Рішення № 84488752, 25.09.2019, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

копія

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2019 року Справа № 160/6176/19 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіЗлатіна Станіслава Вікторовича за участі секретаря судового засіданняПіскун Я.В. за участі: представника позивача представника відповідача ОСОБА_13., Токарєв В . В. Брижинський Д.В., Яценко Ю.М. розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Військової частини А 1302 Міністерства оборони України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на військовій службі та виплату матеріального та грошового забезпечення за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ:

03.06.2019 року позивач звернувся з позовом до суду, у якому просить: визнати протиправними та скасувати:

- наказ командира військової частини А 1302 від 29.03.2019 року № 75-рс про звільнення у запас сержанта військової служби за контрактом ОСОБА_2 , відповідно до підпункту «д» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

- пункт 11 наказу командира військової частини А 1302 від 29.03.2019 року № 179 про звільнення у запас сержанта військової служби за контрактом ОСОБА_2 , відповідно до підпункту «д» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського складу) та про виключення із списків особового складу частини і усіх видів забезпечення з 29.03.2019 року;

- наказ командира військової частини А 1302 від 29.03.2019 року № 871 про результати службового розслідування щодо сержанта військової служби за контрактом ОСОБА_2 ;

- зобов`язати командира військової частини А 1302 поновити ОСОБА_2 на військовій службі на попередній або за згодою ОСОБА_2 на іншій, не нижчий, посаді;

- зобов`язати командира військової частини А 1302 одночасно з поновленням на військовій службі вирішити питання про виплату ОСОБА_2 матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, яку він не отримав внаслідок незаконного звільнення.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним. Оскаржувані накази стосовно позивача до нього доведено не було. Під час проведення службового розслідування права позивача, які передбачені п.3 розділу IV наказу Міністра оборони України «Про затвердження Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України» № 608 від 21.11.2017 року, дотримані не були, а саме: позивача не повідомили проведення службового розслідування, не запропонували надати пояснення або відмовитися від дачі пояснень, не дали можливість витребувати або долучати документи, не надано можливість висловити письмові зауваження та пропозиції, не ознайомили з актом службового розслідування тощо.

Позивач вважає висновки службового розслідування безпідставними та необґрунтованими. Позивач вважає, що у його діях відсутній склад дисциплінарного правопорушення.

Ухвалою суду від 04.07.2019 року відкрито провадження у справі та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

Відповідач подав відзив на позовну заяву, у якому просить суд відмовити у задоволенні позову, з наступних підстав. Згідно наказу командира військової частини А 1302 «Про призначення службового розслідування» від 26.03.2019 року № 852 проведено службове розслідування на підставі рапорту №5020 від 26.03.2019 року командира батальйону за фактом порушення умов контракту сержантом ОСОБА_2 Службовим розслідування встановлено, що позивач в порушення вимог статті 11 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України постійно сперечається з командирами стосовно доцільності та порядку виконання їх наказів та розпоряджень; не сумлінно виконував законні розпорядження командирів, мотивуючи свої дії достатньою обізнаністю у військовій справі та спроможністю самостійно приймати рішення; позивач двічі не виконав розпорядження командира розвідувального взводу: відмовився висуватися на спостережний пост, що розташований на першій лінії оборони, мотивуючи відмову різними вигаданими справами, які необхідно зробити на другій лінії оборони; вказане вище розпорядження виконав тільки після попередження про накладення на позивача дисциплінарного стягнення; позивач ухилявся від виконання розпоряджень про маскування військової техніки та полагодження інженерних споруд на спостережному пункті, мотивуючи це тим, що заняття фізичним трудом ніби то не відповідає його військовому званню. Позивач був ознайомлений з матеріалами службового розслідування; заперечень до військової частини А 1302 немає.

Ухвалою суду від 02.09.2019 року поновлено позивачу строк звернення з адміністративним позовом до суду та відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про залишення позовної заяви без розгляду через пропуск позивачем строку звернення з позовом до суду.

Ухвалою суду від 16.09.2019 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Позивач у судовому засіданні підтримав заявлені позовні вимоги.

Відповідач у судовому засіданні заперечував проти задоволення позовних вимог та зазначив про те, позивач особисто у акті службового розслідування зробив запис про те, що погоджується із застосованим до нього дисципліраним стягненням у вигляді звільнення. Також відповідач наголосив на тому, що вірною є саме довідка про грошове забезпечення позивача від 29.07.2019 року № 1/470, а довідка від 06.09.2019 року № 1/548 видана помилково.

Суд дослідивши письмові докази наявні у матеріалах справи, заслухавши пояснення представників сторін, встановив наступне.

Позивач проходив військову службу за контрактом від 28.06.2018 року у військовій частині А 1302, копія якого міситься у матеріалах справи, а до цього часу з 03.04.2014 року за призовом під час мобілізації.

23.03.2019 року командир військової частини А 1302 видав наказ № 831 «Про призначення службового розслідування», у відповідності до якого згідно рапорту № 5020 від 26.03.2019 року за фактом порушення умов контракту сержантом ОСОБА_2 наказано провести службове розслідування до 06.04.2019 року.

У матеріалах справи міститься копія рапорту № 5020 від 26.03.2019 року командира 3 МБ С. Плахотника, у якому останній просить провести службове розслідування по факту порушення умов контракту позивачем та доручити проведення службового розслідування заступнику командира 3 МБ капітану ОСОБА_3

26.03.2019 року командир військової частини А 1302 видав наказ № 852 «Про скасування наказу командира військової частини А 1302 від 23.03.2019 року № 831 та призначення службового розслідування», у якому останній скасував наказ командира військової частини А 1302 № 831 від 23.03.2019 року «Про призначення службового розслідування» через виявлені помилки та на підставі рапорту № 5020 від 26.03.2019 року за фактом порушення позивачем умов контракту доручено командиру 3 МБ капітану ОСОБА_4 провести службове розслідування до 06.04.2019 року; в ході службового розслідування встановити наявність чи відсутність події, з приводу якої призначено розслідування, її обставини (час, місце) і наслідки, осіб, з вини яких трапилася подія та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх сприяння, конкретні неправомірні дії військовослужбовця, якими вчинено правопорушення.

Також у матеріалах справи міститься наказ командира військової частини А 1302 № 950 від 04.04.2019 року «Про скасування наказу № 852 від 26.03.2019 року» та наказ командира військової частини А 1302 від 06.04.2019 року № 964/1 «Про внесення змін до наказу № 831 від 23.03.2019 року» в частині дати реєстрації наказу № 831 від 23.03.2019 року.

У матеріалах справи містяться копії рапортів старшого сержанта ОСОБА_5 , сержанта ОСОБА_6 та старшого солдата ОСОБА_7 , яких вказано, що позивач постійно сперечається з командирами стосовно доцільності та порядку виконання їх наказів та розпоряджень; не сумлінно виконував законні розпорядження командирів, мотивуючи свої дії достатньою обізнаністю у військовій справі та спроможністю самостійно приймати рішення; позивач двічі не виконав розпорядження командира розвідувального взводу: відмовився висуватися на спостережний пост, що розташований на першій лінії оборони, мотивуючи відмову різними вигаданими справами, які необхідно зробити на другій лінії оборони; вказане вище розпорядження виконав тільки після попередження про накладення на позивача дисциплінарного стягнення; позивач ухилявся від виконання розпоряджень про маскування військової техніки та полагодження інженерних споруд на спостережному пункті, мотивуючи це тим, що заняття фізичним трудом ніби то не відповідає його військовому званню.

У матеріалах справи міститься копія Акту службового розслідування від 29.03.2019 року, який складено командиром 3 МБ капітаном ОСОБА_4 .

Під час службового розслідування встановлено, що позивачем порушено вимоги статей 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та статей 11,12,16,127,128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України що виразилось наступному: позивач постійно сперечається з командирами стосовно доцільності та порядку виконання їх наказів та розпоряджень; не сумлінно виконував законні розпорядження командирів, мотивуючи свої дії достатньою обізнаністю у військовій справі та спроможністю самостійно приймати рішення; позивач двічі не виконав розпорядження командира розвідувального взводу: відмовився висуватися на спостережний пост, що розташований на першій лінії оборони, мотивуючи відмову різними вигаданими справами, які необхідно зробити на другій лінії оборони; вказане вище розпорядження виконав тільки після попередження про накладення на позивача дисциплінарного стягнення; позивач ухилявся від виконання розпоряджень про маскування військової техніки та полагодження інженерних споруд на спостережному пункті, мотивуючи це тим, що заняття фізичним трудом ніби то не відповідає його військовому званню.

Також у акті службового розслідування вказано про те, зазначені у ньому обставини стосовно позивача підтверджуються рапортами старшого сержанта ОСОБА_5 , сержанта ОСОБА_6 та старшого солдата ОСОБА_7 .

У акті службового розслідування відсутня згадка про те, що позивачу під час службового розслідування пропонувалось надати письмові пояснення або заперечення.

Також у матеріалах службового розслідування відсутні будь-які пояснення позивача або відмова позивача від надання пояснень

У акті службового розслідування міститься підпис позивача про те, що з матеріалами службового розслідування ознайомлений; з висновками службового розслідування про звільнення з лав Збройних Сил України за службовою невідповідністю згоден; до військової частини А 1302 заперечень не має.

29.03.2019 року командир військової частини А 1302 прийняв наказ № 871 «Про результати службового розслідування», у відповідності до якого наказано накласти на позивача дисциплінарне стягнення, передбачене п. «ж» ст. 59 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а саме: звільнення з військової служби за службовою невідповідністю».

29.03.2019 року командиром 93 окремої механізованої бригади підполковником ОСОБА_10 видано наказ № 75-рс, яким позивача звільнено у запас за підпунктом «д» - через службову невідповідність осіб, рядового, сержантського і старшинського складу.

29.03.2019 року командиром військової частини А1302 видано наказ № 179, яким позивача виключено із списків особового складу військової частини і усіх видів забезпечення з 29.03.2019 року та вважати таким, що здав справи та посаду та вибув з району проведення операції об`єднаних сил 29.03.2019 року.

Також у матеріалах справи міститься рапорт командира 3МБ С. Плахотнюка від 26.03.2019 року, з якого судом встановлено, що 26.03.2019 року позивач прибув до зони проведення ООС з відпустки.

У матеріалах справи міститься також копія наказу командира військової частини А 1302 від 28.03.2019 року № 176, яким позивача з 29.03.2019 року зараховано на котлове забезпечення частини.

У відповідності до статей 1, 2 та 3 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, який затверджено Законом України від 24.03.1999 року № 551-XIV, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна грунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі. Військова дисципліна досягається шляхом, зокрема: особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог військових статутів; формування правової культури військовослужбовців; умілого поєднання повсякденної вимогливості командирів і начальників (далі - командири) до підлеглих без приниження їх особистої гідності, з дотриманням прав і свобод, постійної турботи про них та правильного застосування засобів переконання, примусу й громадського впливу колективу; зразкового виконання командирами військового обов`язку, їх справедливого ставлення до підлеглих.

Статтею 6 вказаного вище закону України передбачено право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк. Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав. У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов`язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених законами та військовими статутами заходів примусу аж до арешту винного й притягнення його до кримінальної відповідальності.

У разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення (стаття 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України).

Статтею 51 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що на сержантів (старшин) (крім військовослужбовців строкової військової служби) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; е) пониження в посаді; є) пониження у військовому званні на один ступінь; ж) пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду; з) позбавлення сержантського (старшинського) звання; и) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

На військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (статті 83 та 84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України).

Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби. Дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене після шести місяців з дня вчинення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці, а також час відсутності на службі без поважних причин (статті 86 та 87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України).

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджено наказом Міністра оборони України від 21.11.2017 року № 608 (далі - Порядок).

Згідно пунктів 1 та 3 розділу ІІІ Порядку рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування). Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування.

У відповідності до пункту 2 розділу IV Порядку особи, які проводять службове розслідування, мають право: запрошувати до місця проведення службового розслідування військовослужбовців, стосовно яких проводиться службове розслідування, інших військовослужбовців, цивільних осіб (за їх згодою), які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення (далі - учасники службового розслідування); отримувати письмові пояснення (заповнені від руки або надруковані); з дозволу командира (начальника) військовослужбовця, який скоїв правопорушення, отримувати необхідні документи, які стосуються службового розслідування; за погодженням з особами, які опитуються, фіксувати їх пояснення технічними засобами з подальшим оформленням їх у письмовому вигляді.

Військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України (пункт 3 розділу IV Порядку).

У відповідності до розділу V Порядку за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини. У вступній частині акта службового розслідування зазначаються підстави призначення та проведення службового розслідування. В описовій частині акта службового розслідування зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді військовослужбовця, стосовно якого проведено службове розслідування; неправомірні дії військовослужбовця; зв`язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби (якщо такий є); вина військовослужбовця; причинний зв`язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась; вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено; причини та умови, що сприяли правопорушенню; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення. У резолютивній частині акта службового розслідування зазначаються: висновки службового розслідування; пропозиції щодо притягнення винної особи (винних осіб) до відповідальності; інші заходи, спрямовані на усунення причин та умов, що призвели до правопорушення, які пропонується здійснити. Акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. У разі виявлення суперечностей та незгоди з результатами службового розслідування кожен учасник службового розслідування має право висловити свою окрему думку, яка викладається на окремому аркуші (від руки або у друкованому вигляді) та долучається до акта службового розслідування. Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування. У разі якщо службове розслідування проводилося органом Військової служби правопорядку, акт та матеріали службового розслідування передаються на розгляд відповідному командиру (начальнику) військовослужбовця, стосовно якого проводилось службове розслідування, для прийняття рішення.

У відповідності до пунктів 1 та 2 розділу VI Порядку за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування. Дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України. Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення. У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.

Судом під час розгляду справи не встановлено, що позивача повідомили належним чином про проведення стосовно нього службового розслідування: у матеріалах службового розслідування відсутня інформація про доведення до позивача наказу командира про призначення службового розслідування від 26.03.2019 року № 852, відсутня інформація про ознайомлення відповідачем позивача про права та обов`язки під час проведення службового розслідування.

У зв`язку з чим позивач був позбавлений можливості скористатися своїми правами, які зазначені у Порядку, а саме: давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником).

Вказане твердження додатково підтверджується також тим, що у матеріалах службового розслідування відсутні пояснення позивача, а також відмова останнього від надання пояснень.

Сам факт ознайомлення позивача із матеріалами службового розслідування та актом службового розслідування від 29.03.2019 року не може беззаперечно свідчити про те, що права позивача, передбачені Порядком та які зазначені вище, були дотримані з боку відповідача.

На підставі викладеного, судом приймаються твердження позивача про те, що відповідач не повідомив останнього про службове розслідування.

Окремо суд зазначає, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Рішення суб`єкта владних повноважень повинно бути обґрунтованим, органу державної влади належить навести у своєму рішенні відповідні і достатні підстави на обгрунтування обраного виду дисциплінарного стягнення для того, щоб це обмеження вважалося «необхідним у демократичному суспільстві» та не було «свавільним».

Статтею 51 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що на сержантів (старшин) (крім військовослужбовців строкової військової служби) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; е) пониження в посаді; є) пониження у військовому званні на один ступінь; ж) пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду; з) позбавлення сержантського (старшинського) звання; и) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Тобто, чинним законодавством відповідачу надано право вибору виду дисциплінарного стягнення, яке останній вправі накласти з урахуванням характеру та обставини вчинення правопорушення, його наслідків, попередньої поведінки військовослужбовця, а також тривалості військової служби та рівня знань про порядок служби.

Оскаржуваний наказ відповідача не містить опису наслідків вчинених позивачем дисциплінарних проступків: у акті службового розслідування та наказі про результати службового розслідування вказується на те, що позивач виконав розпорядження про висування на спостережний пункт, що розташований на першій лінії оборони; відсутня згадка про негативні наслідки через сперечання позивача з наказами командирів та про негативні наслідки через ухилення позивача від виконання розпоряджень про маскування військової техніки.

Також вищевказаний наказ відповідача не містить обґрунтування того, чому саме такий вид дисциплінарного стягнення відповідач вирішив застосувати до позивача, враховуючи те, що обраний відповідачем вид дисциплінарного стягнення є найсуворішим видом відповідальності.

Не містить вказаної вище інформації і Акт проведення службового розслідування від 29.03.2019 року.

У відповідності до п.8 ч.2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Судом встановлено, що жодних негативних наслідків для відповідача через неналежне виконання позивачем розпоряджень командира не настало.

Суд критично оцінює негативну характеристику на позивача від 29.03.2019 року, копія якої міститься у матеріалах справи, оскільки остання складена у день звільнення позивача із служби.

Судом на підставі військового квитка позивача, довідки про безпосередню участь у антитерористичній операції від 06.11.2014 року № 2212, довідки про участь особи у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення від 25.02.2019 року № 826, службових характеристик від 16.03.2015 року, від 20.05.2017 року, відзнаки Президента України «За участь в антитерористичній операції», медалів «За відвагу» та «За оборону рідної держави», подання від 16.04.2018 року про нагородження Державною нагородою України - орденом «За мужність» ІІІ ступеня встановлено, що позивач під час проходження служби у Збройних Силах України діючих дисциплінарних стягнень не мав, службові обов`язки виконував добросовісно та сумлінно; при виконанні службових обов`язків зарекомендував себе виключно з позитивної сторони, як старанний, ініціативний і дисциплінований співробітник.

Судом також встановлено, що позивач проходить військову службу з 03.04.2014 року та є учасником бойових дій, що підтверджується копією відповідного посвідчення.

За вказаних обставин, враховуючи те, що жодних негативних наслідків для відповідача через неналежне виконання позивачем наказів та розпоряджень командирів не настало, приймаючи до уваги сумлінну службу позивача у лавах Збройних Сил України та те, що позивач є учасником бойових дій, суд вважає, що обраний відповідачем вид дисциплінарного стягнення не відповідає вимогам п.8 ч.2 ст. 2 КАС України, тобто не є пропорційним тому виду дисциплінарного проступку, який скоїв позивач.

На підставі викладеного, суд вважає наказ командира військової частини А 1302 від 29.03.2019 року № 871 про результати службового розслідування щодо сержанта військової служби за контрактом ОСОБА_2 протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Також задоволенню підлягають позовні вимоги визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини А 1302 від 29.03.2019 року № 75-рс про звільнення у запас сержанта військової служби за контрактом ОСОБА_2 , відповідно до підпункту «д» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»; пункт 11 наказу командира військової частини А 1302 від 29.03.2019 року № 179 про звільнення у запас сержанта військової служби за контрактом ОСОБА_2 , відповідно до підпункту «д» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського складу) та про виключення із списків особового складу частини і усіх видів забезпечення з 29.03.2019 року, оскільки вони є похідними від вказаної вище позовної вимоги.

У відповідності до інформаційного листа Вищого адміністративного суду України від 26.05.2010 року № 753/11/13-10 «Про розв`язання спорів, що виникають з відносин публічної служби» розглядаючи спори щодо звільнення публічних службовців, суди мають враховувати правову позицію Верховного Суду України, викладену у справі за позовом гр . ОСОБА_12 до Президента України про скасування Указу Президента України стосовно звільнення та поновлення на посаді, яка полягає у тому, що під час вирішення спорів зазначеної категорії пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

У відповідності до ч.1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Судом під час розгляду справи на підставі пояснень сторін встановлено, що позивач на момент звільнення проходив військову службу на посаді розвідника - номер обслуги 2 розвідувального відділення розвідувального взводу 3 батальйону. Також судом на підставі оскаржуваних наказів відповідача встановлено, що останнім днем служби позивача був 29.03.2019 року.

Суд зазначає, що резолютивна частина рішення ні за яких умов не повинна викладатись альтернативно.

За вказаних обставин позовна вимога - зобов`язати командира військової частини А 1302 поновити ОСОБА_2 на військовій службі на попередній або за згодою ОСОБА_2 на іншій, не нижчий, посаді підлягає частковому задоволенню: враховуючи те, що судом встановлено протиправність звільнення позивача із служби, то останній підлягає поновленню на військовій службі на посаді розвідника - номер обслуги 2 розвідувального відділення розвідувального взводу 3 батальйону з 30.03.2019 року.

Згідно ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абз. 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Ураховуючи, що звільнення позивача відбулося 29 березня 2019 року, то середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме за лютий та березень 2019 року.

Відповідно до п. 5 розд. ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).

Судом на підставі довідки відповідача від 29.07.2019 року № 1/470 про грошове забезпечення для розрахунку виплат за загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням встановлено, що розмір грошового забезпечення позивача за останні два місяці перед звільненням становив 36 917,46 грн.; кількість календарних днів у розрахункову періоді 57 днів.

Середньоденне грошове забезпечення позивача становить 647,67 грн. (36 917,46 грн. : 57 днів).

Середньомісячне число робочих днів становить 29 днів (57 днів: 2).

Сума середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу становить: 111 399,24 грн. (647,67 грн. (середньоденне грошове забезпечення позивача) х 172 дні (період з 30.03.2019 року по 25.09.2019 року - день ухвалення рішення суду; розрахунок днів у повному календарному місяці наведено з урахуванням середньомісячного числа робочих днів).

Згідно п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24.12.1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Сума середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 111 399,24 гривень наведена без урахуванням податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язових платежів.

Суд зазначає, що належним способом захисту у справі про присудження оплати за час вимушеного прогулу є саме стягнення вищевказаної суми з роботодавця.

За вказаних обставин позовна вимога - зобов`язати командира військової частини А 1302 одночасно з поновленням на військовій службі вирішити питання про виплату ОСОБА_2 матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, яку він не отримав внаслідок незаконного звільнення, не підлягає задоволенню.

У відповідності до статті 9 КАС України суд може вийти за межі заявлених позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав,свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Таким чином, суд вважає за необхідне вийти за межі заявлених позивачем позовних вимог та стягнути з відповідача на користь позивача середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у 111 399,24 гривень без урахуванням податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язових платежів.

Стосовно розподілу судовий витрат, то суд зазначає про те, що позивач звільнений від сплати судового збору за подання позовної заяви; інших судових витрат позивач не поніс.

Керуючись ст. 139, 241, 243, 244, 245, 246, 250 , Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) до Військової частини А 1302 Міністерства оборони України (51272, Дніпропетровська область, Новомосковський район, с.м.т. Черкаське, код ЄДРПОУ 07946341) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на військовій службі та виплату матеріального та грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправними та скасувати:

- наказ командира військової частини А 1302 від 29.03.2019 року № 75-рс «По особовому складу» про звільнення у запас сержанта військової служби за контрактом ОСОБА_2 , відповідно до підпункту «д» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

- пункт 11 наказу командира військової частини А 1302 від 29.03.2019 року № 179 про звільнення у запас сержанта військової служби за контрактом ОСОБА_2 , відповідно до підпункту «д» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського складу) та про виключення із списків особового складу частини і усіх видів забезпечення з 29.03.2019 року;

- наказ командира військової частини А 1302 від 29.03.2019 року № 871 «Про результати службового розслідування» щодо сержанта військової служби за контрактом ОСОБА_2 .

Поновити ОСОБА_2 на військовій службі на посаді розвідника - номер обслуги 2 розвідувального відділення розвідувального взводу 3 батальйону з 30.03.2019 року.

Стягнути з Військової частини А 1302 Міністерства оборони України на користь ОСОБА_2 матеріальне і грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, яке він не отримав внаслідок незаконного звільнення, у розмірі 111 399,24 гривень без урахуванням податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язових платежів.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді ОСОБА_2 та присудження виплати матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, яке він не отримав внаслідок незаконного звільнення, в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 18 782,43 грн. без урахуванням податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язових платежів.

В іншій частині заявлених позовних вимог - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 25 вересня 2019 року.

Суддя (підпис) Рішення не набрало законної сили стано мна 25.09.2019 року Помічник судді Згідно з оригіналом Помічник судді С.В. Златін Лісна А.М. Лісна А.М.