Ухвала суду № 84415306, 11.09.2019, Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.09.2019 Справа №607/21270/19

провадження №1кс/607/12181/2019

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Делікатна Л.В. при секретарі с/з Кісіль Т.М., за участю потерпілих ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі скаргу ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на постанову слідчого в ОВС СВ прокуратури Тернопільської області Клебана О.Я. від 29 серпня 2019 року про закриття кримінального провадження №42013210070000003 від 25 лютого 2013 року, -

встановив:

ОСОБА_1 та ОСОБА_2 звернулися до слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області зі скаргою на постанову слідчого в ОВС СВ прокуратури Тернопільської області Клебана О.Я. від 29 серпня 2019 року про закриття кримінального провадження №42013210070000003 від 25 лютого 2013 року, оскільки вважають її незаконною, необґрунтованою та такою, що не відповідає вимогам КПК України, враховуючи наступне.

Слідчий Клебан О.Я. в оскаржуваній постанові не спростував факт складання акту перевірки ТОВ «МЕЛВІС» №286/23-21 135193 від 13 травня 2008 року без фактичного проведення перевірки, а відтак зробив хибні висновки про законність всіх наступних діянь, які є предметом досудового розслідування у даному кримінальному провадженні.

В обґрунтування підстав закриття кримінального провадження слідчий використав показання осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, та використав штучно створені цими особами докази, без перевірки цих доказів на відповідність фактичним обставинам.

Слідчим не перевірено на достовірність відомості внесені ОСОБА_3 в акт перевірки №286/21135193 від 13.05.2008 року щодо покращення комп`ютерної програми ІСУ «МЕЛВІС». Слідчий не врахував, що податковим органом не виконано вимоги п.п.5.4.2 п.5.4 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» щодо отримання податковим органом експертного висновку, який є підставою для прийняття рішення у спірних питаннях.

Слідчим не враховано суперечності у відомостях та висновках наведених в акті перевірки ОСОБА_3 та показаннях свідка ОСОБА_4 , яка проводила інвентаризацію у ТОВ «МЕЛВІС» та встановила відсутність порушень у обліку ТОВ «МЕЛВІС».

Слідчим не надано правової оцінки діям особи, яка в супереч вимогам п.п.5.4.2 п.5.4 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», без отримання експертного висновку прийняли податкове повідомлення - рішення №0000862300/0 від 21 травня 2008 року.

Слідчим не перевірено на достовірність відомості внесені експертом ОСОБА_5. у висновок експерта №6-336/08 від 24.05.2008 щодо покращення основних фондів ТОВ «МЕЛВІС». Слідчим не взято до уваги, що висновок експерта складено без дослідження акту перевірки від 13.05.2008 та без дослідження первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку ТОВ «Мелвіс». Слідчий не перевірив висновків експерта ОСОБА_5. щодо наявності документального підтвердження порушення податкового законодавства ТОВ «МЕЛВІС».

Слідчий не взяв до уваги виправдувальний вирок Тернопільського міськрайонного суду від 31 травня 2016 року, який вступив в законну силу, яким встановлено відсутність події злочину та зазначено, що Висновок судового експерта №6-352/08 від 26.05.2008р. складений без дослідження об`єкту дослідження.

Слідчий неправомірно не взяв до уваги зібрані докази, які вказують на очевидні ознаки завідомо неправдивого висновку судового експерта №6-352/08 від 26.05.2008р. та акту перевірки №286/21135193 від 13.05.2008 року. Зокрема, слідчий не надав правової оцінки діям ОСОБА_5 та ОСОБА_3 із врахуванням Свідоцтва про авторські права на твір № НОМЕР_1 , відповідно якого право інтелектуальної власності на комп`ютерну програму «Інтегратор» (Інтегрований модуль для ІСУ «МЕЛВІС») належить ОСОБА_1 та Свідоцтва про авторські права на твір № НОМЕР_2 , відповідно якого право інтелектуальної власності на комп`ютерну програму «Інформаційна система управління «МЕЛВІС»» (ІСУ «МЕЛВІС») належить ОСОБА_1 та Товариству з обмеженою відповідальністю «МЕЛВІС».

Слідчий не перевірив достовірність відомостей, які внесені старшим слідчим з ОВС слідчого відділу податкової міліції ДПА в області Юговим С.А. в постанову про притягнення як обвинуваченого ОСОБА_1 від 25.04.2008, та правомірність винесення цієї постанови із врахуванням фактичних обставин, які вказують на відсутність події злочину. А саме, слідчий Клебан О.Я. не врахував, що у матеріалах кримінального провадження є відповідь ОСОБА_6 від 09.04.2008 року в якій він повідомляє слідчого Югова С.А.: «ДПІ у Гусятинському районі на Ваш лист повідомляє, що ТОВ «МЕЛВІС» сплачено податок на прибуток приватних підприємств згідно податкового повідомлення рішення №0000822300/0 від 26 березня 2008 року в сумі 10000000.00 (Один мільйон грн. 00 коп. ) по п/п №45 від 04.04.2008 року».

Слідчий Клебан О.Я. не надав належної правової оцінки обставинам, які вказують що слідчому Югову С.А . було відомо, що виїзна позапланова податкова перевірка у лютому - березні 2008 року не може бути доказом у кримінальній справі, оскільки була проведена з порушенням вимог абзацу 8 ст.11-1 Закону України «Про державну податкову службу в Україні».

Слідчий Клебан О.Я. не врахував, що у матеріалах кримінального провадження є довідка з ОСК УМВС в Тернопільській області від 22 05.2014 року (Т.2 а.с.97), що «Уголовнеє дело 1681122 от 05.05.2008 року...», відповідно на час винесення постанови про притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності від 25 квітня 2008 року, постанова про порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_1 була відсутня.

Так, слідчий не взяв до уваги, що в матеріалах кримінальної справи №1681122 (матеріалах кримінального провадження №32014210000000045) відсутні процесуальні документи, про надання ОСОБА_3 доступу до матеріалів кримінальної справи №1681122 та відсутні первинні документи та регістри бухгалтерського обліку ТОВ «МЛВІС», які підтверджують наявність порушень податкового законодавства ТОВ «МЕЛВІС». Слідчий не встановив та не допитав особу, яка надавала ОСОБА_3 первинні документи та регістри бухгалтерського обліку ТОВ «МЛВІС» для проведення перевірки в квітні - травні 2008 року.

Слідчий обґрунтовує підстави для закриття кримінального провадження виключно доказами, які визнано судом недопустимими та виключно показами особи, яка вчинила кримінальні правопорушення, незважаючи на те, що покази суперечать доказам, які є в матеріалах кримінального провадження.

Слідчий неправомірно не взяв до уваги виправдувальний вирок Тернопільського міськрайонного суду від 31 травня 2016 року у кримінальному провадженні за ч.3 ст.212 КК України стосовно ОСОБА_1 , який вступив в законну силу, яким встановлено відсутність події злочину та встановлено, що ОСОБА_3 виклав свої висновки у акті перевірки ТОВ «МЕЛВІС» №286/23-21 135193 від 13 травня 2008 року без дослідження самого об`єкту.

Слідчий Клебан О.Я., надаючи правову оцінку факту внесення до Акту №286/23- 21135193 завідомо неправдивих відомостей про те, що «Фактично перевірка проводилась з 17.04.2008 р. по 06.05.2008 року» не врахував вимоги чинного законодавства щодо порядку проведення позапланових виїзних документальних перевірок, а відтак виніс хибне рішення про закриття провадження за вказаним фактом.

Надаючи правову оцінку факту вчинення суддею Тернопільського міськрайонного суду ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.375 КК України, слідчий Клебан О.Я. не врахував, що суддя Свачій І.М. у постанові вказав завідомо неправдиві відомості про те, що 15.07.2013 року не була виконана постанова про примусовий привід у суд ОСОБА_1 .. Постанова про примусовий привід на 15.07.2013 року не виносилась, у судовому засіданні 29.04.2013 року не оголошувалась. У протоколі судового засідання від 29.04.2013 року відсутні відомості про постановлення та оголошення постанови про привід на 15.07.2013 року. Відповідно листа №8/9806 від 28.10.2013 року Тернопільського РВУ МВСУ постанова про привід на 15 липня 2013 року в канцелярію Тернопільського РВ УМВСУ не надходила. Слідчий Клебан О.Я. не врахував, що завідомо неправдивими є відомості про те, що 24.07.2013 року не була виконана постанова про примусовий привід у суд ОСОБА_1 .. Постанову від 15.07.2013 року про примусовий привід на 24.07.2013 року суддя Свічій І.М. у судовому засіданні 15.07.2013 року не постановляв та не оголошував. У протоколі судового засідання від 15.07.2013 року відсутні відомості про постановлення та оголошення постанови про привід на 24.07.2013 року. Слідчий не врахував, що у постанові про розшук та взяття під варту ОСОБА_1 зазначено, що постанова прийнята керуючись ст. 165-2 КПК України (1960 року). Відповідно норми ст. 165-2 КПК України «Суд приймає рішення про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту за відсутності особи лише у разі оголошення її в міжнародний розшук». Натомість суддя Свачій І.М.. прийняв рішення про взяття під варту ОСОБА_1 за відсутності його в судовому засіданні, без оголошення його в міжнародний розшук.

Слідчий Клебан О.Я. обґрунтував підстави для закриття кримінального провадження за ч.1 ст.375 КК України виключно відомостями викладеними в ухвалі апеляційного суду Тернопільської області від 10.04.2014, однак не перевірив чи відповідають відомості фактичним обставинам постановлення ОСОБА_9 постанови від 24 липня 2013 року про розшук та взяття під варту ОСОБА_1

Слідчий в оскаржуваній постанові не спростував факт незаконного затримання 17.04.2008 року та утримання ОСОБА_1 впродовж 8 годин, а лише описав показання осіб, які вчинили злочин та які заінтересовані у приховуванні злочину. Слідчий не допитав адвоката ОСОБА_31. щодо подій 17.04.2008 року. Слідчий безпідставно не взяв до уваги свідчення свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які особисто вчиняли дії щодо звільнення ОСОБА_1 та звертались з цього питання до інших службових осіб ДПА в Тернопільській області (ОСОБА_32 . , ОСОБА_12 ).

Слідчий, при наявності розбіжностей у показаннях, не провів одночасний допит ОСОБА_1 із свідками ОСОБА_13 , ОСОБА_33 , ОСОБА_15 , а також одночасний допит свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_34.

Слідчий Клебан О.Я. надав правову оцінку діям слідчого ОСОБА_17 без проведення розслідування фактів викладених у заяві ОСОБА_1 та ОСОБА_2 від 21.07.2014 року про кримінальні правопорушення вчинені ОСОБА_17 , зокрема щодо вчинення умисних дій, які мають ознаки злочину передбаченого ч.2 ст. 366 КК України - службове підроблення, ч.2 ст.372 КК України - притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності, ч.2 ст.374 КК України - порушення права на захист.

Зокрема, слідчий Клебан О. Я. не спростував належними та допустимими доказами відомості про те, що ОСОБА_17 порушив вимоги ст. 113 КПК України та проводив досудове слідство без порушення кримінальної справи стосовно особи ОСОБА_19 , порушив порядок притягнення ОСОБА_1 як обвинуваченого та без встановлених законом підстав 12.07.2010 притягнув його як обвинуваченого, в той час як йому було відомо, що злочин, передбачений ст.212 КК України є закінченим з моменту фактичного ненадходження коштів до бюджету, однак у постанові від 12.07.2010 ОСОБА_17 не вказав дату фактичного ненадходження до бюджету податку на прибуток в сумі 1 млн. грн.

Слідчий Клебан О.Я. не спростував відомостей про те, що у згаданій постанові ОСОБА_17 вказав на ігнорування ОСОБА_1 п.п.5.2.4 п.5.2 ст.» Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в той час як ця норма стосується включення до валових витрат суми коштів страхових резервів і не стосується обставин, які інкримінуються ОСОБА_1

Слідчий Клебан О.Я. не спростував відомостей про те, що у постанові ОСОБА_17 вказав на порушення товариством «МЕЛВІС» п.п.5.3.2 п.5.2 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в той час як у Законі п.п.5.3.2 п.5.2 ст.5, взагалі відсутні. Слідчий Клебан О.Я. не надав правової оцінки вищенаведеним діям ОСОБА_17 , якими він позбавив ОСОБА_1 можливості належним чином реалізувати право на захист.

У постанові від 12.07.2010 ОСОБА_17 умисно вніс завідомо неправдиві відомості, якими порушив авторські права ОСОБА_1 на комп`ютерну програму «Інтегрований модуль», вказуючи у постанові про необхідність зарахування даної програми у обліку ТОВ «МЕЛВІС» як «нематеріальні активи» або «основні фонди групи 4». Крім того слідчий Клебан О.Я. не спростував належними та допустимими доказами відомостей про умисне використання ОСОБА_17 для обвинувачення ОСОБА_1 завідомо незаконного акту перевірки від 17.03.2008, а також штучно створених доказів: акту перевірки від 13.05.2008, який складено без фактичного проведення перевірки, висновку експерта №6-336/08 від 24.05.2008, який складено без дослідження акту перевірки від 13.05.2008 та первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку ТОВ «Мелвіс», висновку експерта №6-352/08 від 26.05.2008, який складений без дослідження акту перевірки від 13.05.2008 та первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку ТОВ «Мелвіс», листа Національного університету «Львівська політехніка», який отримано шляхом введення в оману автора листа, листа Департаменту науково-технологічного розвитку Міністерства освіти і науки України, який виданий від імені неіснуючого в структурі міністерства департаменту.

Слідчий Клебан О.Я. не надав належну правову оцінку діям службових осіб ДПІ в Гусятинському районі, які через службову недбалість протягом семи років не повертали надміру сплаченого ТОВ «МЕЛВІС» податку на прибуток в сумі 1800 тис. грн. чим завдали ТОВ «МЕЛВІС» матеріальної шкоди у сумі 10 231 054.79 грн.. Слідчий Клебан О.Я. не врахував, що постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 07.06.2013 у справі №2а-2886/10/1970 вже визнано протиправною бездіяльність ДПІ у Гусятинському районі Тернопільської області та стягнуто з Державного бюджету України на користь ТОВ «МЕЛВІС» 1 800 000 грн. надміру сплаченого податку на прибуток.

Слідчий в оскаржуваній постанові не надав правової оцінки діянням ОСОБА_22 щодо внесення в офіційний документ завідомо неправдивих відомостей. Зокрема, слідчий не взяв до уваги, що в матеріалах кримінального провадження наявні два акти позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ «МЕЛВІС», а саме: №156/23-21135193 від 17.03.2008 року та №286/23-21135193 від 13.05.2008 року.

Слідчий не взяв до уваги, що кількість перевірок повинна відповідати кількості актів складених про порушення чи довідок про відсутність порушень податкового законодавства.

Слідчий не встановив кількість виданих наказів та направлень на проведення позапланових виїзних документальних перевірок ТОВ «МЕЛВІС» у 2008 році.

Слідчий не допитав ОСОБА_22 , та ОСОБА_23 щодо кількості та підстав виданих ними наказів та направлень на проведення позапланових виїзних документальних перевірок ТОВ «МЕЛВІС» у 2008 році та прийнятих ними податкових повідомлень-рішень за результатами перевірок ТОВ «МЕЛВІС».

Слідчий не допитав членів робочої групи Чортківської ОДПІ ГУ ДФС у Тернопільській області, які підписали акт службової перевірки від 18.08.2016 року, щодо кількості позапланових виїзних документальних перевірок ТОВ «МЕЛВІС» у 2008 році.

У постанові слідчий обґрунтовує підстави для закриття кримінального провадження виключно доказами, які визнані судом недопустимими та виключно показами особи, які вчинили кримінальні правопорушення, незважаючи на те, що їхні покази суперечать доказам, які є в матеріалах кримінального провадження.

Слідчий в оскаржуваній постанові не надав правової оцінки діянням ОСОБА_3 , який вчинив кримінальне правопорушення за ознаками злочину передбаченого ч.2 ст.384 КК України, а саме будучи як свідок повідомленим про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання підчас досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження №32014210000000045 надав завідомо неправдиві показання про отримання у слідчому відділі податкової міліції документів для проведення перевірки ТОВ «МЕЛВІС». Слідчий Клебан О .Я . прийняв рішення про закриття кримінального провадження без врахування п.1.2 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, відповідно якого позапланова виїзна документальна перевірка здійснюється за місцезнаходженням суб`єкта господарювання чи за місцем розташування об`єкта права власності, стосовно якого проводиться така позапланова виїзна перевірка, а не у слідчому відділі податкової міліції. Крім того, слідчий не врахував, що свідчення ОСОБА_3 суперечать фактичним обставинам, які вказують на те, що у слідчому відділі податкової міліції ніколи не було ні оригіналів ні копій відповідних регістрів бухгалтерського та податкового обліку, оригіналів чи копій первинних документів, які підтверджують наявність порушень податкового законодавства ТОВ «МЕЛВІС».

Слідчий не спростував жодного факту перевищення службових повноважень, про які вказано у заяві про кримінальні правопорушення. Зокрема: 22 лютого 2008 року начальник ДПІ у Гусятинському ОСОБА_22 за відсутності конкретно визначених ст.11-1 Закону України «Про податкову службу в Україні» підстав, а отже, перевищивши свої службові повноваження працівника правоохоронного органу, видав незаконний наказ №77 та направлення №000046 від 22 лютого 2008 року про проведення працівниками ДПІ у Гусятинському районі позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ «МЕЛВІС» за адресою с. Котівка Гусятинського району, включивши у робочу групу перевіряючих працівника ДПА в Тернопільській області ОСОБА_3 , який не підпорядкований начальнику ДПІ у Гусятинському районі.

17 березня 2008 року за результатами незаконно призначеної ОСОБА_22 перевірки ТОВ «МЕЛВІС» працівниками ДПІ у Гусятинському районі було складено акт №159/23- 21135193, у який працівник ДПА у Тернопільській області ОСОБА_3 вніс завідомо неправдиві відомості та сфальсифікував висновки про нібито виявленні у ТОВ «МЕЛВІС» порушення чинного законодавства.

24 березня 2008 року за невстановлених підстав у склад комісії по розгляду спірних питань ДПІ у Гусятинському районі була включена начальник відділу податкового контролю та супроводження великих платників податків управління податкового контролю юридичних осіб ДПА в Тернопільській області ОСОБА_25 , яка перевищила свої службові повноваження працівника правоохоронного органу, здійснивши тиск на працівників ДПІ у Гусятинському районі при розгляді скарги ТОВ «МЕЛВІС» добилась прийняття комісією завідомо незаконного рішення.

26 березня 2008 року на підставі акту №159/23-21 135193 незаконно призначеної ОСОБА_22 перевірки та незаконного рішення комісії з розгляду спірних питань заступник начальника ДПІ у Гусятинському районі ОСОБА_6 перевищивши свої службові повноваження працівника правоохоронного органу прийняв податкове повідомлення-рішення №0000822300/0 яким донараховано ТОВ «МЕЛВІС» 1 000 000 грн. податку на прибуток та з незаконних підстав нараховано 800 000 грн. штрафних санкцій.

15 квітня 2008 року т.в.о. начальника ДПІ у Гусятинському ОСОБА_6 , перевищивши свої службові повноваження працівника правоохоронного органу видав незаконний наказ №138 та направлення №000083 від 15 квітня 2008 року про проведення працівниками ДПІ у Гусятинському районі позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ «МЕЛВІС» за адресою с. Котівка Гусятинського району. Як підставу для проведення перевірки ТОВ «МЕЛВІС» ОСОБА_6 у наказі №138 вказав постанову Тернопільського міськрайонного суду від 08.04.2008 року, яка не має відношення до ДПІ у Гусятинському районі, оскільки цією постановою надано дозвіл працівникам ДПА у Тернопільській області на проведення перевірки. Тобто, ОСОБА_6 перевищив свої службові повноваження працівника правоохоронного органу шляхом використання дозволу суду, який не мав права використовувати, оскільки дозвіл на перевірку ТОВ «МЕЛВІС» суд надав працівникам вищестоящого податкового органу, а не працівникам ДПІ у Гусятинському районі.

17 квітня 2008 року, враховуючи відсутність у працівників ДПІ у Гусятинському районі дозволу суду на проведення перевірки, Товариство з обмеженою відповідальністю «МЕЛВІС», використовуючи своє законне право на захист від незаконного податкового контролю, на підставі ст.11-2 Закону України «Про податкову службу в Україні» відмовило у допуску до перевірки та відмовило у наданні документів для перевірки, а відтак перевірка не проводилась.

22 квітня 2008 року начальник відділу боротьби з відмиванням доходів одержаних злочинним шляхом ДПА у Тернопільській області ОСОБА_35. надав службову записку першому заступнику голови ДПА в Тернопільській області ОСОБА_27 у якій вказав, що вважає «за доцільне рішення, прийняте за актом документальної перевірки ТОВ «МЕЛВІС» №159/23-21135193 від 17.03.2008 року скасувати, провести позапланову документальну перевірку вказаного суб`єкта господарювання у відповідності до Постанови Тернопільського міськрайонного суду від 08.04.2008 року ...» та «...провести службове розслідування за фактом незаконного призначення позапланової виїзної перевірки ТОВ «Мелвіс»».

Враховуючи, що порушення закону, а саме, незаконне призначення перевірки ТОВ «МЕЛВІС» вчинив начальник ДПІ у Гусятинському районі ОСОБА_22 шляхом видачі наказу №77 від 22 лютого 2008 року, відповідно службове розслідування на підставі службової записки ОСОБА_35. необхідно було проводити стосовно саме начальника ДПІ у Гусятинському районі ОСОБА_22 а також щодо його заступника ОСОБА_6 , який особисто підписав незаконне податкове повідомлення-рішення із незаконними штрафними санкціями за результатами незаконно призначеної ОСОБА_22 перевірки.

Відповідно «Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування» повноваження щодо призначення службового розслідування стосовно начальника ДПІ у Гусятинському районі ОСОБА_22 має виключно особа, яка призначила ОСОБА_22 на посаду начальника ДПІ у Гусятинському районі, тобто, Голова Державної податкової адміністрації України. Відповідно вказаного Порядку до участі у проведенні службового розслідування не повинні залучатися посадові особи органу державної влади, якщо обставини свідчать про їх особисту заінтересованість у результатах розслідування.

Натомість 22 квітня 2008 року, всупереч Порядку проведення службового розслідування, перший заступник голови ДПА в Тернопільській області ОСОБА_27 перевищив свої службові повноваження працівника правоохоронного органу, видав доручення №20/13-013 начальнику ДПІ у Гусятинському районі ОСОБА_22 , якого зобов`язав із 23 квітня 2008 року «провести службове розслідування щодо правомірності і повноти дій працівників ДПІ у Гусятинському районі, які були задіяні в організації і проведенні позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ «Мелвіс» за період з 01.01.2005р. по 31.12.2007р. (акт від 17.03.2008р. №159/23-21135193)» та зобов`язав «в ході службового розслідування ... провести повторну документальну перевірку ТОВ «Мелвіс» за вказаний період ...».

Тобто ОСОБА_27 вчинив службове підроблення, перевищив свої службові повноваження працівника правоохоронного органу та грубо порушив «Порядок проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування», приховавши таким чином грубе порушення чинного законодавства вчинене начальником ДПІ у Гусятинському районі ОСОБА_22 шляхом незаконного призначення перевірки ТОВ «МЕЛВІС» та доручив провести службове розслідування самому ж ОСОБА_22 , тобто особі, яка вчинила правопорушення.

23 квітня 2008 року начальник ДПІ у Гусятинському районі ОСОБА_22 перевищив свої службові повноваження працівника правоохоронного органу, видав розпорядження №22-р «Про проведення службового розслідування» яким створив комісію по проведенню службового розслідування, головою якої призначив заступника начальника ДПІ у Гусятинському районі ОСОБА_6 , який особисто підписав незаконне податкове повідомлення-рішення №0000822300/0 від 26 березня 2008 року за результатами незаконно призначеної ОСОБА_22 перевірки. Тобто ОСОБА_22 грубо порушив «Порядок проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування», відповідно якого до участі у проведенні службового розслідування не повинні залучатися посадові особи органу державної влади, якщо обставини свідчать про їх особисту заінтересованість у результатах розслідування.

13 травня 2008 року на виконання незаконного доручення ОСОБА_27 працівники податкового органу підчас проведення по цих же працівниках службового розслідування, тобто під тиском службового розслідування, склали акт позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ «МЕЛВІС» №286/23-21135193, якої фактично не проводили. Тобто працівники правоохоронного органу вчинили службове підроблення офіційного документу шляхом складання акту перевірки без фактичного проведення перевірки та шляхом внесення до акту завідомо неправдивих відомостей.

15 травня 2008 року, після складання акту №286/23-21135193 перевірки ТОВ «МЕЛВІС» від 13 травня 2008 року, комісією ДПІ у Гусятинському районі було складено Акт службового розслідування, а службове розслідування закрито «враховуючи відсутність додаткових порушень чинного законодавства за матеріалами повторної перевірки ТОВ «МЕЛВІС»».

Тобто «комісія», головою якої був ОСОБА_6 , стосовно якого, крім інших, необхідно було проводити службове розслідування, розслідувала не факти незаконного призначення у лютому 2008 року перевірки ТОВ «МЕЛВІС», а матеріали повторної перевірки ТОВ «МЕЛВІС» квітня - травня 2008 року, до якої ТОВ «МЕЛВІС» не допустило та не надало документів для проведення перевірки, а відтак комісія «перевіряла» матеріали перевірки якої ніхто не проводив. Тобто, працівниками ДПІ у Гусятинському районі за дорученням першого заступника голови ДПА в Тернопільській області ОСОБА_27 було вчинено службове підроблення офіційного документу - акту службового розслідування від 15 травня 2008 року.

20 травня 2008 року голова ДПА в Тернопільській області ОСОБА_29 видав рішення №7394/10/23-228/263 про скасування податкового повідомлення-рішення від 26.03.2008 року №0000822300/0, яким крім скасування вищевказаного повідомлення-рішення зобов`язав начальника ДПІ у Гусятинському районі ОСОБА_22 на основі акту проведення позапланової документальної перевірки від 13 травня 2008 року №286/23-21135193 забезпечити прийняття податкового повідомлення-рішення у відповідності до чинного законодавства.

21 травня 2008 року на підставі акту №286/23-21135193 перевірки, якої ніхто не проводив, начальник ДПІ у Гусятинському районі ОСОБА_22 всупереч чинного законодавства прийняв податкове повідомлення-рішення №0000862300/0 яким донараховано 1 000 000 грн. податку на прибуток та з незаконних підстав нараховано 800 000 грн. штрафних санкцій.

Слідчий Клебан О.Я. в оскаржуваній постанові не надав правової оцінки вищенаведеним фактам перевищення службових повноважень працівниками правоохоронного органу, зокрема: першим заступником голови ДПА в Тернопільській області ОСОБА_27 , начальником ДПІ у Гусятинському районі ОСОБА_22 , заступником начальника ДПІ у Гусятинському ОСОБА_6 , заступником начальника відділу по боротьбі із відмиванням доходів одержаних злочинним шляхом ДПА в Тернопільській області ОСОБА_3 , начальником відділу податкового контролю та супроводження великих платників податків управління податкового контролю юридичних осіб ДПА в Тернопільській області ОСОБА_25 , в діяннях яких є ознаки кримінального правопорушення передбачені ч.3 ст.365 КК України.

Закриття кримінального правопорушення за фактами перевищення службових повноважень працівниками правоохоронного органу слідчий Клебан О.Я. обґрунтував судовими рішеннями, які є прямими наслідками цих неправомірних дій працівників податкового органу. При цьому слідчий Клебан О.Я. не провів жодної слідчої та процесуальної дії направленої на встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень за ознаками злочину передбаченому ч.3 ст.365 КК України.

При ознайомленні із матеріалами кримінального провадження №42013210070000003 від 25 лютого 2013 року встановлено наступне:

Епізод №1 - в матеріалах провадження відсутня заява від 25.02.2013 року про кримінальне правопорушення за ч.3.ст.365 КК України.

Епізод №3 - в матеріалах провадження відсутня заява ОСОБА_1 від 25.03.2013 року про кримінальне правопорушення за ч.2.ст.366 КК України.

Епізод №4 - в матеріалах провадження відсутня заява чи повідомлення від 17.04.2014 року про кримінальне правопорушення за ч.1 ст.375 КК України; правова кваліфікація кримінальних правопорушень в ЄРДР не відповідає правовій кваліфікації яка вказана у рапорті від 14.04.2014р. (т.3 а.п.8-9); виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення (фабули) не відповідає змісту рапорту від 14.04.2014р. (т.3 а.п.8-9).

Епізод №5 - в матеріалах провадження відсутня заява ОСОБА_1 від 29.04.2014 року про кримінальне правопорушення за ч.1 ст.384 КК України.

Епізод №7 - в матеріалах провадження відсутня заява ОСОБА_1 від 08.07.2014 року про кримінальне правопорушення за ч.1 ст.366 КК України.

Епізод №8 - в матеріалах провадження відсутня заява ОСОБА_1 від 15.07.2014 року про кримінальне правопорушення за ч.2 ст.365 КК України.

Епізод №9 - в матеріалах провадження відсутня заява ОСОБА_1 від 31.07.2014 року про кримінальне правопорушення за ч.2 ст.372 КК України.

Епізод №10 - в матеріалах провадження відсутня заява або повідомлення від 15.05.2015 року про кримінальне правопорушення за ч.1 ст.367 КК України.

Епізод №12 - в матеріалах провадження відсутня заява ОСОБА_1 від 07.12.2016 року про кримінальне правопорушення за ч.2 ст.384 КК України.

Епізод №13 - в матеріалах провадження відсутня заява ОСОБА_1 від 06.12.2016 року про кримінальне правопорушення за ч.3 ст.365 КК України.

Епізод №14 - в матеріалах провадження відсутня заява ТОВ «МЕЛВІС» від 10.04.2017 року про кримінальне правопорушення за ч.2 ст.367 КК України.

Крім вищенаведеного, слідчим у кримінальному провадженні не виконано ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 04.04.2018р. у справі №607/5289/18 щодо усунення недоліків досудового розслідування.

Враховуючи викладені обставини, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 просять оскаржувану постанову скасувати.

В судовому засіданні потерпілі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скаргу підтримали з мотивів наведених у ній та просять її задовольнити.

Слідчий в ОВС СВ прокуратури Тернопільської області Клебан О.Я. в судове засідання не з`явився, не повідомивши суд про причини неявки, хоча про дату та час судового засідання був повідомлений у встановленому законом порядку.

Слідчий суддя, заслухавши доводи потерпілих, дослідивши матеріали скарги та витребуванні матеріали кримінального провадження №42013210070000003, приходить до наступного висновку.

В ч. 1 ст. 303 КПК України визначено рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування та право на оскарження. Так, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення слідчого про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.

Постановою слідчого в ОВС СВ прокуратури Тернопільської області Клебана О.Я. від 29 серпня 2019 року кримінальне провадження №42013210070000003 від 25 лютого 2013 року закрите на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень (ч.2 ст. 9 КПК України).

В ст. 284 КПК України чітко визначені підстави для закриття кримінального провадження.

Згідно вимог п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення). За загальним правилом, визначеним в ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладається на слідчого, прокурора.

У відповідності до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Всупереч наведеним нормам Закону, оскаржувана постанова слідчого є не вмотивованою, передчасною та такою, що не ґрунтується на зібраних під час досудового розслідування доказах, враховуючи наступне.

Під час здійснення досудового розслідування кримінального провадження №42013210070000003 орган розслідування неодноразово виносив постанови про закриття вказаного провадження, які в подальшому були скасовані ухвалами слідчих суддів, зокрема від 16 липня 2015 року по справі №607/8300/16-к (провадження №1-кс/607/3089/2015), від 07 грудня 2016 року по справі №607/1188/16-к (провадження №1-кс/607/5609/2016), від 19 грудня 2016 року по справі №607/1188/16-к (провадження №1-кс/607/5752/2016), від 19 грудня 2016 року по справі №607/1188/16-к (провадження №1-кс/607/5751/2016), від 07 лютого 2017 року по справі №607/1188/16-к (провадження №1-кс/607/539/2017), від 04 квітня 2018 року по справі №607/5289/18, від 05 вересня 2018 року по справі №607/17050/18, від 03 вересня 2018 року по справі №607/17051/18, від 03 вересня 2018 року по справі №607/17059/18, від 03 вересня 2018 року по справі №607/17058/18, від 06 вересня 2018 року по справі №607/17054/18, від 06 вересня 2018 року по справі №607/17045/18.

У постановлених ухвалах слідчі судді вказували на недоліки досудового розслідування кримінального провадження №42013210070000003, які необхідно було усунути. Проте, після скасування попередніх постанов про закриття кримінального провадження, без усунення зазначених в ухвалах слідчих суддів недоліків, не провівши жодної слідчої чи процесуальної дії слідчий Клебан О.Я. знову закрив кримінальне провадження №42013210070000003.

Крім цього, слідчим допущена описка в даті винесення оскаржуваної постанови та зазначено 29 вересня 2017 року. Оскільки, згідно витягу з ЄРДР у даному провадженні від 27 серпня 2019 року відомості про закриття провадження відсутні, а 29 серпня 2019 року слідчий Клебан О.Я. надсилає ОСОБА_1. та ОСОБА_2 копію постанови про закриття кримінального провадження №42013210070000003, слідчий суддя вважає вірною дату винесення оскаржуваної постанови 29 серпня 2019 року.

Беручи до уваги викладене, слідчий суддя приходить до висновку, що на теперішній час оскаржувана постанова слідчого в ОВС СВ прокуратури Тернопільської області Клебана О.Я. від 29 серпня 2019 року про закриття кримінального провадження №42013210070000003 від 25 лютого 2013 року є передчасною та підлягає скасуванню.

При проведенні досудового розслідування органу розслідування слід вжити заходів для встановлення об`єктивної істини, в повному обсязі провести необхідні слідчі дії, усунути недоліки, які наведені у мотивувальній частині вказаної ухвали та попередніх ухвал слідчих суддів, за результатом чого необхідно прийняти законне та обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 303-307, 309, 372, 376 КПК України, слідчий суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на постанову слідчого в ОВС СВ прокуратури Тернопільської області Клебана О.Я. від 29 серпня 2019 року про закриття кримінального провадження №42013210070000003 від 25 лютого 2013 року - задовольнити.

Постанову слідчого в ОВС СВ прокуратури Тернопільської області Клебана О.Я. від 29 серпня 2019 року про закриття кримінального провадження №42013210070000003 від 25 лютого 2013 року - скасувати.

Направити ухвалу в прокуратуру Тернопільської області для вирішення питання щодо підслідності кримінального провадження №42013210070000003, в порядку ст. 216 КПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Л. В. Делікатна