Рішення № 84401074, 20.09.2019, Одеський окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2019 року м.Одеса Справа 420/3300/19

Одеський окружний адміністративний суд у складі судді Іванова Е.А., розглянувши у порядку письмового провадження в приміщенні суду в м. Одесі адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області (далі – ГУНП в Одеській області) в якій позивач просить суд визнати протиправним та скасувати Наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області №525 о/с дек від 14.05.2019 року в частині звільнення зі служби в поліції за пунктом 4 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) ч.1 ст.77 ЗУ «Про Національну поліцію» начальника відділу управління кримінальної поліції (оперативно-технічних заходів) Головного управління Національної поліції в Одеській області полковника поліції Коваленка Олександра Вікторовича; поновити позивача на службі в поліції на посаді начальника відділу управління кримінальної поліції (оперативно-технічних заходів) Головного управління Національної поліції в Одеській області; стягнути з відповідача грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу із відрахуванням загальнообов`язкових до сплати платежів з 14.05.2019 року по день винесення судового рішення; допустити до негайного виконання постанову в частині поновлення начальника відділу управління кримінальної поліції (оперативно-технічних заходів) Головного управління Національної поліції в Одеській області та стягнення з відповідача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць із відповідним відрахуванням загальнообов`язкових платежів.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 05.03.2019 року наказом ГУНП в Одеській області №278 о/с дск на виконання Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20.02.2018 року по справі №815/6429/17, відповідачем скасовано пункт наказу ГУНП в Одеській області від 13.11.2017 року №1751 о/с дск в частині звільнення зі служби та поновлено його на посаді з 13.11.2017 року полковника поліції начальника відділу управління кримінальної поліції (оперативно-технічних заходів) ГУНП в Одеській області, якого не законно звільнили зі служби в поліції за пунктом 4 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію». Проте 14.05.2019 року наказом ГУНП в Одеській області №525 о/с дск позивача повторно звільнено зі служби в поліції за пунктом 4. Вважаючи такий наказ та відповідні дії відповідача незаконними та протиправними, позивач звернувся до суду.

Представник Головного управління національної поліції в Одеській області надав до суду письмовий відзив, який мотивований тим що, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. Таким чином, скорочення штатів або проведення організаційних заходів є підставою для звільнення поліцейського зі служби в поліції. Представник відповідача зазначає, що виходячи з системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, ГУНП в Одеській області діяло в межах повноважень видавши наказ № 525 о/с дск від 14.05.2019 року про звільнення позивача за п. 4 ч. 1 ст. 77 (у зв`язку з скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) на законних підставах та у спосіб передбачений законодавством України.

Ухвалою суду від 04.06.2019 року адміністративний позов залишено без руху.

Ухвалою суду від 18.06.2019 року відкрито провадження у справі та вирішено справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.

Разом з тим, ухвалою від 18.06.2019 року зобов`язано Головне управління Національної поліції в Одеській області в строк до 01.07.2019 року надати до суду належним чином засвідчені копії додаткових доказів по справі.

Ухвалою суду від 12.07.2019 року вирішено розгляд справи проводити за правилами загально позовного провадження та призначено підготовче засідання.

03.09.2019 року через канцелярію суду від представників позивача та відповідача надійшли клопотання про можливість розгляду справи по суті у той самий день після закінчення підготовчого судового засідання та продовження розгляду справи в письмовому провадженні.

Ухвалою суду від 03.09.2019 року без виходу до нарадчої кімнати, клопотання представників сторін задоволено та вирішено продовжити розгляд справи за правилами письмового провадження.

Судом у справі встановлено наступне.

Позивач до 07.11.2015 року проходив службу в лавах МВС України на посаді заступника начальника управління – начальника відділу розкриття злочинів проти особи УКР ГУ МВС України в Одеській області.

Відповідно до положень п.9, п.12 Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію», у зв`язку із припиненням виконання функцій Головним управління МВС України в Одеській області та створенням Головного управління Національної поліції в Одеській області, на підставі поданих рапорту та заяви, позивача наказом Головного управління Національної поліції України в Одеській області від 07.11.2015 року №20о/с із 07.11.2015 року призначено на посаду начальника управління (карного розшуку) Головного управління Національної поліції в Одеській області в області, з присвоєнням йому спеціального звання «полковника поліції».

17.03.2016 року Атестаційною комісією №10 Головного управління Національної поліції України в Одеській області була проведена атестація позивача за результатами якої було прийняте рішення, яке міститься в протоколі ОП№15.00004856.0023714 від 17.03.2016 року Атестаційної комісії №10 ГУ НП в Одеській області, в якому зазначено в розділі VI «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)” атестаційного листа, а саме: « 4 – займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно позивача.

Наказом Головного управління Національної поліції України в Одеській області від 16.09.2016 року №2244 дск «Про організаційно-штатні зміни в Головному управління Національної поліції в Одеській області» посада, яку обіймав позивач скорочена.

16.09.2016 року позивач був письмово попереджений про наступне звільнення за п.4 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію», у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів.

16.11.2016 року наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області №1537 о/с дск позивача було звільнено із служби в поліції за п.4 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» у зв`язку із скороченням штатів або проведення реорганізаційних заходів.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 15.08.2017 року по справі № 815/7110/16 задоволено позовні вимоги ОСОБА_1 , а саме: визнано протиправним та скасовано наказ начальника ГУ НП України в Одеській області від 16.11.2016 року №1537о/с дск в частині звільнення ОСОБА_1 із служби в поліції за п.4 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» у зв`язку із скороченням штатів або проведення реорганізаційних заходів з 16.11.2016 року; поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу управління кримінальної поліції (оперативно-технічних заходів) Головного управління Національної поліції в Одеській області в області з 16.11.2016 року; стягнуто з Головного управління НП в Одеській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, починаючи з 16.11.2016 року по день фактичного поновлення на посаді, виходячи з його середньомісячного розміру 9740,25 грн.

Зазначена постанова суду набрала законної сили 13.10.2017 року.

Разом з тим, 12.09.2017 року позивач був письмово попереджений про наступне звільнення за п.4 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію», у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів .

Наказом начальника ГУНП в Одеській області № 1751 о/с дск від 13 листопада 2017 року полковника поліції, ОСОБА_1 , начальника відділу управління кримінальної поліції (оперативно-технічних заходів) ГУНП в Одеській області, згідно п. 4 ч. 1 ст. 77 (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції з 13 листопада 2017 року. Підставою для звільнення позивача, як зазначено у витязі з наказу начальника ГУНП в Одеській області № 1751 о/с дск від 13.11.2017 року стали: накази НПУ від 02.09.2016 року № 788 дск, ГУНП в Одеській області від 16.09.2016 року № 2244 дск та попередження про наступне звільнення ОСОБА_1 від 12.09.2017 року.

Відповідно до ч.4 ст.78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

З врахуванням наведеної норми КАС України суд зазначає, що вищенаведені обставини встановлені Одеським окружним адміністративним судом в рішенні від 20.02.2018 року по справі №815/6429/17, яке набрало законної сили 29.05.2018 року.

При цьому, рішенням від 20.02.2018 року по справі 815/6429/17 задоволено позовні вимоги ОСОБА_1 , а саме: визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області № 1751 о/с від 13.11.2017 року в частині звільнення зі служби в поліції за пунктом 4 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) частини 1 статті 77 Закону України “Про Національну поліцію” начальника відділу управління кримінальної поліції (оперативно-технічних заходів) Головного управління Національної поліції в Одеській області, з 13 листопада 2017 року, полковника поліції ОСОБА_2 Вікторовича; поновлено ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді начальника відділу управління кримінальної поліції (оперативно-технічних заходів) Головного управління Національної поліції в Одеській області з 14 листопада 2017 року; стягнуто з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу за період з 14.11.2017 року по 20.02.2018 року у розмірі 38 733 грн. 75 коп.

05.03.2019 року наказом ГУНП в Одеській області №278 о/с дск на виконання вищезазначеного рішення скасовано пункт наказу ГУНП в Одеській області від 13.11.2017 року №1751 о/с в частині звільнення позивача з 14.11.2017 року за пунктом 4 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) частини 1 статті 77 Закону України “Про Національну поліцію”.

06.03.2019 року ОСОБА_1 попереджено про наступне звільнення з посади.

14.05.2019 року наказом ГУНП в Одеській області №525 о/с дск полковника поліції ОСОБА_1 , начальника відділу управління кримінальної поліції (оперативно-технічних заходів) ГУНП в Одеській області повторно незаконно звільнено зі служби в поліції за пунктом 4 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» з 14.05.2019 року. Підставою для звільнення відповідно до витягу з наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області зазначено: наказ НПУ від 02.09.2016 року №788 дск, ГУНП в Одеській області від 16.09.2016 року №2244 дск, подання тимчасово виконуючого обов`язки начальника управління оперативно-технічних заходів ГУНП в Одеській області від 10.05.2019 року та попередження про наступне звільнення ОСОБА_1 від 06.03.2019 року (а.с. 54).

Не погоджуючись з прийнятим наказом відповідача № 525 о/с дск від 14 травня 2019 року та вважаючи його незаконним, протиправним та таким що підлягає скасуванню в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції, позивач звернувся до суду.

Дослідивши адміністративний позов, відзив Головного управління Національної поліції в Одеській області, відповідь на відзив позивача та інші письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному і об`єктивному дослідженні, проаналізувавши положення чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, суд доходить висновку, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Відповідно до п.1 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України “Про Національну поліцію” він набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім:

1) пунктів 1, 2, 3, 7 - 13, 15, 17 - 18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування;

2) частини сьомої статті 15 та частини п`ятої статті 21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Оскільки перше офіційне опублікування Закону відбулося в газеті Голос України 06.08.2015 р. (випуск № 141-142), Закон набрав законної сили з 07.11.2015 року, окрім вищевказаних норм.

З дня опублікування цього Закону (п.8 Розділу XI) всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Отже законодавець імперативно визначив спосіб і час попередження відповідних працівників.

Разом із тим, згідно з п.9 Розділу XI Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до частини першої 47 Закону України “Про Національну поліцію”, призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Як встановлено судом, позивач до 07.11.2015 року проходив службу в лавах МВС України на посаді заступника начальника управління – начальника відділу розкриття злочинів проти особи УКР ГУ МВС України в Одеській області.

Відповідно до положень п.9, п.12 Перехідних положень Закону України “Про Національну поліцію”, у зв`язку із припиненням виконання функцій Головним управління МВС України в Одеській області та створенням Головного управління Національної поліції в Одеській області, на підставі поданих рапорту та заяви, позивача наказом Головного управління Національної поліції України в Одеській області від 07.11.2015 року №20о/с із 07.11.2015 року призначено на посаду начальника управління (карного розшуку) Головного управління Національної поліції в Одеській області в області, з присвоєнням йому спеціального звання “полковника поліції”.

Таким чином, суд зазначає, що наказ ГУНП в Одеської області від 07.11.2015 року являється належним доказом того, що ділові, професійні, особисті якості, освітній та кваліфікаційний рівень позивача були визнані достатніми для призначення його на посаду в Національну поліцію.

З моменту прийняття працівника міліції до складу органів Національної поліції України з призначенням на відповідну посаду та присвоєнням спеціального звання процес переведення працівника міліції до органів Національної поліції України згідно Перехідних положень Закону України “Про Національну поліцію” є завершеним.

Частиною 1 ст.58 Закону України “Про Національну поліцію” передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов`язків.

Згідно положень ч.2 ст.58 цього ж Закону передбачені випадки, коли особа може бути призначена на посаду органи Національної поліції України тимчасово. До них відносяться: 1) заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, 2) заміщення посад, призначення на які передує укладання контракту.

Враховуючи, що в наказі про призначення позивача на посаду поліцейського від 07.11.2015 року №20 о/с було відсутнє посилання на підстави, визначені ч.2 ст.58 Закону України “Про Національну поліцію”, позивач вважається таким, що був прийнятий на службу до Національної поліції України безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського.

Відповідно до положень ст.77 Закону України “Про Національну поліцію” передбачено, що поліцейський може бути звільнений зі служби лише в порядку та на умовах, визначених цим Законам.

Так, відповідно до положень п.4 ч.1 ст.77 Закону України “Про Національну поліцію” передбачено, що однією з підстав звільнення поліцейського зі служби в поліції є скорочення штатів або проведення організаційних заходів.

Наказом ГУ НП України в Одеській області від 16.09.2016 року №2244 дск “Про організаційно-штатні зміни в Головному управління Національної поліції в Одеській області” посада, яку обіймав позивач скорочена, що також підтверджується довідкою №1 від 31.07.2018 року.

Як встановлено судом вище, на виконання приписів ч.1 ст.68 Закону України “Про Національну поліцію” позивача було письмово попереджено про наступне звільнення з цих підстав 16.09.2016 року та 16.11.2016 року та наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області №1537 о/с дск позивача було звільнено із служби в поліції за п.4 ч.1 ст.77 Закону України “Про Національну поліцію” у зв`язку із скороченням штатів або проведення реорганізаційних заходів.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 15.08.2017 року по справі №815/7110/16 скасовано вищезазначений наказ ГУНП в Одеській області №1537 о/с дск та поновлено позивача на посаді.

Однак 13.11.2017 року наказом начальника ГУНП в Одеській області № 1751 о/с дск позивача повторно звільнено зі служби в поліції за п.4 ч.1 ст.77 Закону України “Про Національну поліцію”.

Рішенням від 20.02.2018 року по справі №815/6429/17 визнано протиправними та скасовано наказ начальника ГУ НП України в Одеській області 13.11.2017 року №1751 о/с дск в частині звільнення ОСОБА_1 із служби в поліції за п.4 ч.1 ст.77 Закону України “Про Національну поліцію” у зв`язку із скороченням штатів або проведення реорганізаційних заходів.

При цьому, 06.03.2019 року позивач був повторно письмово попереджений про наступне звільнення за п.4 ч.1 ст.77 Закону України “Про Національну поліцію”, у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів та наказом начальника ГУНП в Одеській області № 525 о/с дск від 14 травня 2019 року звільнений зі служби в поліції з 14.05.2019 року. Підставою для звільнення позивача, як зазначено у витязі з наказу начальника ГУНП в Одеській області № 525 о/с дск від 14.05.2019 року стали: накази НПУ від 02.09.2016 року № 788 дск, ГУНП в Одеській області від 16.09.2016 року № 2244 дск та попередження про наступне звільнення ОСОБА_1 від 06.03.2019 року (а.с. 54).

Основними документами, що регламентують умови й порядок проходження служби та звільнення зі служби в системі МВС України перш за все є Закон України “Про Національну поліцію”, Кодекс Законів про працю України (надалі – КЗпП) та Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Відповідно до ст.68 Закону України “Про Національну поліцію” у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.

Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.

Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону.

Пункт 5 ч.10 ст.62 даного Закону встановлює, що поліцейський у повному обсязі користується гарантіями соціального та правового захисту, передбаченими цим Законом та іншими актами законодавства.

Як встановлено судом, позивач з 07.11.2015 року призначений до ГУНП в Одеській області на посаду начальника управління (карного розшуку) з присвоєнням звання - полковник поліції, з 20.07.2016 року - начальник відділу управління кримінальної поліції (оперативно-технічних заходів) Головного управління Національної поліції в Одеській області, що підтверджує його тривалий безперервний стаж служби 24 роки.

Також судом встановлено, що за час роботи в органах внутрішніх справ позивач 39 разів заохочувався, в тому числі медалями, відзнакою МВС України “Вогнепальна зброя” - за особливі заслуги в захисті конституційних прав і свобод людини і громадянина, зразкове виконання службового та громадянського обов`язку, виявлені при цьому честь та доблесть, а також пам`ятним нагрудним знаком “За Україну, за її волю”. Також позивач має статус учасника бойових дій, та на нього розповсюджується дія Закону України “Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту”.

Як зазначив сам позивач, він здатний та згоден проходити службу в Головному управлінні Національної поліції в Одеській області, має значний досвід роботи, високий освітній рівень, належний стан здоров`я, добре ставлення до виконання службових обов`язків.

Відповідно до ч.5 ст. 68 Закону України “Про Національну поліцію”, переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що позивач має необхідні для виконання службових завдань, як теоретичні знання, так і професійні якості, значний досвід роботи у правоохоронній діяльності, професійно та фізично підготовлений та не має будь-яких медичних протипоказань до виконання службових обов`язків, що не спростовувалось представником відповідача у судовому засіданні.

Як встановлено судом, 06 березня 2019 року позивача було попереджено під підпис про наступне звільнення у зв`язку з скороченням штатної чисельності органів і підрозділів Національної поліції України та Головного управління Національної поліції в Одеській області, відповідно до наказів Національної поліції України від 02 вересня 2016 року № 788 дск “Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Одеській області” та Головного управління Національної поліції в Одеській області від 16 вересня 2016 № 2244 дск “Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Одеській області”.

При цьому, суд зазначає, що відповідно до вищезазначених наказів Національної поліції України від 02 вересня 2016 року № 788 дск “Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Одеській області” та Головного управління Національної поліції в Одеській області від 16 вересня 2016 року № 2244 дск “Про організаційно - штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Одеській області”, фактичного скорочення штатів не було, а лише проводились організаційно - штатні зміни.

Представником відповідача не надано до суду доказів того, що ГУ НП в Одеській області позивачу були запропоновані інші вакантні посади в апараті ГУ НП в Одеській області, які відповідали його посаді, досвіду роботи, кваліфікаційним вимогам, розміру грошового забезпечення тощо.

При цьому, представник відповідача у відзиві особисто зазначив, що позивачу не пропонувались посади, посилаючись на те, що він прийняв рішення про звільнення на пенсію, про що повідомив керівництво підрозділу та свідчать дата отримання трудової книжки; заява позивача про виплату пенсії або грошової допомоги; лист про призначення пенсії позивачу; власноручно написана заява позивача про призначення/перерахунок пенсії.

Разом з тим суд не погоджується з доводами представника відповідача відносно того, що зазначені документи вказують на не бажання позивача, в подальшому проходити службу в органах поліції, оскільки зазначені документи були складені та подані позивачем до ГУНП в Одеській області ще на той час коли позивача також незаконно звільняли, що доведено рішеннями Одеського окружного адміністративного суду по справам №815/7110/16 та №815/6429/17.

Суд наголошує, що відповідно до ст. 58 Закону України “Про Національну поліцію” призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов`язків.

Як встановлено судом, позивач відповідав та відповідає вимогам до поліцейського, визначеним в ч. 1 ст. 49 Закону України “Про Національну поліцію” - вік, освіта, володіння українською мовою, фізична та професійна підготовка. Крім того, позивач пройшов люстраційну перевірку, що в силу вимог ч. 3 цієї ж статті Закону виключає підстави, з яких позивач не може бути прийнятий на службу в поліцію.

Існує усталена судова практика про те, що під час вирішення адміністративних спорів із публічної служби пріоритетними для застосування є норми спеціальних законів, а в питаннях, не врегульованих спеціальним законодавством, підлягають застосуванню норми трудового законодавства.

Відповідно до п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до ст. ст. 40, 42 Кодексу законів про працю України допускається звільнення працівника у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці лише при неможливості переведення робітника з його згоди на іншу роботу, і за відсутності у звільненого переважного права перед іншими працівниками на залишення на роботі.

Постановою Пленуму Верховного Суду від 06.11.1992 року № 9 “Про практику розгляду судами трудових спорів” роз`яснено застосування п. 1 ст. 40 КЗпП при розгляді справ, пов`язаних із звільнення працівника у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці. Зокрема, зазначено, що розглядаючи трудові спори суди зобов`язані з`ясовувати чи дійсно у власника або уповноваженого ним органу не було можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При цьому, така можливість визначається не тільки наявністю іншої вільної посади, але й можливістю особи обіймати цю посаду за своєю освітою, спеціальністю та досвідом роботи. Крім того, суди зобов`язані з`ясувати, зокрема, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема скорочення штату, чи додержало власником норм законодавства, що регулюють вивільнення працівників, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу.

Вчинення зазначених дій вимагає від роботодавця й дотримання положення ст. 49-2 Кодексу законів про працю України.

Статтею 49-2 Кодексу законів про працю України передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При скороченні чисельності та штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці та з врахуванням інших критеріїв. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Також суд зазначає, що норми Розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України “Про національну поліцію”, на які йдеться посилання у спірному наказі, містять три підстави для звільнення особи зі служби через скорочення штатів, а саме: при відмові працівника міліції від проходження служби в поліції; не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення; при відсутності можливості подальшого використання на службі. Отже, при вирішенні питання щодо звільнення за скороченням штату, начальник органу прямо зобов`язаний розглянути можливість подальшого використання на службі особи, що звільняється.

Однак, відповідач жодним чином не обґрунтував відсутність можливості подальшого використання позивача на службі та не врахував відсутність відмови позивача від проходження служби в поліції.

Разом з тим, враховуючи приписи пунктів 9-10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VІІІ та підпункту "г" пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затверджене Постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 №114, працівник міліції міг бути звільнений зі служби в органах внутрішніх справи через скорочення штатів виключно у разі відмови від проходження служби в поліції та/або неприйняття на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, за умови відсутності можливості подальшого використання на службі.

Суд доходить висновку, що в першому випадку формою волевиявлення особи слугувало надання згоди на призначення на посаду. При цьому, наданню згоди повинна була передувати пропозиція щодо призначення на відповідну посаду, тобто ініціатива керівництва, оскільки згода особи, по своїй суті, є відповіддю на цю ініціативу, а наслідком такої згоди є призначення особи на посаду у відповідності до узгодженої пропозиції. Отже, особа, попереджена про звільнення внаслідок скорочення штатів, у цьому випадку не має можливості виявити ініціативу і своє волевиявлення здійснює шляхом згоди на ініціативу керівництва. Така ініціатива є обов`язковою, оскільки без неї не може бути встановлено наявність чи відсутність можливості подальшого використання особи на службі відповідно до підпункту "г" пункту 64 Положення. Що стосується другого з наведених вище випадків, то необхідна ініціатива особи щодо участі в конкурсі. Таким чином, лише в разі, якщо особа відмовилася від усіх пропозицій щодо зайняття посад і не подала заяви (рапорту) про участь в конкурсі на зайняття посад, виникають підстави для застосування пункту 10 розділу XI Закону №580-VІІІ і звільнення особи за скороченням штатів.

Слід зауважити, що Верховний Суд України в постанові від 28.10.2014 у справі №21-484а14 сформулював правову позицію, згідно якої встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. Колегія суддів Верховного Суду не вбачає підстав відступати від зазначеної правової позиції. Сам факт відсутності заяви про намір продовжувати службу в органах поліції, якщо не було дотримано процедури звільнення, не може бути достатнім свідченням того, що звільнення у зв`язку зі скороченням штатів відбулось правомірно.

Також на думку суду, суб`єктом владних повноважень також порушено принцип захисту обґрунтованих сподівань (reasonable expectations), який тісно пов`язаний із принципом юридичної визначеності (legal certainty) і є невід`ємним елементом принципу правової держави та верховенства права. Як зазначено у справі Black Clawson Ltd. v. Papierwerke AG, (1975) AC 591 at 638, сприйняття верховенства права як конституційного принципу вимагає того, аби будь-який громадянин, перед тим, як вдатися до певних дій, мав змогу знати заздалегідь, які правові наслідки настануть.

Сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах.

Як зазначив Європейський суд у справі Yvone van Duyn v. Home Office, принцип правової визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатись на зобов`язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов`язання містяться в законодавчому акті, якій загалом не має автоматичної прямої дії.

Така дія названого принципу пов`язана із іншим принципом - відповідальності держави, який полягає в тому, що держава не може посилатись на власне порушення зобов`язань для запобігання відповідальності.

На державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок ("Лелас проти Хорватії", заява N 55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і "Тошкуце та інші проти Румунії", заява N 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах ("Онер`їлдіз проти Туреччини", п. 128, та "Беєлер проти Італії", п. 119).

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків ("Лелас проти Хорватії", п. 74).

Згідно з правовою позицією Верховного суду України, викладеною у постановах від 28.10.2014 р. та від 04.11.2014 р. встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) зі працевлаштування працівників ліквідованої установи. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Іншого способу порушеного права у спорах про незаконне звільнення, аніж поновлення на посаді відповідного органу (установи, підприємства, організації), чинне законодавство не передбачає.

Зваживши на вищевикладені обставини справи та вимоги законодавства, суд дійшов висновку про те, що відповідачем був порушений встановлений законом порядок звільнення позивача з органів Національної поліції, а тому суд повинен задовольнити позовні вимоги - визнати протиправним та скасувати наказ начальника ГУ НП України в Одеській області від 14.05.2019 року №525 о/с дск про звільнення позивача зі служби в поліції з 14.05.2019 року за п.4 ч.1 ст.77 Закону України “Про Національну поліцію” (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

Для вирішення спору та оцінки оскаржуваного рішення суд також врахував вимоги Європейської соціальної хартії, обов`язок з дотримання якої Україна взяла на себе відповідно до закону України від 14 вересня 2006 року № 137-V “Про ратифікацію Європейської соціальної хартії (переглянутої)” та якої не дотримався відповідач.

Україна взяла на себе зобов`язання вважати обов`язковими для України такі статті та пункти частини II Хартії: - пункти 1 (визнати однією зі своїх найголовніших цілей і одним зі своїх найголовніших обов`язків досягнення та підтримання якомога високого і стабільного рівня зайнятості, маючи на меті досягнення повної зайнятості), 2 (ефективно захищати право працівника заробляти собі на життя професією, яку він вільно обирає), 3 (створювати безкоштовні служби працевлаштування для всіх працівників або забезпечувати їхнє функціонування), 4 (забезпечувати належну професійну орієнтацію, підготовку та перекваліфікацію або сприяти їм) статті 1 “Право на працю”.

Виходячи з наведеного, враховуючи, що нормами Закону України “Про Національну поліцію” не врегульовані питання процедури поновлення на посаді поліцейських, звільнення яких визнано судом незаконним, суд згідно положень ст. 7 КАС України застосовує до спірних правовідносин положення КЗпП України, якими вказані питання врегульовані.

Відповідно до ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Таким чином, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями ст.43 Конституції України дає підстави зробити висновок, що за змістом ч.1 ст.235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.

Відповідно до ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України “Про запобігання корупції” іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на наведене суд доходить висновку, що відповідач звільнив ОСОБА_1 порушенням порядку установленого законом, а тому, відповідно до положень статті 235 КЗпП України зобов`язаний поновити його на попередній посаді.

Згідно з ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Тобто, з урахуванням зазначеного, суд вважає за необхідне стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Згідно з правовим висновком зазначеним у Постанові Верховного Суду України від 14.01.2014 року по справі № 21-395а13: суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Такий спосіб захисту як стягнення коштів із відповідача передбачений пунктом 6 частини 2 статті 245 КАС України та може бути застосований у випадках, прямо передбачених законом.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України “Про оплату праці” за правилами, передбаченими Порядком.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок), який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу. Відповідно до абз.3 п.2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Згідно з п.5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з абзацом першим пункту 8 розділу IV Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (середньогодинна) заробітна визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Згідно з ч. 1 ст. 94 Закону України “Про Національну поліцію”, поліцейські отримують грошове забезпечення, розмір якого визначається залежно від посади, спеціального звання, строку служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наявності наукового ступеня або вченого звання.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 року № 260 затверджено Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання.

Відповідно до п. 6 розд. ІІІ вказаного Порядку, поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Порядок не містить правил розрахунку середньоденного грошового забезпечення у разі поновлення на посаді, але містить положення щодо розрахунку середньоденного грошового забезпечення у разі виплати грошової компенсації за невикористану в році звільнення відпустку, яка проводиться, виходячи з розміру місячного грошового забезпечення, право на отримання якого поліцейський має відповідно до чинного законодавства, на день звільнення зі служби. При цьому одноденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення розміру грошового забезпечення на 30 календарних днів. Кількість днів для виплати грошової компенсації за невикористану відпустку вказується в наказі про звільнення (абз. 8 п. 8 розд. ІІІ Порядку).

Відповідно до п. 9 розд. І вказаного Порядку, при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

На підставі викладеного, проаналізувавши положення Порядків №№ 100, 260, суд дійшов висновку, що для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу поліцейського підлягають застосуванню саме календарні дні.

Згідно довідки про доходи, виданої за підписом заступника начальника Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУ НП в Одеській області, сума нарахованого грошового забезпечення ОСОБА_1 за березень 2019 року складає 14 037,37 грн., за квітень 2019 року – 16 116,99 грн.

Усього за останні 2 календарні місяці роботи до звільнення – 30 154,36 грн.

Кількість відпрацьованих днів у березні 2019 року – 27, у квітні 2019 року - 30. Усього 57 днів.

Отже, середньоденний заробіток (середньоденне грошове забезпечення) позивача складає 529,02 грн. (30 154,36/57).

Так період вимушеного прогулу позивача з 14.05.2019 року по 20.09.2019 року складає 91 днів.

Таким чином грошове забезпечення позивача за весь час вимушеного прогулу складає 48 140,82 грн. (529,02 х 91), яке суд вважає необхідним стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області.

У відповідності з п. 2 ч. 1 ст. 371 КАС України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби підлягають негайному виконанню, рівно як і рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

Відповідно до зазначеної норми закону суд вважає за необхідне допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення позивача на службі в поліції на посаді начальника відділу управління кримінальної поліції (оперативно-технічних заходів) Головного управління Національної поліції в Одеській області та в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць із відповідним відрахуванням загальнообов`язкових платежів.

У п.58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Відповідно до ст.9 КАС України розгляд та вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч.1 ст.72 та ч.1 ст.73 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Частиною 1 ст.77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч. 2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 6-11, 77, 180, 192-194, 205, 241-246, 251, 255, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу – задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області № 525 о/с від 14.05.2019 року в частині звільнення зі служби в поліції за пунктом 4 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) частини 1 статті 77 Закону України “Про Національну поліцію” начальника відділу управління кримінальної поліції (оперативно-технічних заходів) Головного управління Національної поліції в Одеській області, полковника поліції Коваленка Олександра ОСОБА_3 .

Поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді начальника відділу управління кримінальної поліції (оперативно-технічних заходів) Головного управління Національної поліції в Одеській області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу за період з 14.05.2019 року по 20.09.2019 року у розмірі 48 140 грн. 82 коп.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді начальника відділу управління кримінальної поліції (оперативно-технічних заходів) Головного управління Національної поліції в Одеській області та в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць із відповідним відрахуванням загальнообов`язкових платежів.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки встановлені ст.255 КАС України.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення з урахуванням положень п.15-5 Перехідних положень КАС України.

Суддя Іванов Е.А.

.