Рішення № 84488409, 04.09.2019, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2019 року м.Житомир

справа № 0640/3630/18

категорія 111030000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Горовенко А.В.,

за участю секретаря судового засідання Демчук О.М.,

за участю:

представника позивача - Григор" ОСОБА_1 .І. (на підставі ордеру серії КС №303369 від 26.10.2017);

представників відповідача: Мазур О.О. (за довіреністю від 15.02.2019) та ОСОБА_2 (за довіреністю від 17.10.2018),

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду за адресою: 10014, місто Житомир, вул. Мала Бердичівська, 23, адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до Головного управління Державної фіскальної у Житомирській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,-

встановив:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом, в якому (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 04.09.2019 за вх.№20086/19) просить визнати протиправними та скасувати податкове повідомлення-рішення від 21.06.2018 №0014441406, №0014451406 та №0014471406.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що відповідачем проведено фактичну перевірку фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (далі - ФОП ОСОБА_3 ). За результатами перевірки складено акт №0137/06/17/РРО/2884016471 від 08.06.2018 (далі - акт перевірки) відповідно до висновків якого контролюючим органом встановлено здійснення позивачем операцій з реалізації пального без реєстрації платником акцизного податку з реалізації пального та не проведення розрахункової операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів.

Прийняті на підставі акту перевірки податкові повідомлення-рішення, №0014441406, №0014451406 та №0014471406 від 21.06.2018 вважає необґрунтованими та такими, що не відповідають вимогам чинного податкового законодавства.

Також зазначає, що контролюючим органом здійснено перевірку діяльності ФОП ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1 . При цьому, позивач, як фізична особа-підприємець зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , де і здійснює свою підприємницьку діяльність за основним КВЕД 47.59 - роздрібна торгівля меблями, освітлювальним приладдям та іншими товарами для дому в спеціалізованих магазинах. Позивач, як підприємець не перебуває на обліку в Овруцькому відділені Овруцької об"днаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області, оскільки не здійснює там підприємницьку діяльність.

Зазначає, що нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_1 на підставі договору купівлі-продажу від 22.11.2016 за реєстровим №2245, посвідченого приватним нотаріусом Олевського районного нотаріального округу Романчуком А.М., належить на праві приватної власності фізичній особі ОСОБА_3 , а не суб`єкту підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_3 . Вказані приміщення використовуються Товариством з обмеженою відповідальністю «СГС-ГАЗТРЕЙД» (код ЄДРПОУ 36128079) для здійснення своєї підприємницької діяльності на підставі довіреності від 03.02.2017 за реєстровим №45, виданої ОСОБА_4 О.А. та посвідченої приватним нотаріусом Олевського районного нотаріального округу Житомирської області Поламарчуком І. В.

Однак, незважаючи на зазначене, відповідач виніс оскаржувані податкові повідомлення-рішення саме щодо позивача, який не має та не міг мати відношення до діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю «СГС-Газтрейд», як платника податку.

Також зазначає, що не має найманих працівників та працює самостійною, однак службові особи контролюючого органу вважали за достатнє надати ОСОБА_5 та ОСОБА_6 наказ про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_3 навіть не встановивши, що вказані особи не пов`язані із ФОП ОСОБА_3 трудовими відносинами, не є представниками позивача та не проводять від такої особи розрахункових операцій.

Ухвалою судді Житомирського окружного адміністративного суду від 16.07.2018 (головуючий суддя – Липа В.А.) відкрито провадження у справі та призначено справу до судового розгляду на 27.08.2018 у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження.

Відповідно до довідки від 27 серпня 2018 року розгляд справи відкладено на 17.09.2018 у зв`язку із наданням відповідачу можливості для ознайомлення з матеріалами справи (а.с.65).

Згідно з довідкою 17 вересня 2018 року судове засідання не відбулось у зв`язку із перебуванням головуючого судді у відпустці. Наступне судове засідання призначено на 01.10.2018 (а.с.78).

Відповідно до довідки від 01 жовтня 2018 року судове засідання не відбулось у зв`язку із задоволенням клопотання відповідача про відкладення розгляду справи. Наступне судове засідання призначено на 17.10.2018 (а.с.112).

Згідно із довідкою 17 жовтня 2018 року розгляд справи відкладено на 19.11.2018 у зв`язку із перебуванням головуючого судді у відпустці (а.с.114).

У зв`язку із проходженням суддею ОСОБА_7 А. військової служби за призовом осіб офіцерського складу розпорядженням керівника апарату Житомирського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2018 року №306, призначено повторний авторозподіл справ, зокрема, адміністративної справи №0640/3630/18.

Відповідно до витягу із протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19 листопада 2018 року головуючим суддею для розгляду адміністративної справи №0640/3630/18 визначено суддю Горовенко А.В.

Згідно з ухвалою суду від 26.11.2018 суддею Горовенко А.В. прийнято до провадження та призначено до розгляду адміністративну справу №0640/3630/18 за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання у справі на 18 грудня 2018 року.

Відповідно до протокольної ухвали суду від 18.12.2018 відкладено підготовче засідання на 25.01.2019 у зв"язку із неявкою до суду позивача та його представника.

Згідно з ухвалою суду від 25.01.2019 позовну заяву ФОП Рихальського ОСОБА_8 залишено без розгляду.

Відповідно до постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 02.04.2019 у справі №0640/3630/18 апеляційну скаргу ФОП Рихальського О.А задоволено: ухвалу Житомирського окружного адміністративного суду від 25 січня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_9 ОСОБА_3 до Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень скасовано, а справу направлено до Житомирського окружного адміністративного суду для продовження розгляду (а.с.178-180).

Згідно з ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 10.05.2019 адміністративну справу №0640/3630/18 прийнято до провадження суддею Горовенко А.В., продовжено розгляд справи та призначено підготовче засідання у справі на 29.05.2019.

Відповідно до довідки від 29.05.2019 підготовче засідання у справі відкладено на 09.07.2019 у зв"язку із перебуванням головуючого судді у відпустці.

Згідно з протокольною ухвалою суду від 09.07.2019, закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті позовних вимог на 30.07.2019.

Відповідно до довідки від 30.07.2019 розгляд справи відкладено на 16.08.2019 у зв"язку із перебуванням головуючого судді у відпустці.

Згідно з довідкою від 20.08.2019 судове засідання призначене на 16.08.2019 відкладено на 04.09.2019, у зв"язку із наданням головуючому судді, 16.08.2019, вільного від роботи дня за роботу під час розгляду виборчої справи у позаробочий час.

Представник позивача в судовому засіданні 04.09.2019 позовні вимоги підтримав з підстав, викладених у позовній заяві, відповіді на відзив від 03.09.2018 (вх.№17996/18) та просив їх задовольнити.

Додатково зазначав, що вважає проведену фактичну перевірку незаконною, а податкові повідомлення-рішення винесені за результатами проведення перевірки безпідставними, оскільки службові особи контролюючого органу провели перевірку фізичної особи-підприємця за місцем, яке не пов`язане ні з господарською діяльністю, ні з власністю позивача, чим грубо порушено п.75.1.3. ст.75 ПК України.

Також зазначає, що в момент проведення перевірки позивач перебував закордоном у період від 02.06.2018 по 13.06.2018, що унеможливлює проведення перевірки, оскільки йому неможливо було вручити наказ, направлення та пред`явити посвідчення.

Представники відповідача в судовому засіданні заперечували проти задоволення позовних вимог з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву від 10.08.2018 (за вх.№16681/18) та просили у задоволенні позову відмовити.

Вказували, що на адресу Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області надійшов лист від Овруцького відділення поліції Коростенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 08.05.2018 №4631/211-2018 про те, що ФОП ОСОБА_3 з квітня 2016 року порушує визначені законодавством умови по обліку реєстрації розрахункових операцій під час роздрібної реалізації скрапленого газу. З урахуванням зазначеного, відповідачем на підставі підпункту 20.1.4 пункту 20.1 статті 20, підпункту 75.1.3 пункту 75.1 статті 75, підпункту 80.2.2 пункту 80.2 статті 80 Податкової кодексу України винесено наказ №1066 від 31.05.2018 та видано направлення на перевірку №№1124,1123, 1104 від 31.05.2018 з 04.06.2018 по 08.06.2018, на підставі яких проведено фактичну перевірку господарського об`єкту за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ФОП ОСОБА_10 О ОСОБА_11 .

Доводи позивача з приводу нездійснення ним за адресою: АДРЕСА_1 , підприємницької діяльності відповідач вважає необґрунтованими. На спростування вказаного зазначає, що громадяни ОСОБА_6 та ОСОБА_12 у письмових поясненнях до акту перевірки підтвердили, що працюють на ФОП ОСОБА_3 і є операторами АЗС.

08 червня 2018 року ОСОБА_12 було реалізовано за готівку 30 літрів скрапленого газу на суму 405 грн, реалізація товару ФОП ОСОБА_3 здійснюється через РРО ВН 3000223058 3ІН ПН 54102691, книга обліку доходів та витрат ФОП ОСОБА_3 відсутня за місцем торгівлі. 08.06.2018 реалізовано скраплений газ ДП "Словечанське лісове господарство" в кількості 650 літрів на суму розміром 8775 грн.

Також вказували, що правомірність дій посадових осіб, які проводили перевірку, підтверджується не тільки поясненнями продавців-операторів, а й документами ФОП ОСОБА_3 , які знаходяться в "Куточку споживача" у приміщенні де здійснювалась перевірка: свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 ; свідоцтва платника єдиного податку, виданого суб"єкту господарювання ОСОБА_3 .; інформацією про реквізити фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 .

На думку представників контролюючого органу, ОСОБА_3 з метою незаконного збагачення та уникнення від оподаткування, під прикриттям фізичної особи-підприємця, створює юридичну особу, засновником та керівником якої є, орендує у самого себе приміщення. При цьому орендної плати не сплачує і здійснює підприємницьку діяльність, перебуваючи на спрощеній системі оподаткування та є платником єдиного податку другої групи.

Заслухавши в судовому засіданні пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у справі доказів у їх сукупності, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що фізична особа-підприємець ОСОБА_3 (далі - ФОП ОСОБА_3 ) займається підприємницькою діяльністю, основний вид діяльності за КВЕД: 47.59 роздрібна торгівля меблями, освітлювальним приладдям та іншими товарами для дому в спеціалізованих магазинах. Місце проживання: АДРЕСА_3 (а.с.13-14).

15.05.2018 за вхідним №3823/5 на адресу Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області від Овруцького відділення поліції Коростенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області надійшов лист №4631/211-2018 від 08.05.2018. У листі орган Державної фіскальної служби повідомлено, що в провадженні слідчого відділення Овруцького відділення поліції Коростенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області перебуває кримінальне провадження 12018060250000218, внесене до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань 13.04.2018 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ст.356 Кримінального кодексу України. У ході провадження встановлено, що ФОП ОСОБА_3 в АДРЕСА_1 , з квітня 2016 року по даний час порушує визначені законодавством умови по обліку реєстрації розрахункових операцій під час роздрібної реалізації скрапленого газу.

У зв"язку з викладеним, на підставі положень Закону України "Про Національну поліцію" та наданих законом повноважень Овруцьке відділення поліції Коростенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області просило провести перевірку зазначеного суб"єкта господарювання з метою з"ясування дотримання ним касового обліку під час роздрібної реалізації скрапленого газу (а.с.83).

З урахуванням отриманої від Овруцького відділення поліції Коростенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області інформації про можливе порушення ФОП ОСОБА_3 податкового законодавства, в.о. начальника Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області Новоженіною Н.Є. видано наказ №1066 від 31.05.2018 "Про проведення фактичної перевірки" відповідно до якого наказано провести фактичну перевірку діяльності ФОП ОСОБА_3 з 04 червня 2018 року, тривалістю 10 діб, за останні три роки діяльності, за місцем фактичного провадження діяльності за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.23-24).

На підставі наказу №1066 від 31.05.2018 в.о. начальника Головного управлінням Державної фіскальної служби у Житомирській області Новоженіною Н.Є. видані направлення: №1104 від 31.05.2018; №1124 від 01.06.2018; №1123 від 01.06.2018 на проведення фактичної перевірки господарського об`єкта за адресою: АДРЕСА_1 , ФОП ОСОБА_3 тривалістю 10 днів (а.с.87, 88, 89).

За результатами фактичної перевірки складено акт №0137/06/17/РРО/2884016471 щодо дотримання порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій, свідоцтв, у тому числі свідоцтв про державну реєстрацію, виробництва та обліку підакцизних товарів (далі - акт перевірки) (а.с. 90).

Відповідно до висновків, викладених в акті перевірки, встановлено порушення фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 :

- п.п. 212.3.4 пункту 212.3 статті 212 Податкового кодексу України (далі - ПК України);

- п.п.16.1.2 п.16.1 статті 16, п.п. 44.3 ст. 44, п.85.2 ст.85, п.п.296.1.1 п.296.1 ст.296 ПК України, п.1 та пунктів 4-6 Порядку ведення «Книги обліку доходів платників єдиного податку першої і другої груп та платників єдиного податку третьої групи, які не є платниками податку на додану вартість", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 15.12.2011 №1637 та наказом Міністерства фінансів України від 19 червня 2015 року №579;

- п.1 та п.2 статті 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі громадського харчування та послуг» №265/95-ВР від 06.07.1995.

Такі висновки були зроблені посадовими особами контролюючого органу, виходячи з того, що під час перевірки встановлено факт реалізації пального без реєстрації платником акцизного податку з реалізації пального, оскільки 04.06.2018 оператором АЗС ОСОБА_6 реалізованого пальне на загальну суму 2358,8 грн: скраплений газ в об"ємі 174,68 літрів та бензин А-92 в об"ємі 16,69 літрів. Операцію з реалізації скрапленого газу не проведено на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок.

На підставі акта перевірки на підставі пп.54.3.3 п.54.3 ст.54 ПК України 21.06.2018 відповідачем прийнято податкові повідомлення-рішення:

- №0014441406 відповідно до якого, за порушення п.п.16.1.2 п.16.1 статті 16, п.44.3 статті 44, п.85 статті 85, п.п.296.1.1 п.296.1 статті 296 Податкового кодексу України до ФОП ОСОБА_3 застосовано штрафні (фінансові) санкції у розмірі 510 грн (а.с.28).

- №0014451406 відповідно до якого, за порушення п.1 та п.2 статті 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі громадського харчування та послуг» до ФОП ОСОБА_3 застосовано штрафні (фінансові) санкції у розмірі 1 грн (29);

- №0014471406 відповідно до якого, за порушення пп.212,3.4 п.212,3 ст.212 Податкового кодексу України до ФОП ОСОБА_3 застосовано штрафні (фінансові) санкції у розмірі 2809,97 грн (а.с.30).

Перевіряючи оскаржувані рішення на відповідність вимогам ч.2 ст.2 КАС України, суд не може визнати їх такими, що узгоджуються з правовими положеннями законів України, зважаючи на наступне.

Положеннями пункту 75.1 статті 75 ПК України визначено, що контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Згідно з підпунктом 75.1.3 пункту 75.1 статті 75 ПК України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Відповідно до пункту 80.1 статті 80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Підпунктом 80.2.2 пункту 80.2 статті 80 ПК України встановлено, що фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів.

Як визначено пунктом 80.4 статті 80 ПК України, перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.9 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція.

Пунктом 80.5 статті 80 ПК України визначено, що допуск посадових осіб контролюючих органі до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.

Відповідно до пункту 81.1 статті 80 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника, що скріплений печаткою контролюючого органу;

копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника та скріплення печаткою контролюючого органу;

службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Системний аналіз наведених положень Податкового кодексу України дає підстави для висновку, що у посадової особи контролюючого органу виникає право приступити до проведення фактичної перевірки за наявності підстав для її проведення, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених Податкового кодексу України, направлення на проведення перевірки, копії наказу про проведення перевірки, службового посвідчення. При цьому, одним із обов`язкових реквізитів направлення та наказу є зазначення суб`єкта господарювання, щодо якого призначається перевірка та місце проведення фактичної перевірки.

Як свідчать матеріали справи контролюючим органом винесено наказ №1066 від 31.05.2018 та видано направлення на проведення фактичної перевірки суб"єкта господарювання - ФОП ОСОБА_13 . ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_1 .

У судовому засіданні представник відповідача підтвердив, що підставою для проведення контролюючим органом фактичної перевірки ФОП ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1 , став лист Овруцького відділення поліції Коростенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області №4631/211-2018 від 08.05.2018.

Суд зауважує, що відповідно до наявних у справі доказів місце проживання ФОП ОСОБА_3 : АДРЕСА_4 .

Окрім того матеріали справи не містять жодного належного, допустимого та достовірного доказу щодо здійснення ФОП ОСОБА_3 підприємницької (господарської) діяльності за адресою: АДРЕСА_1 .

Сторонами не заперечується, що відповідно до виписки з Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_3 є керівником Товариства з обмеженою відповідальністю "СГС-Газтрейд" (код ЄДРПОУ 36128079) (а.с.15-16).

Відповідно до довіреності від 03.02.2017 за реєстровим №45, посвідченої приватним нотаріусом Олевського районного нотаріального округу Житомирської області Поламарчуком І. В., Рихальський О.А. уповноважив представників, зокрема, Товариства з обмеженою відповідальністю "СГС-Газтрейд» користуватися, мати вільний доступ та надавати в найм (оренду) належне йому на праві особистої приватної власності нерухоме майно, нежитлову будівлю (прохідна склад) загальною площею 488,6 кв.м., що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.22).

Матеріали справи свідчать, що відповідно до записів у направленнях на фактичну перевірку від 31.05.2018 №1104 та від 01.06.2018 №1124 і №1163 службовими особами контролюючого органу 04.06.2018 о 12:30 год було пред"явлено службові посвідчення, направлення на перевірку та вручено копію наказу від 31.05.2018 №1066 про проведення фактичної перевірки оператору-продавцю ОСОБА_6 та ознайомлено ОСОБА_5 (а.с.87, 88, 89).

Представник відповідача в обґрунтування правомірності вручення наказу про проведення перевірки та направлення на проведення перевірки саме вказаним особам, як уповноваженим представникам платника податків або особам, які фактично проводять розрахункові операції посилався на пояснення до акту перевірки від 04.06.2018 та від 08.06.2019, в яких ОСОБА_6 та ОСОБА_5 зазначили, що працюють у ФОП Рихальського операторами АЗС.

Однак, як свідчать матеріали справи, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 працюють на посаді оператора-заправника у ТОВ «СГС-Газтрейд» та мають допуск до обслуговуючого обладнання АЗС та АГЗС.

На підтвердження зазначеного, позивачем надано до суду копії трудової книжки серії НОМЕР_1 від 15.08.1981 ОСОБА_5 та наказ №8-К від 06.06.2017 про прийняття ОСОБА_5 на посаду оператора-заправника ТОВ «СГС-Газтрейд», а також копію трудової книжки ОСОБА_6 від 16.10.1972 (а.с.33-34, 35, 36).

З огляду на викладене, суд дійшов до висновку, що ФОП ОСОБА_3 , як особі, щодо якої проводилась фактична перевірка, не було пред`явлено, у встановленому законом порядку, направлення на перевірку, наказ про призначення перевірки, службові посвідчення, осіб, які проводили перевірку.

ОСОБА_6 та ОСОБА_5 (особи, які розписалася у направленнях на перевірку від 31.05.2018 №1104 та від 01.06.2018 №1124 і №1163, акті фактичної перевірки від 08.06.2018) на момент проведення фактичної перевірки не були уповноваженими представниками ФОП ОСОБА_3 або особами, які фактично проводять розрахункові операції на об`єкті де здійснює свою господарську діяльність ФОП ОСОБА_3 .

Окрім того, на момент проведення перевірки позивач перебував у відпустці за межами території України, що підтверджується наданими суду документами (а.с.42, 43, 47).

Суд звертає увагу на те, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби.

Частиною 2 ст.77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладаються на відповідача.

Зазначені обставини свідчать про порушення відповідачем встановленого пунктом 81.1 статті 81 ПК України порядку проведення фактичної перевірки позивача.

Окрім того, відповідачем не надано суду доказів на підтвердження факту реалізації пального без реєстрації платником акцизного податку, саме уповноваженими особами (працівниками) ФОП ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1 .

На спростування зазначеного, позивачем надано суду копію дозволу управління Держпраці у Житомирській області №964.17.18 від 01.11.2017 відповідно до якого Товариству з обмеженою відповідальністю «СГС-Газтерйд» надано дозвіл на експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, а саме: колонки для відпуску зрідженого газу; агрегату насосного для перекачування зрідженого газу; резервуару наземного для зберігання зрідженого газу, за адресою виробництва: АДРЕСА_1 , дозвіл діє з 01.11.2017 по 31.10.2022 (а.с.17).

З урахуванням викладеного, суд дійшов до висновку, що відповідач не надав належних та допустимих доказів, які б підтверджували факт реалізації пального ФОП ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1 , що в свою чергу спростовує висновки контролюючого органу, викладені в акті перевірки 08.06.2018 №0137/06/17/РРО/2884016471 та, як наслідок, є підставою для визнання протиправними прийнятих 21.06.2018 контролюючим органом податкових повідомлень-рішень №0014441406, №0014451406, №0014471406.

Європейський суд у справі Clawson Ltd. v. Papierwerke AG, (1975) AC 591 at 638 вказав, що сприйняття верховенства права як конституційного принципу вимагає того, аби будь-який громадянин, перед тим, як вдатися до певних дій, мав змогу знати заздалегідь, які правові наслідки настануть.

Сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах.

Як зазначив Європейський суд у справі Yvone van Duyn v. Home Office, принцип правової визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатись на зобов`язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов`язання містяться в законодавчому акті, якій загалом не має автоматичної прямої дії.

Така дія названого принципу пов`язана із іншим принципом - відповідальності держави, який полягає в тому, що держава не може посилатись на власне порушення зобов`язань для запобігання відповідальності.

На державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок ( "Лелас проти Хорватії" , заява № 55555/08, пункт 74, від 20 травня 2010 року, і "Тошкуце та інші проти Румунії" , заява № 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах ("Онер`їлдіз проти Туреччини", пункт 128, та "Беєлер проти Італії", пункт 119).

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків ("Лелас проти Хорватії", пункт 74).

Підсумовуючи наведене, суд зазначає, що як у взаємозв`язку, так і окремо, кожне порушення, допущене відповідачем під час проведення фактичної перевірки позивача, а саме: неналежне повідомлення позивача про початок проведення перевірки; здійснення фактичної перевірки за адресою, що не обґрунтована документально; не підтвердження факту реалізації скріпленого газу особами, які пов"язані з ФОП ОСОБА_3 , призвели до прийняття Головним управління Державної фіскальної служби у Житомирській області.

З огляду на викладене, суд дійшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог ФОП ОСОБА_3 про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 21.06.2018 №0014441406, №0014451406 та №0014471406.

Відповідно до ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням встановлених обставин справи, суд дійшов до висновку про задоволення позовних вимог.

У силу приписів ст. 139 КАС України сплачений позивачем судовий збір у сумі 2114,4 грн підлягає відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області.

Керуючись статтями 6-9, 32, 77, 90, 139, 241-246, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, Житомирський окружний адміністративний суд,-

вирішив:

Позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 ( АДРЕСА_4 , іден. номер НОМЕР_2 ) до Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області (вул.Ю.Тютюнника,7 м.Житомир, 10003, код ЄДРПОУ 39459195) про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, - задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області від 21.06.2018 №0014441406, №0014451406 та №0014471406.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 судові витрати зі сплати судового збору у сумі розміром 2114 (дві тисячі сто чотирнадцять) грн 40 (сорок) коп.

Вступну та резолютивну частини рішення складено у нарадчій кімнаті і проголошено 04 вересня 2019 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складення повного судового рішення.

Суддя А.В. Горовенко

Рішення складене у повному обсязі 25 вересня 2019 року.