Рішення № 84461029, 23.09.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

23 вересня 2019 року № 640/8743/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Шулежка В.П., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін адміністративну справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Славдорстрой» до Антимонопольного комітету України, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору - Служби автомобільних доріг Харківської області, товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль Південь», товариства з обмеженою відповідальністю «Онур Конструкціон Інтернешнл» про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В:

З позовом до Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось товариство з обмеженою відповідальністю «Славдорстрой» (далі - позивач, ТОВ «Славдорстрой») до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач), в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 23.04.2019 № 4967-р/пк-пз.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуване рішення прийняте з порушенням норм чинного законодавства, є необґрунтованим, протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Позивач зазначив, що ознайомившись зі змістом тендерної пропозиції ТОВ «Автомагістраль Південь» та ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл», вважає, що рішення Замовника в частині визнання тендерних пропозицій вказаних підприємств такими, що відповідають кваліфікаційним критеріям та допущення їх до аукціону, є необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам, встановленим у тендерній документації Замовника та положенням Закону України «Про публічні закупівлі». На думку позивача, відповідачем необґрунтовано та безпідставно відхилено його скаргу, а оскаржуване рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель підлягає скасуванню.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.06.2018 відкрито провадження у адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та встановлено відповідачу строк для подання письмового відзиву на позовну заяву у разі невизнання позову.

Представником відповідача подано відзив на позов, в якому зазначив, що позивачем не доведено та документально не підтверджено, що у складі тендерних пропозицій ТОВ «Автомагістраль Південь» та ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» надано недостовірну інформацію, у зв`язку з чим були відсутні підстави для задоволення скарги позивача, тому рішення від 23.04.2019 № 4967-р/пк-пз є правомірним та таким, що прийняте у відповідності до вимог чинного законодавства. Представник відповідача просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Ухвалою суду від 05.06.2018 залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору Службу автомобільних доріг Харківської області (далі - третя особа 1, Замовник), товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль Південь» (далі - третя особа 2, ТОВ «Автомагістраль Південь»), товариство з обмеженою відповідальністю «Онур Конструкціон Інтернешнл» (далі - третя особа 3, ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл») та запропоновано третім особам подати до суду у встановлений строк письмові пояснення з приводу заявлених позовних вимог.

Представник Служби автомобільних доріг Харківської області подав письмові пояснення з приводу заявлених вимог, в яких зазначив, що постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель у повній мірі встановлені обставини та прийнято правомірне рішення, що свідчить про відсутність правових підстав для задоволення позову ТОВ «Славдорстрой». Представник третьої особи 1 вважає, що оскаржуване рішення є законним та обґрунтованим, тому просив відмовити у задоволенні позову повністю.

Представник ТОВ «Автомагістраль Південь» подав до суду пояснення, в яких зазначив, що ним подано усі достовірні та необхідні документи щодо тендерної пропозиції у відповідності із вимогами тендерної документації та вважає позов безпідставним і необґрунтованим, просив відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Третя особа 3 письмових пояснень з приводу позовних вимог не подала.

Враховуючи характер спірних правовідносин, предмет та підстави позову, суд дійшов висновку, що справа підлягає розгляду за правилами спрощеного позовного провадження згідно приписів статей 12, 257, 262 КАС України без виклику учасників справи на підставі наявних у справі матеріалів.

Розглянувши документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Служба автомобільних доріг у Харківській області 24.01.2019 оприлюднила на веб-порталі РrоZоrrо оголошення про закупівлю послуг за процедурою відкритих торгів ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт». Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000 - км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 Ремонт доріг).

Для участі в аукціоні свої тендерні пропозиції надали ТОВ «Ростдорстрой», ПП «Полтавабудцентр», ТОВ «Славдорстрой», ТОВ «Автомагістраль-Південь», ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл».

За результатами розгляду тендерних пропозицій 28.03.2019 Замовником прийнято рішення про допуск до аукціону згідно протоколу №16 ТОВ «Автомагістраль-Південь», згідно протоколу №17 - ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл».

Ознайомившись із тендерними пропозиціями вказаних учасників, позивач не погодився із прийнятим рішенням третьої особи 1 та подав через електронну систему скаргу №UA-2019-01-24-002459-a.b6, в якій просив зобов`язати Замовника скасувати рішення про допуск до аукціону ТОВ «Автомагістраль-Південь» та ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл».

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 05.04.2019 №4063-р/пк-пз скаргу прийнято до розгляду.

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 23.04.2019 №4967-р/пк-пз відмовлено у задоволенні скарги ТОВ «Славдорстрой».

Позивач вважає, що оскаржуване рішення відповідача є необґрунтованим, протиправним та підлягає скасуванню, у зв`язку з чим звернувся з відповідним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до частини другої статі 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993 № 3659-XII визначено, що Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; 6) проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів (стаття 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Спеціальним законом, який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади є Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон №922-VIII).

Частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону №922-VIII суб`єкт оскарження в органі оскарження - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Виходячи зі змісту частини першої статті 18 Закону №922-VIII, скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до частини другої статті 18 Закону №922-VIII скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.

Згідно частини дев`ятої статті 18 Закону № 922-VІІІ за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Як вбачається з матеріалів справи позивачем подано до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скаргу №UA-2019-01-24-002459-a.b6 про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та зазначив, що не погоджується з рішенням Замовника стосовно допущення до аукціону тендерних пропозицій ТОВ «Автомагістраль-Південь» та ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл».

Пунктом 29 частини першої статті 1 Закону №922-VIII встановлено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частинами першою та третьою статті 16 Закону №922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Згідно з пунктами 2 та 3 частини другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити, зокрема: один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

При цьому саме приписи статті 16 цього Закону визначають, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Частиною третьою статті 18 Закону №922-VIII встановлено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Відповідно до вимог Тендерної документації для процедури закупівлі ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт». Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000 - км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 Ремонт доріг) учасник повинен надати інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

По І етапу учасник вносить інформацію про наявність працівника (-ків), який (які) має (-ють) відповідний сертифікат, виданий уповноваженим на те органом згідно встановленої законодавством форми та надає копію відповідного сертифікату у складі пропозиції. У разі залучення працівників по договору субпідряду надати лист від субпідрядника з переліком працівників та копіями сертифікатів, яких планується залучати до надання послуг з зазначенням їх кваліфікації, які зазначені учасником в Таблиці № 3.

По II етапу спеціальність в графі № 4 в Таблиці № 3 учасником заповнюється на інженерно-технічних працівників обов`язково, на робітничі спеціальності дану інформацію вказувати не обов`язково.

Для підтвердження кваліфікації та досвіду працівників мають бути надані наступні документи на кожну особу зазначену в Таблиці №3: для штатних працівників - копії наказів про призначення на посаду та копії трудових книжок (всі сторінки, які містять записи); для працівників залучених по цивільно-правовим угодам (або іншим договорам) - копії відповідних документів.

Позивач у своїй скарзі зазначив, що в інформації про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, ТОВ «Автомагістраль-Південь» надало інформацію стосовно своїх працівників, однак не підтвердило кваліфікацію та досвід деяких працівників.

Зокрема, позивач посилається на те, що згідно поданої інформації стосовно ОСОБА_1 (машиніст екскаватора 6 розряд, стаж роботи 2 роки), а саме було надано трудову книжку ОСОБА_1 , в якій першим записом зазначено про прийняття його на посаду машиніста екскаватора 6 р. з 10.02.2017 у ТОВ «Автомагістраль-Південь» та наказ від 10.02.2017 №08-ПР, згідно якого ОСОБА_1 був прийняти на роботу за строковим трудовим договором з 10.02.2017 по 25.12.2017.

Також ТОВ «Автомагістраль-Південь» надано наказ від 02.06.2015 № 39-ПР, згідно якого ОСОБА_1 був прийнятий на роботу за строковим трудовим договором з 02.06.2015 по 25.12.2015 машиністом екскаватора 5 р., проте, як стверджує позивач, вказані відомості за цей період відсутні у поданій трудовій книжці.

Крім того, позивач вказує на те, що у наказі на ОСОБА_2 від 08.05.2018 № 86-ПР зазначається, що він прийнятий на період з 08.05.2018 по 25.12.2018 дорожнім робітником 3 р. В інформації і у трудовій книжці зазначено, що він переведений з 06.08.2018 машиністом укладача асфальтобетону 3 р., проте наказ на переведення відсутній.

Також, позивач стверджує, що згідно поданої інформації ТОВ «Автомагістраль-Південь» значно перевищено стаж роботи працівника ОСОБА_3 (головний інженер), зазначено 5 років, в той час, згідно наказу від 09.12.2016 № 141-пр, він переведений на посаду головного інженера лише з 09.12.2016 та відповідний стаж складає 2 роки 3 місяці.

Водночас, відповідно до листа-пояснень, наданого відповідачу під час розгляду скарги, а також поданих до суду пояснень ТОВ «Автомагістраль-Південь» зазначило, що ним було подано усі підтверджуючі документи щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Зокрема, стосовно працівників ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 були надані їх трудові книжки, які підтверджують заявлений стаж, також були надані накази про призначення та лист-пояснення про чинність наказів станом на день подачі тендерної пропозиції.

ТОВ «Автомагістраль-Південь» пояснило, що стаж ОСОБА_3 слід враховувати не по займаній посаді в ТОВ «Автомагістраль Південь», як стверджує позивач, а необхідно враховувати загальний стаж на посаді головного інженеру проекту, відповідно до записів трудової книжки НОМЕР_1 - це становить більше ніж 5 років: запис № 9 - в Одеській філії «Одесадіпродор» з 21.06.2010 по 01.09.2011; запис № 13 в ТОВ «Компас-Проект» з 03.10.2011 по 27.02.2015; запис № 19 ТОВ «Автомагістраль-Південь» з 09.12.2016.

Стосовно відсутності запису у трудовій книжці ОСОБА_1 щодо перебування його на посаді машиніста екскаватора в період з 02.06.2015 по 25.12.2015, третя особа 2 пояснила що працівник загубив попередню трудову книжку, в якій містився зазначений запис. Проте в підтвердження зазначеного, ТОВ «Автомагістраль Південь» надало Замовнику завірену копію відповідного наказу від 02.06.2015 № 39-ПР.

Стосовно працівника ОСОБА_2 ТОВ «Автомагістраль Південь» зазначило, що ним надані скан-копії трудової книжки вказаного працівника і наказу про призначення на посаду.

З огляду на викладене, перевіривши вказані обставини з урахуванням поданих документів, суд вважає, що досвід та кваліфікація даних працівників підтверджена документально, а тому відповідачем правомірно відхилено скаргу позивача в цій частині.

Позивач у своїй скарзі зазначив, що у тендерній пропозиції учасник TOB «Автомагістраль - Південь» надало інформацію в підтвердження власного досвіду виконання аналогічних договорів, які на його думку містять недостовірні дані. Позивач посилається на те, що, підписи на поданих договорах, підписи на довідках КБ-3 та на листах - відгуках посадових осіб, що їх затверджували, відрізняються, що ставить під сумнів справжність наданих TOB «Автомагістраль - Південь» документів. До того ж, інформація у довідці учасника щодо обсягів виконаних робіт раніше, не відповідає обсягам, наведеним в актах виконаних робіт КБ-2В.

У додатку 2 Документації наведена інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановлених Замовником кваліфікаційним критеріям, відповідно до статті 16 Закону, зокрема, документальне підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору:

Під аналогічним договором по І етапу необхідно розуміти договір (-ри) на розробку проектної документації, який має відповідати основним видам робіт технічного завдання за предметом закупівлі, а саме: досвід у розробці проекту влаштування або відновлення дорожнього одягу, земляного полотна, облаштування дороги, ремонту водовідвідних та інших штучних споруд, розробці проекту організації руху виключно на дорогах загального користування державного значення від учасника або організації, яку планується залучити як субпідрядника.

Під аналогічним договором по II етапу необхідно розуміти договір (-ри) з поточного, капітального ремонтів, реконструкції, будівництва автомобільних доріг загального користування державного в Україні, Білорусії, Албанії, Македонії, Сербії, Чорногорії, Туреччини, Ізраїлі, країнах Близького Сходу та Середньої Азії, учасників країн членів СОТ, країнах СС та інших країнах.

Інформацію обов`язково має містити графи встановлені Таблицею № 4 Тендерної документації.

Обсяги виконаних робіт за останні 5 років мають становити не менше:

- улаштування основи щебенево-піщаної суміші укріпленої цементом - 420 000 м2/174 000 м3.

- улаштування вирівнюючого шару з асфальтобетону - 140 000 т.

- улаштування покриття зі ЩМА - 70 000 т.

Учасник в складі тендерної пропозиції документально підтверджує наявність досвіду виконання аналогічного (-них) договору (-рів) по І етапу Розробка проектної документації наступними документами:

- копія виконаного (-них) ним аналогічного (-них) договору (-рів) зазначених у Таблиці № 4 з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору (-рів);

- копії документів, підтверджуючих виконання договору (-рів): акти здачі приймання виконаних проектних, вишукувальних та додаткових робіт, що свідчать про виконання робіт, оформлені належним чином;

- копію експертного звіту (позитивного) за договором (-ами) вказаним (-их) у Таблиці № 4.

У разі залучення для виконання І етапу іншої організації, як субпідрядника, надається лист-погодження від даної організації про згоду надати послуги по предмету закупівлі відповідно до технічного завдання та копії підтверджуючих документів , а саме:

- копія виконаного (-них) аналогічного (-них) договору (-рів) зазначених у Таблиці № 4 з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору (-рів) від організації, яку планується залучити як субпідрядника;

- копії документів, підтверджуючих виконання договору (-рів): акти здачі приймання виконаних проектних, вишукувальних та додаткових робіт, що свідчать про виконання робіт, оформлені належним чином від організації, яку планується залучити як субпідрядника;

- копію експертного звіту (позитивного) за договором (-ами) вказаним (-их) у Таблиці № 4 від організації, яку планується залучити як субпідрядника.

Учасник в складі тендерної пропозиції документально підтверджує наявність досвіду виконання аналогічного(них) договору (-рів) по II етапу Поточний середній ремонт наступними документами:

- копія виконаного (-них) аналогічного (-них) договору (-рів) зазначених у Таблиці № 4 з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору (-рів);

- копії документів, підтверджуючих виконання договору (-рів): акти виконаних робіт КБ-2В, довідок КБ-3, що свідчать про виконання робіт, оформлені належним чином;

- копію позитивного (-них) відгуку (-ків) за договором (-ами) вказаним (-их) у Таблиці № 4 від замовника-балансоутримувача доріг, одержувача бюджетних коштів із зазначенням обсягів виконання робіт (надання послуг) по основним видам вказаних у Таблиці № 4. Документ повинен бути датований не раніше дати оприлюднення на веб-порталі оголошення про закупівлю.

Як вбачається з наявних доказів у справі, TOB «Автомагістраль-Південь» у складі тендерної пропозиції в підтвердження власного досвіду надано шість договорів із зазначенням обсягів виконання робіт за основними видами: договір про закупівлю робіт за державні кошти від 22.06.2017 № 32Пс-ДД/2281, укладений із Службою автомобільних доріг у Сумській області; договір про закупівлю послуг за державні кошти від 12.05.2017 № Т21-ХО/17, укладений із Службою автомобільних доріг у Харківській області; договір про надання послуг від 23.04.2018 № 8Пс-ДД/2281, укладений із Службою автомобільних доріг у Сумській області; договір на закупівлю послуг від 16.09.2016 № 145-09/16, укладений із Службою автомобільних доріг у Львівській області; договір підряду про закупівлю послуг від 06.06.2017 № 81-06/17, укладений із Службою автомобільних доріг у Львівській області; договір на закупівлю послуг від 18.05.2016 № 48-05/16, укладений із Службою автомобільних доріг у Львівській області.

Учасником ТОВ «Автомагістраль-Південь» надано усі додатки до вказаних договорів, на підставі яких можна зробити висновок про відповідність пропозиції вимогам Тендерної документації, акти виконаних робіт та листи-відгуки від замовників за цими договорами, відповідно до яких можна встановити факт виконання учасником робіт у заявлених об`ємах та кількості.

З аналізу правових норм Закону №922-VIII вбачається, що закон не надає вичерпного переліку документів, що можуть вимагатись Замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 цього Закону. При цьому одним з основних кваліфікаційних критеріїв є наявність в учасників документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Водночас, чинним законодавством не передбачено вимог щодо документів, якими виконання учасником аналогічного договору може бути підтверджено, обмеження їх кількості тощо.

Слід зазначити, що чинне законодавство не містить дефініції поняття «аналогічний договір», як і критерії його визначення. Відтак, на переконання суду, у кожному конкретному випадку Замовник самостійно визначає перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному кваліфікаційному критерію, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, з урахуванням частини третьої статті 5 Закону №922-VIII та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 цього Закону.

У даному випадку межі критерію «аналогічний договір» визначені, виходячи зі специфіки предмету закупівлі. Предметом закупівлі є ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт.

На переконання суду, учаснику необхідно мати досвід виконання основних видів робіт по договору, а також документи, які підтверджували б виконання умов цих договорів та відгуки замовників по вказаним договорам. Тобто, Замовником вимагалось надання наведених вище документів, що підтверджують виконання «аналогічних» договорів, а не надання таких документів для перевірки відповідності обсягів робіт.

Суд зауважує, що критерії підтвердження досвіду виконання обсягів основних видів робіт по аналогічних договорах, а також відсутність претензій виконання умов таких договорів, є об`єктивно необхідними для забезпечення якісного виконання договорів та надають можливість учаснику, який виконував аналогічні роботи, взяти участь у закупівлі, підтвердивши його наявність відповідними договорами та іншими документами, що було зроблено TOB «Автомагістраль-Південь».

Стосовно вимог щодо завіряння документів Тендерною документацією не передбачено, крім того питання встановлення справжності документів не відноситься до компетенції органу оскарження, у зв`язку з чим зазначене питання не було предметом розгляду органу оскарження.

Відтак, вимоги позивача в цій частині не знайшли свого підтвердження.

Окрім того, у додатку 2 Документації наведена інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановлених Замовником кваліфікаційним критеріям, відповідно до статті 16 Закону, зокрема, наявність обладнання та матеріальнотехнічної бази, необхідних для надання послуг відповідно до вимог технічного завдання (додаток 4):

1.1) Надати інформацію про наявність чи залучення випробувальної дорожньої лабораторії для проведення вхідного (контроль матеріалів, виробів, конструкцій та документації) та операційного контролю.

В підтвердження наявності власної або залученої лабораторії надається копія свідоцтва про атестацію (сертифікацію) з додатком, де вказано галузь атестації (сертифікації), яка має відповідати виду робіт, передбачених предметом закупівлі. Або копію іншого документу, що підтверджує спроможність лабораторії здійснювати вимірювання.

Залучення лабораторії підтверджується відповідним чинним договором за предметом закупівлі на весь термін надання послуг. У разі якщо договір укладено не за предметом закупівлі та/ або не на весь термін виконання робіт по закупівлі, або договір на момент проведення торгів відсутній, Учасник повинен надати лист-підтвердження від власника лабораторії щодо готовності надати послуги за предметом закупівлі на весь термін виконання робіт.

1.2) Надати інформацію про асфальтний завод (заводи) (АБЗ).

Інформація про АБЗ повинна обов`язково містити графи встановлені Таблицею № 1.

1.3) Надати інформацію про машини та механізми. Інформація про перелік основних машин та механізмів, необхідних для виконання технічного завдання, обов`язково повинна містити графи встановлені Таблицею № 2.

Для підтвердження машин та механізмів, зазначених в Таблиці № 2 на кожну одиницю техніки учасник надає копії технічних паспортів або копії свідоцтв про реєстрацію від власника техніки.

Якщо Учасник не є власником техніки додатково необхідно надати договір оренди, або договір надання послуг, або лізингу або документ, який підтверджує інше право використання або лист-підтвердження від власника машин та механізмів з підтвердженням переліку техніки для надання послуг за предметом закупівлі на весь термін надання послуг.

1.4) Надати інформацію в довільній формі, щодо застосування певного програмного комплексу, рекомендованого Мінрегіоном, для розрахунку договірної ціни.

Позивач у своїй скарзі вказав на те, що на підтвердження залученої техніки TOB «Автомагістраль-Південь» надало копію договору надання послуг техніки від 15.08.2018 № 150818-02 та лист-підтвердження до нього від 18.02.2018 № 92, який, на думку позивача, не відповідає вимогам Тендерної документації, не містить переліку техніки та вказано кому цей лист було адресовано. Також, на думку позивача, наданий договір про надання послуг техніки від 22.03.2017 №2203/2017-Б можна кваліфікувати договір оренди техніки, а доданий до нього лист-підтвердження від 22.02.2019 не містить переліку техніки, що не відповідає вимогам Тендерної документації. До того ж позивач вважає, що надані TOB «Автомагістраль-Південь» фотокопії оригіналів технічних паспортів, вірність яких є сумнівною, оскільки не засвідчені підписом уповноваженої особи та печаткою підприємства.

Як вбачається з матеріалів справи, у складі своєї тендерної пропозиції TOB «Автомагістраль-Південь» в підтвердження виконання умов додатку 2 Тендерної документації надало, зокрема, інформацію про перелік основних машин та механізмів від 22.02.2019 № 0722/2-X, відповідно до якої, зокрема, повідомлялось про наявність техніки на підставі договору від 15.08.2018 № 150818-02, укладеного з TOB «ТБД», та договору від 22.03.2017 № 2203/2017-Б, укладеного з TOB «Белогві»; копії вказаних договорів та листи-підтвердження TOB «ТБД» від 18.02.2019 № 92 та TOB «Белогві» від 22.02.2019 № 2202/2018-1-Х.

У своїх поясненнях, наданих суду, TOB «Автомагістраль-Південь» зазначило, що ним надана інформація в повній мірі та у відповідності із вимогами Тендерної документації. З приводу листа-підтвердження від 18.02.2018 №92 зазначило, що Тендерна документація не містила вимоги надання такого листа конкретному адресату. Щодо відсутності переліку техніки зазначило, що перелік техніки наведений в тексті самого договору від 15.08.2018 № 150818-02 в пункті 1.1., на який йде посилання й у листі-підтвердженні від 18.02.2018 №92 та який наданий у Тендерній пропозиції Учасника. Також Тендерна пропозиція Учасника ТОВ «Автомагістраль-Південь» містить лист-підтвердження від 22.02.2019 №2202-2018-1-Х та копію договору від 22.03.2017 №2203/2017-Б з додатками до цього Договору, які також містять повний перелік техніки.

Таким чином, підсумовуючи все вище викладене суд вважає, що твердження позивача в цій частині не відповідають дійсності, до того ж позивач вдався до надання оцінки, поданих одним із учасників аукціону, документів, що не входить до його повноважень та не вимагалось Тендерною документацією Замовника.

Окрім цього, позивач у своїй скарзі №UA-2019-01-24-002459-a.b6 просив зобов`язати Замовника скасувати рішення про допуск до аукціону також ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» через невідповідність його Тендерної пропозиції вимогам Тендерної документації.

Позивач посилається на те, що подана ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, зокрема, щодо ОСОБА_4 (майстер) та ОСОБА_5 (головний інженер), не відповідає вимогам Документації, що є підставою для відхилення Пропозиції цього учасника.

Як вбачається з матеріалів справи, стосовно працівника ОСОБА_4 (майстер за основним місцем роботи, стаж роботи 1 рік) ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» подало копію трудової книжки, згідно з якою він працює в Українському представництві компанії «Онур Тааххут Ташимаджилик Be Тіджарет Лімітед Ширкеті», також наданий наказ про призначення за сумісництвом від 02.03.2017 № 40 до TOB «Онур Конструкціон Інтернешнл».

Відповідно до поданих документів стаж ОСОБА_6 становить більше, ніж зазначено в таблиці Документації, тому кваліфікація даного працівника підтверджена документально.

Стосовно ОСОБА_7 О. (головний інженер по інженерним мережам, стаж роботи 8 років) учасником надана копія наказу від 25.08.2010 № 45, яким підтверджено, що саме з 25.08.2010 призначено на посаду головного інженера та записом № 17 трудової книжки НОМЕР_2 .

З огляду на викладене, перевіривши вказані обставини з урахуванням поданих документів, суд вважає, що досвід та кваліфікація даних працівників підтверджена документально, а тому відповідачем правомірно відхилено скаргу позивача в цій частині.

Окрім того позивач зазначив у скарзі, що на підтвердження залученої техніки TOB «Онур Конструкціон Інтернешнл» надано інформацію про перелік основних машин та механізмів та копію договору про надання послуг від 10.08.2017 № 10-08/2017, які містять недостовірні відомості і відрізняються за змістом, а наданий лист-підтвердження не містить переліку техніки.

На думку позивача, надана зазначеним учасником інформація про перелік основних машин та механізмів не відповідає вимогам Тендерної документації, що є підставою для відхилення пропозиції цього учасника.

У додатку 2 Тендерної документації наведена інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановлених Замовником кваліфікаційним критеріям, відповідно до статті 16 Закону, зокрема, наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для надання послуг відповідно до вимог технічного завдання (додаток 4).

Пунктом 1.3 вказаного Додатку визначено, що учаснику необхідно надати інформацію про машини та механізми. Інформація про перелік основних машин та механізмів, необхідних для виконання технічного завдання, обов`язково повинна містити графи встановлені Таблицею № 2.

Для підтвердження машин та механізмів, зазначених в Таблиці № 2 на кожну одиницю техніки учасник надає копії технічних паспортів або копії свідоцтв про реєстрацію від власника техніки.

Якщо Учасник не є власником техніки додатково необхідно надати договір оренди, або договір надання послуг, або лізингу або документ, який підтверджує інше право використання або лист-підтвердження від власника машин та механізмів з підтвердженням переліку техніки для надання послуг за предметом закупівлі на весь термін надання послуг.

Разом з тим, дослідивши наявні у справі докази, у складі своєї пропозиції TOB «Онур Конструкціон Інтернешнл» надано наступні документи: Інформація про перелік основних машин та механізмів від 22.02.2019 № 16/4/т, відповідно до якої повідомляється про наявність техніки на підставі договору від 10.08.2017 № 10-08/2017, а також зазначено тип/марку; свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів; договір про надання послуг від 10.08.2017 № 10-08/2017, укладений з Представництвом «Онур Тааххут Ташимаджалик Іншаат Тіджарет Be Санаї Анонім Шеркеті»; лист Представництва «Онур Тааххут Ташимаджалик Іншаат Тіджарет Be Санаї Анонім Шеркеті» від 22.02.2019 до договору про надання послуг від 10.08.2017 № 10- 08/2017.

Таким чином, надана учасником інформація про перелік основних машин та механізмів відповідає вимогам Тендерної документації, інформація, надані в технічних паспортах, є уточненням характеристик машин/механізмів, надано відповідні свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів, у тому числі свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу Mitsubishi Canter за № НОМЕР_3 . Зміст листа від 22.02.2019 № 24/3 підтверджує дію договору від 10.08.2017 № 10- 08/2017 на процедуру закупівлі, а сам договір містить перелік техніки, що спростовує твердження позивача про невідповідність поданих документів умовам Тендерної документації. При цьому, як передбачено пунктом 1.3 додатку 2 Документації лист-підтвердження від власника з переліком техніки надається у разі відсутності договору.

Беручи до уваги вище викладене, суд вважає необґрунтованими твердження позивача, тому є правомірним відхилення відповідачем скарги у цій частині.

Також, посилаючись на невідповідність пропозиції TOB «Онур Конструкціон Інтернешнл» умовам Тендерної документації, позивач стверджує, що зазначеним учасником надано інформацію про наявність досвіду виконання аналогічних договорів та відповідні документи, які містять розбіжності. Підписи на договорах, на довідках КБ-3 та на листах-відгуках посадових осіб, що їх затверджували, відрізняються, що ставить під сумнів справжність документів, та обсяг виконаних робіт раніше не відповідає обсягам, наведеним у актах виконаних робіт.

Як вбачається з наявних доказів у справі, TOB «Онур Конструкціон Інтернешнл» у складі тендерної пропозиції в підтвердження власного досвіду надано шість договорів із зазначенням обсягів виконання робіт за основними видами: договір підряду про закупівлю послуг від 23.05.2017 № 67-05/17, укладений із Службою автомобільних доріг у Львівській області; договір підряду про закупівлю послуг від 28.04.2017 № 43-04/17, укладений із Службою автомобільних доріг у Львівській області; договір підряду про закупівлю послуг від 06.05.2016 № 40-05/16, укладений із Службою автомобільних доріг у Львівській області; договір підряду про закупівлю послуг від 05.07.2016 № 68-07/16, укладений із Службою автомобільних доріг у Львівській області; договір підряду про закупівлю послуг від 10.05.2018 № 32-05/18, укладений із Службою автомобільних доріг у Львівській області; договір на закупівлю послуг від 21.04.2016 № 30-04/16, укладений із Службою автомобільних доріг у Львівській області, а також надано додатки до вказаних договорів, акти виконаних робіт та листи-відгуки від замовників за цими договорами.

Суд зазначає, що одним із основних кваліфікаційних критеріїв є наявність в учасників документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Водночас, чинним законодавством не передбачено вимог щодо документів, якими виконання учасником аналогічного договору може бути підтверджено, обмеження їх кількості тощо.

Як зазначено судом вище, чинне законодавство не містить дефініції поняття «аналогічний договір», як і критерії його визначення. Відтак, на переконання суду, у кожному конкретному випадку Замовник самостійно визначає перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному кваліфікаційному критерію, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, з урахуванням частини третьої статті 5 Закону №922-VIII та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 цього Закону.

У даному випадку межі критерію «аналогічний договір» визначені, виходячи зі специфіки предмету закупівлі. Предметом закупівлі є ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт.

На переконання суду, учаснику необхідно мати досвід виконання основних видів робіт по договору, а також документи, які підтверджували б виконання умов цих договорів та відгуки замовників по вказаним договорам. Тобто, Замовником вимагалось надання наведених вище документів, що підтверджують виконання «аналогічних» договорів, а не надання таких документів для перевірки відповідності обсягів робіт.

Суд зауважує, що критерії підтвердження досвіду виконання обсягів основних видів робіт по аналогічних договорах, а також відсутність претензій виконання умов таких договорів, є об`єктивно необхідними для забезпечення якісного виконання договорів та надають можливість учаснику, який виконував аналогічні роботи, взяти участь у закупівлі, підтвердивши його наявність відповідними договорами та іншими документами, що було зроблено TOB «Онур Конструкціон Інтернешнл». Також вимоги щодо завіряння документів Тендерною документацією не передбачались.

З огляду на викладене, перевіривши вказані обставини з урахуванням поданих документів, суд вважає, що доводи позивача в цій частині не знайшли свого підтвердження.

У контексті з наведеним, слід також зазначити, що у своїх поясненнях Служба автомобільних доріг у Харківській області зауважила, що вважає рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 23.04.2019 № 4967-р/пк-пз обґрунтованим, яким повно встановлені обставини справи та відповідачем під час розгляду скарги позивача не встановлено будь-яких порушень встановлених принципів публічних закупівель, передбачених статтею 3 Закону України «Про державні закупівлі».

Підсумовуючи все вище викладене у сукупності, суд приходить до висновку про необґрунтованість тверджень позивача, які не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи по суті, в той же час, відповідачем обґрунтовано надано оцінку викладеним у скарзі твердженням, у межах наданих повноважень, у спосіб та в порядку, встановлених чинним законодавством.

Таким чином, суд приходить до висновку про правомірність оскаржуваного рішення та відсутність правових підстав для його скасування.

Згідно з частиною першою статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

У відповідності до статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Частиною другою статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно із частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи наведене, системно проаналізувавши норми законодавства, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, за результатами з`ясування обставини у справі та їх правової оцінки суд дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог та відсутність підстав для їх задоволення.

Беручи до уваги положення статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, відшкодування судового збору позивачу не підлягає.

Керуючись ст.ст. 72-77, 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України суд,

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову товариства з обмеженою відповідальністю «Славдорстрой» (84100, Донецька область, м. Слов`янськ, вул. Центральна, буд.22, корпус 1, код ЄДРПОУ 40090765) відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст.293, 295-297 КАС України з урахуванням підпункту 15.5 пункту 15 частини першої Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України в редакції згідно з Законом України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII.

Суддя В.П. Шулежко