади».

Крім того, відповідно до положень ч. 2 статті 1 Закону України «Про очищення влади», очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_9 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Така мета є правомірною та відповідає інтересам суспільства в тому випадку, коли відповідна заборона сприяє дотриманню балансу між потребами демократичної держави та захисту демократії і прав людини.

В Остаточному висновку щодо Закону України «Про очищення влади» від 19- 20 червня 2015 року Венеціанської комісії зазначено, що питання люстрації безпосередньо порушується в Резолюції Парламентської асамблеї Ради Європи 1096 (1996) про заходи з ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем. Резолюція наголошує, що люстраційні заходи «можуть бути сумісними з демократичною державою, заснованою на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв» (пункт 12). Цими критеріями є: провина, саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості та право на судовий перегляд ухваленого рішення; різні функції та цілі люстрації, а саме захист новоствореної демократії, і кримінальне право, тобто покарання осіб, які вважаються винними, повинні дотримуватися; також люстрація повинна мати жорсткі обмеження у часі, як у період її застосування, так і в період, впродовж якого здійснюється перевірка. Більш детально критерії роз`яснені у доповіді, що додається до резолюції 1096 (1996), яка містить Керівні принципи щодо відповідності люстраційних законів та подібних адміністративних заходів вимогам держави, що базується на принципі верховенстві права (далі - Керівні принципи 1996 року). Ці Керівні принципи були прийняті для формування політики, спрямованої на ліквідацію спадщини комуністичного періоду, який закінчився в 1991 році.

Однак врахуванню підлягає те, що у Проміжному висновку щодо Закону України «Про очищення влади» від 12-13 грудня 2014 року Венеціанська комісія вказала, що Керівні принципи передбачають, що люстрація «може бути використана тільки для усунення або суттєвого зменшення загрози, яку становить суб`єкт люстрації, створенню життєздатної вільної демократії шляхом використання суб`єктом службового становища з метою порушення прав людини або блокування процесу демократизації» (пункт 29).

У пункті 65 остаточного висновку Венеціанська комісія вказала, що оскільки «метою люстрації є не покарання людей, які вважаються винними, ... а захист нової демократії» (преамбула до Керівних принципів), зміни в особистій позиції є тим фактором, який слід ураховувати щодо всіх категорій осіб.

Закон забороняє певним категоріям осіб обіймати певні державні посади. Венеціанська комісія наголошує на тому, що відповідно до концепції «демократії, здатної захистити себе», держава має право відстороняти від доступу до зайняття державних посад осіб, які можуть становити загрозу демократичній системі та/або показали себе негідними служити суспільству. Водночас Європейський суд з прав людини зазначив у справі «Жданока», що «щоразу, коли держава має намір покладатися на принцип «демократії, здатної захистити себе» для виправдання втручання у права особистості, вона повинна ретельно оцінювати масштаби та наслідки цього заходу, щоб переконатися у тому, що /... / рівновагу буде досягнуто». Таким чином, правова норма, яка накладає обмеження на доступ до державних посад, має бути чіткою й обґрунтованою за характером та повинна дотримуватися принципу пропорційності.

Разом з тим, жодним актом, що має належну юридичну силу (в тому числі оскаржуваним в межах даного спору рішенням), не встановлено конкретні факти вчинення позивачем дій, які безпосередньо є передумовою застосування до особи люстраційного процесу. Відтак, враховуючи судову практику Верховного Суду (наведену, в тому числі, у його рішенні від 18 вересня 2018 року у справі № 800/186/17), позиція щодо поширення на позивача заборон, які передбачені Законом України «Про очищення влади», не ґрунтується на нормах чинного законодавства та не враховує фактичних обставин діяльності позивача на займаних посадах.

Беручи до уваги наведене вище, суд приходить до висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог шляхом визнати протиправним та скасування рішення виконуючого обов`язки Голови АРМА про відмову у призначенні ОСОБА_1 на посаду начальника управління Південно-східного міжрегіонального територіального управління АРМА та похідних від них вимог про зобов`язання відповідача-1 прийняти рішення про призначення ОСОБА_1 начальником управління Південно-східного міжрегіонального територіального управління АРМА.

При цьому, на думку суду, перша (основна) позовна вимога підлягає задоволенню саме у вказаний вище спосіб: визнати протиправним та скасувати оскаржуване рішення, оскільки викладення резолютивної частини судового рішення саме таким чином найбільш повно буде спрямоване, в контексті вимог ч. 2 статті 245 КАС України, на відновлення порушених прав та інтересів позивача.

Рекомендацією Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, визначено поняття дискреційних повноважень, відповідно до якого під такими повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».

Натомість, відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд. А тому, враховуючи наведене вище обґрунтування протиправності відмови у призначенні позивача на посаду начальника управління Південно-східного міжрегіонального територіального управління АРМА, безперечно правомірним у даному випадку є лише один варіант поведінки, який передбачає прийняття рішення про таке призначення.

Наведена позиція узгоджується з судовою практикою Верховного Суду, сформованою, зокрема, за наслідком розгляду справи № 816/591/15-а (постанова від 27 лютого 2018 року).

Відповідно до змісту статті 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрема: визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії. Захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з п. 4 ч. 2 статті 245 КАС України, у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Відповідно до абз. 1 ч. 4 названої статті КАС України, у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Виходячи з системного аналізу вказаних норм КАС України суд приходить до висновку про те, що законодавством передбачено право суду, у випадку визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень, зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

За вказаних обставин, в контексті наведених норм, суд вважає, що для прийняття рішення про призначення ОСОБА_1 на посаду начальника управління Південно-східного міжрегіонального територіального управління АРМА ним виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення у даному випадку не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Так, Європейський суд з прав людини у п. 50 рішення від 13 січня 2011 року (остаточне) по справі «Чуйкіна проти України» (case of Chuykina v. Ukraine) (Заява № 28924/04) зазначив, що суд нагадує, що процесуальні гарантії, викладені у статті 6 Конвенції, забезпечують кожному право звертатися до суду з позовом щодо своїх цивільних прав та обов`язків. Таким чином стаття 6 Конвенції втілює «право на суд», в якому право на доступ до суду, тобто право ініціювати в судах провадження з цивільних питань становить один з його аспектів (див. рішення від 21 лютого 1975 року у справі «Голдер проти Сполученого Королівства» (Golder v. the United Kingdom), пп. 2836, Series A № 18). Крім того, порушення судового провадження саме по собі не задовольняє усіх вимог п. 1 ст. 6 Конвенції. Ціль Конвенції гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а й право отримати «вирішення» спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні. Для п. 1 статті 6 Конвенції було б неможливо детально описувати процесуальні гарантії, які надаються сторонам у судовому процесі провадженні, яке є справедливим, публічним та швидким, не гарантувавши сторонам того, що їхні цивільні спори будуть остаточно вирішені (див. рішення у справах «Мултіплекс проти Хорватії» (Multiplex v. Croatia), заява № 58112/00, п. 45, від 10 липня 2003 року, та «Кутіч проти Хорватії» (Kutic v. Croatia), заява № 48778/99, п. 25, ECHR 2002-II).

Таким чином, в даному випадку задоволення позовної вимоги саме шляхом зобов`язання відповідача-1 прийняття рішення про призначення ОСОБА_1 на посаду начальника управління Південно-східного міжрегіонального територіального управління АРМА, буде вважатись дотриманням судом гарантій на те, що спір між сторонами буде остаточно вирішений.

Відповідно до статті 244 КАС України, під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема:

1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються;

2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження.

Відповідно до положень ч.ч. 1 та 2 статті 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно положень статті 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Частинами 1 та 2 статті 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, матеріалів справи, суд приходить до висновку про те, що заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню, оскільки відповідачами не було доведено правомірність оскаржуваного рішення.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2, 5-11, 19, 72-77, 90, 241-246, 250 КАС України суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) до Голови Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаних від корупційних та інших злочинів (01001, місто Київ, вулиця Бориса Грінченка, будинок 1; код ЄДРПОУ 41037901), Начальника Управління менеджменту активів центрального апарату Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів Різника Віталія Сергійовича (01001, місто Київ, вулиця Бориса Грінченка, будинок 1; код ЄДРПОУ 41037901) про визнання протиправним рішення, зобов`язання вчинити дії - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення виконуючого обов`язки Голови Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаних від корупційних та інших злочинів Різника Віталія Сергійовича про відмову у призначенні ОСОБА_1 на посаду начальника управління Південно-східного міжрегіонального територіального управління Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаних від корупційних та інших злочинів.

Зобов`язати Голову Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаних від корупційних та інших злочинів прийняти рішення про призначення ОСОБА_1 начальником управління Південно-східного міжрегіонального територіального управління Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаних від корупційних та інших злочинів

Стягнути на користь ОСОБА_1 понесені ним витрати понесені ним витрати по сплаті судового збору за рахунок бюджетних асигнувань Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаних від корупційних та інших злочинів у розмірі 768, 40 грн. (сімсот шістдесят вісім гривень сорок копійок).

Рішення суду, відповідно до ч. 1 статті 255 КАС України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 КАС України.

Відповідно до п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII «Перехідні положення» КАС України в редакції Закону №2147-VIII, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя Р.О. Арсірій