Рішення № 84400450, 10.09.2019, Івано-Франківський окружний адміністративний суд

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" вересня 2019 р. справа № 300/505/19

м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський окружний адміністративний суд у складі:

судді Чуприни О.В.

при секретарі судового засідання Драгомирецькому І.М.,

за участю:

представника позивача - ОСОБА_1 В.Я.,

представника відповідача 1 (Державної фіскальної служби України) – Бабій ОСОБА_2 .С.,

представників відповідача 2 (Головного управління Державної фіскальної служби України в Івано-Франківській області) – Березан С.В., Бабій Т.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_3 до Державна фіскальна служба України, Головного управління Державної фіскальної служби в Івано-Франківській області про визнання протиправним і скасування наказу про звільнення з посади №32-ос від 12.02.2019, поновлення на службі в податковій міліції та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_3 (надалі по тексту також – позивач, ОСОБА_3 ) 11.03.2019 звернувся в суд з адміністративним позовом до Державна фіскальна служба України (надалі по тексту також – відповідач 1, ДФС України, орган призначення), Головного управління Державної фіскальної служби в Івано-Франківській області (надалі по тексту також – відповідач 2, Головне управління ДФС в області) про визнання протиправним і скасування наказу про звільнення з посади №32-ос від 12.02.2019 та поновлення на службі в податковій міліції.

Позовні вимоги мотивовані тим, що ОСОБА_3 з 2010 року перебував на службі в податковій міліції органів Державної фіскальної служби України (надалі по тексу також - податкова міліція органів ДФС України), обіймаючи різні посади відповідних структурних підрозділів відповідача 2. Останнім місцем несення служби була посада старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу внутрішньої безпеки територіальних органів Державної фіскальної служби у Івано-Франківській області Головного управління Державної фіскальної служби у Івано-Франківської області (надалі по тексту також – старший оперуповноважений з особливо важливих справ відділ внутрішньої безпеки). У зв`язку із ліквідацією у червні 2018 року в головних управліннях ДФС в областях підрозділів внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у всіх областях (надалі по тексту також відділ внутрішньої безпеки, внутрішня безпека, ВБ), на підставі наказу ДФС України від 09.07.2018 за №436 позивача попереджено про наступне вивільнення. Втім, в порушення статті 5-1, частини 3 статті 40, частин 1, 3 статті 42, частин 1, 3 статті 49-2 Кодексу законів про працю України, а також недотримуючись умови звільнення, визначеної в підпункті "г" пункту 64 Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (у разі відсутності можливості використання на службі), відповідач 2, не запропонувавши наявні вакантні посади в структурі відповідачів, а також не порівнявши рівень кваліфікації і продуктивності праці із іншими працівниками відділу внутрішньої безпеки, яким на відміну від позивача запропоновано відповідні посади, наказом від 12.02.2019 за №32-06 звільнив ОСОБА_3 з посади та податкової міліції ДФС України у запас. На переконання позивача, відповідачами взагалі не вирішувалося і не розглядалося питання щодо подальшого проходження служби. Не мало місце проведення аналізу на предмет, хто з працівників має більш високу кваліфікацію і продуктивність праці, хто із них користується перевагами, для цього не створено спеціальні комісії з метою з`ясування таких обставин. Вважаючи своє звільнення незаконним ОСОБА_3 просить скасувати наказ про своє звільнення і поновити на службі в податковій міліції органів ДФС у області (том І а.с.5-112).

Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 15.03.2019 відкрито провадження в даній адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження та призначено судовий розгляд справи (том І а.с.1-3).

Відповідач 1 і 2 скористалися правом на подання відзиву на позов, який разом із відповідними доказами надійшов в суд 01.04.2019 (том І а.с.63-66). Відповідач не погоджується із позовними вимогами ОСОБА_3 та вважає їх безпідставними. Зокрема, відповідно до наказу ДФС України від 06.06.2018 за №356 у складі всіх структурних одиницях ліквідовано підрозділи внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у зв`язку із чим внесено відповідні зміни у штатний розпис і структуру таких територіальних органів. На підставі вказаного у Головному управлінні ДФС в області виведено із штату всі посади відділу внутрішньої безпеки. Керуючись наказом відповідача 2 від 09.07.2018 ОСОБА_3 10.08.2018, як і інших працівників відділу внутрішньої безпеки, попереджено про наступне вивільнення. Про відсутність вакантних посад у структурі і штаті відповідача 2, Головним управлінням ДФС в області повідомлено ДФС України і направлено матеріали для вирішення питання щодо звільнення з податкової міліції органів ДФС України у зв`язку із скороченням штатів за умови відсутності можливості використання на службі на підставі підпункту "г" пункту 64 Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ. Так як можливості забезпечення відповідною посадою і використання на службі в структурі ДФС України не було, то оскаржуваним наказом від 12.02.2019 за №32-ос ОСОБА_3 звільнено. На переконання відповідачів при вивільнення посади позивача повністю дотримано вимоги статті 5-1, частини 3 статті 40, частин 1, 3 статті 42, частин 1, 3 статті 49-2 Кодексу законів про працю України, а також підпункту "г" пункту 64 Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ. У задоволенні позову просили відмовити.

29.03.2019 і 13.05.2019 відповідачами подано в суд додаткові письмові пояснення, заяви і клопотання про доручення доказів до справи (том І а.с.30-58, 102-163).

У зв`язку із неподанням відповідачами 1, 2, на виконання ухвали суду про відкриття провадження у справі і вимог протокольної ухвали про витребування доказів, в повному обсязі документів для забезпечення розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження, судом ухвалою від 13.05.2019 розгляд адміністративної справи №300/505/19 постановлено здійснювати за правилами загального позовного провадження. Цією ж ухвалою в Державної фіскальної служби України і Головного управління Державної фіскальної служби в Івано-Франківській області витребувано письмові докази і пояснення необхідні для вирішення справи (том І а.с.168-172).

Відповідач 2 заново подав відзив на позовну заяву, а 30.05.2019 відповідачами 1 і 2 зареєстровано в суді додаткові письмові пояснення із долученням доказів (том І а.с.181-186, 188-257).

03.06.2019 і 06.06.2019 ОСОБА_3 двічі подав в суд заяву про збільшення розміру позовних вимог, за змістом яких просив стягнути з Державної фіскальної служби України і Головного управління Державної фіскальної служби в Івано-Франківській області на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту звільнення до поновлення на роботі (том ІІ а.с.87, 137).

Представником ДФС України 03.06.2019 подано в суд клопотання про долучення доказів (том ІІ а.с.95-135).

Відповідачами 1 і 2 подано в суд 12.06.2019 додаткові пояснення і письмові докази, а 15.07.2019 відповідне пояснення (клопотання) і докази подано представником позивача (том ІІ а.с.148-203, 210-225)

Враховуючи обставини невиконання Державною фіскальною службою України ухвали суду про витребування доказів від 13.05.2019, судом повторно 16.07.2019 постановлено ухвалу про витребування необхідних письмових пояснень і доказів. Одночасно коментованою ухвалою суду продовжено на тридцять днів підготовче провадження в адміністративній справі №300/505/19 (том ІІ а.с.229-234).

30.07.2019, 13.08.2019, 14.08.2019 представниками відповідачів 1 і 2 на виконання вимог ухвали про витребування доказів подано письмові пояснення і докази (том ІІІ а.с.1-33, 36-86, 87-95).

Ухвалою суду від 14.08.2019 закрите підготовче провадження та розпочато розгляд справи по суті (том ІІІ а.с.100-102).

27.08.2019, 10.09.2019 представниками відповідачів 1 і 2, та 30.08.2019 представником позивача вкотре подано в суд додаткові письмові пояснення і докази (том ІІІ а.с.110-112, 115-117, 119-123, 128-194).

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримали в повному обсязі, представники відповідачів щодо задоволення позовних вимог заперечив, з підстав визначених у адміністративному позові, відзиві на позов і додаткових поясненнях, клопотаннях, заявах.

Розглянувши матеріали адміністративної справи, заслухавши пояснення представників позивача і відповідача, відзиву на позов, відповіді на відзив, додаткових письмових пояснень, дослідивши і оцінивши зібрані по справі докази, в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального права, які врегульовують спірні правовідносини, суд виходить з таких підстав та мотивів.

При розгляді справи встановлено, що ОСОБА_3 з 17.06.2010 проходив службу в податковій міліції органів ДФС України, обіймаючи різні посади відповідних структурних підрозділів Головного управління ДФС в області, що підтверджується послужним списком позивача №М-247284 (том І а.с.49-54).

Станом на серпень 2018 року і лютий 2019 року ОСОБА_3 обіймав посаду старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу внутрішньої безпеки територіальних органів Державної фіскальної служби у Івано-Франківській області Головного управління Державної фіскальної служби у Івано-Франківської області.

Наказом ДФС України від 06.06.2018 за №356 ліквідовано в головних управліннях ДФС в областях підрозділи внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у відповідних областях, при цьому затверджено Зміни до структури і Зміни до Чисельності працівників головних управлінь ДФС в області (том І а.с.193-194).

Розпорядженням ДФС України від 03.08.2018 за №79-р припинено здійснення повноважень та функціональних обов`язків, покладених на підрозділи внутрішньої безпеки до 06.08.2018 (том ІІ а.с.85).

Наказом ДФС України від 09.07.2018 за №436 уповноважено начальників головних управлінь ДФС в областях здійснити заходи щодо персонального попередження осіб начальницького складу підрозділів ВБ не пізніше ніж за два місяці про наступні для них вивільнення у зв`язку із змінами в організаційних структурах, скороченням чисельності та штату працівників згідно із пунктом 1 статті 40 КЗпП України.

У зв`язку із цим пунктом 2 такого наказу відповідача 1 начальникам головних управлінь ДФС в областях наказано: із урахування переважного права на залишення на роботі запропонувати одночасно з попередженням про наступні вивільнення особам начальницького складу підрозділів ВБ іншу роботу відповідно до абзацу третього статті 49-2 КЗП України, а також за наявності вакантних посад відповідного рівня кваліфікації – протягом двох місяців строку попередження; у разі відмови від призначення на запропоновані посади або відсутності наявних вакантних посад після спливу двохмісячного терміну попередження про наступне вивільнення (або за бажанням особи скоротити термін попередження) підготовити документи відповідно до підпункту 2.1.2. пункту 2 Інструкції про порядок призначення на посади та звільнення з посад осіб начальницького складу податкової міліції Державної фіскальної служби, затвердженої наказом ДФС України від 15.06.2017 за №421, на їх звільнення за підпунктом "г" (через скорочення штатів) – при відсутності можливості подальшого використання на службі, пункту 64 Положення №114. (том І а.с.15).

10.08.2018 до відома ОСОБА_3 доведено повідомлення про наступне вивільнення, при цьому будь-які посади з метою переведення не запропоновано, вирішення іншим способом питання використання позивача на службі не визначено (том І а.с.46).

Наказом ДФС України від 12.02.2019 за №32-ос ОСОБА_3 звільнено з посади та податкової міліції Державної фіскальної служби України у запас (з постановкою на військовий облік) за підпунктом "г" (через скорочення штатів – при відсутності можливості подальшого використання на службі), пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ. Наказом Головного управління ДФС в області від 12.02.2019 за №73-о оголошено коментований вище наказ відповідача 1 (том І а.с.13, 14).

Позивач, не погоджуючись із своїм звільненням, вважаючи його неправомірним, здійсненим в порушення вимог Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ та Кодексу Законів про працю України, звернувся до суду за захистом свого порушеного права на службу в податковій міліції органів ДФС України, ставлячи вимогу про скасування наказу №32-ос від 12.02.2019 і поновлення на посаді.

Надаючи правову оцінку публічно-правовим відносинам, суд виходить із наступного.

У відповідності до вимог пункту 3 частини 1 статті 244 КАС України, визначаючи яку правову норму слід застосувати до спірних правовідносин, суд зазначає, що при вирішенні даної справи керується нормами Законів та підзаконних нормативно-правових актів в тій редакції, яка чинна на момент виникнення чи дії конкретної події, обставини і врегулювання відповідних відносин.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

За приписами пункту 348.1 статті 348 Податкового кодексу України податкова міліція складається із спеціальних підрозділів по боротьбі з податковими правопорушеннями, що діють у складі відповідних контролюючих органів, і здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, виконує оперативно-розшукову, кримінально-процесуальну та охоронну функції.

Особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ (пункт 353.1 статті 353 Податкового кодексу України).

Так як, на час звільнення ОСОБА_3 перебував у званні майора податкової міліції, яке відносилося до старшинського начальницького складу, то в першу чергу відносини, що виникають у зв`язку із призначенням, проходженням та звільненням з органів податкової міліції, регулюються Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затверджених Кабінетом Міністрів Української РСР від 29.07.1991 за №114 (надалі по тексту також – Положення №114).

За загальними правилами, якщо окремі правовідносини із проходження служби в органах внутрішніх справ не врегульовані Положенням №114, то на них поширюється дія норм Кодексу законів про працю України (надалі по тексту також – КЗпП України).

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Загальні підстави звільнення працівників визначені КЗпП України.

За змістом пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємств, установ, організацій, скорочення численності або штату працівників.

Звільнення з цих підстав допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина 3 статті 40 КЗпП України).

Відповідно до частин 1 і 2 статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним – при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України (частина 3 статті 42 КЗпП України).

Порядок та умови проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ регламентується Положенням № 114, згідно з абзаців 8, 10 пункту 8 якого дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться, зокрема у зв`язку зі скороченням штатів – у разі відсутності можливості використання на службі.

Підпунктом "г" пункту 64 Положення № 114 обумовлено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів – при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Приписами частин першої, другої та третьої статті 49-2 КЗпП України обумовлено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховуєтьсяпереважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Виходячи з коментованих положень КЗпП України, розірвання трудового договору можливе як при ліквідації підприємства, установи, організації, так і при скороченні чисельності або штату працівників.

При цьому, з урахуванням приписів статті 49-2 КЗпП України власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівнику всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Вказане положення відповідає вимогам частини 3 статті 40 КЗпП України.

З аналізу наведених норм слідує, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці.

Водночас, кваліфікація як рівень досягнення компетентності є результатом навчання на певному рівні вищої освіти, який визначає здатність особи успішно здійснювати професійну діяльність у певній галузі.

За змістом підпункту "г" пункту 64 Положення № 114 звільнення у зв`язку із скороченням штатів допускається лише при відсутності можливості подальшого використання на службі.

При цьому слід зазначити, що з урахуванням положень статті 42 КЗпП України, у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці.

Таким чином, при проведенні вивільнення орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.

Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати, в тому числі і наявність дисциплінарного стягнення.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з`ясовувати сам суб`єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення.

Такого правового висновку щодо застосування норм права дійшов Верховний Суд у постанові від 12.12.2018 у справі №809/507/17 (адміністративне провадження №К/9901/24369/18) за позовною заявою щодо скасування наказу про звільнено підполковника податкової міліції з посади заступника начальника відділу внутрішньої безпеки Головного управління ДФС в Івано-Франківській області та податкової міліції ДФС України в запас (з поставкою на військовий облік) за підпунктом "г" пункту 64 Положення №114 (через скорочення штатів) при відсутності можливості подальшого використання на службі, а також поновлення на посаді і виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В силу вимог частини 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд у даній справі враховує коментовані висновки щодо застосування норм права, викладені в постанові Верховного Суду від 12.12.2018 у провадженні №К/9901/24369/18 (справа №809/507/17).

Так як у спірних правовідносинах мало місце ліквідації структурного підрозділу Головного управління ДФС в області із одночасним скороченням чисельності/штату за відповідними посадами у такій структурній одиниці відповідача 2, то суд в першу чергу з`ясовує про наявність всіх вакантних посад, які потенційного могли б бути одночасно з попередженням про звільнення і до моменту такого звільнення запропоновані ОСОБА_3 відповідно до кваліфікації для переведення за його згодою.

Так як у спірному випадку мало місце звільнення через скорочення штатів (ліквідації, реорганізації установи, організації і скорочення при цьому чисельності/штату працівників), то суду вважає, що слід окремо по кожному із відповідачів досліджувати обставини про наявність чи відсутність можливості подальшого використання на службі (можливості переведення на іншу роботу) ОСОБА_3 .

Відповідно до "Номенклатури посад підрозділів податкової міліції Державної фіскальної служби України", затвердженої наказом ДФС України від 15.06.2017 за №421 (чинного на час дії спірних правовідносин), особи начальницького складу підрозділів внутрішньої безпеки відносяться до номенклатури призначення Голови Державної фіскальної служби України (том І а.с.219).

Таким чином, в розумінні Положення №114 і КЗпП України у спірному випадку Державна фіскальна служба України у відношенні до ОСОБА_3 є уповноваженим суб`єктом призначення/звільнення або наймодавцем (роботодавцем).

Встановлено, що відповідач 2 в межах виконання наказу ДФС України №436 від 09.07.2018 листом від 21.08.2018 за №К3180/8/09-19-04-30 повідомив відповідача 1 про відсутність вакантних посад, у зв`язку із чим не виявилося можливим працевлаштувати ОСОБА_3 , а також направило при цьому копію попередження про наступне вивільнення позивача для розгляду і прийняття відповідного рішення щодо працевлаштування останнього чи звільнення з посади та податкової міліції органів ДФС України відповідно до підпункту "г" (через скорочення штатів) пункту 64 Положення №114 (том І а.с.221-222).

Суд констатує, що будь-яких доказів вирішення питання про з`ясування можливості подальшого використання на службі чи можливості переведення ОСОБА_3 на іншу роботу в межах номенклатури посад ДФС України, представником відповідача 1 суду не подано, незважаючи на вимоги двох письмових ухвал суду про витребування доказів.

Неможливість подання відповідних доказів відповідачі обґрунтовують листом Департаменту кадрової політики та роботи з персоналом ДФС України від 29.07.2019 за №К1024/99-99-04-06, за змістом якого особові справи співробітників Головного управління внутрішньої безпеки всупереч доручення в.о. Голови ДФС України Власова О. від 18.04.2019 за №149/99-99-01-25д та наказу ДФС України від 19.04.2019 за №133 наразі до Департаменту кадрової політики та роботи з персоналом ДФС України не передані. У зв`язку із цим, такий Департамент позбавлений можливості надати письмові докази, витребувані судом (том ІІІ а.с.26-27).

При цьому, представник відповідачів 1, 2 неможливість подальшого використання ОСОБА_3 на службі обґрунтовує відсутність вакантних місць із посиланням на довідки (листи) Департаменту кадрової політики та роботи з персоналом ДФС України від 29.07.2019 за №К1024/99-99-04-06 і від 12.08.2019 за №184/04-01-19 (том ІІ а.с.27, 90).

Втім, такі довідки (листи) суд вважає неналежним доказом на підтвердження коментованих доводів відповідача 1, оскільки їх зміст не містить відомостей за період з 10.08.2018 по 12.02.2019 в частині відсутність вакантних посад, як таких, що вивільнилися в наслідок звільнення, переведення, перебування у соціальній відпустці працівника податкової міліції органів ДФС України взагалі, а не лише Головного управління внутрішньої безпеки. В тому числі відкриття вакантних посад за випадками збільшення кількості посад в одному підрозділі і її зменшення в іншому, без зміни штатної чисельності відповідної структурної одиниці, до якої входить така одиниця.

Коментовані довідки містять виключно дані про "загальну кількість посад" і відомості про "не створення нових посад" за спірний період, що не може бути обґрунтуванням відсутності саме вакантних посад.

Більше того, довідка Департаменту кадрової політики та роботи з персоналом ДФС України від 28.05.2019 за №К740/99-99-04-01-01-18 містить відомості про вакантні посади за спірний період, втім будь-яких пояснень про причини не пропонування їх ОСОБА_3 представники відповідачів 1 і 2, суду не надали (том І а.с.230).

Відтак, суд приходить до висновку про відсутність застережень щодо неможливості продовження проходження ОСОБА_3 служби на таких посадах.

В матеріалах справи наявні докази про те, що в період з 10.08.2018 (день попередження про наступне вивільнення) по 12.02.2019 (день звільнення) вільними в різний час перебували відповідні кількість посад, яка відноситься до категорії державної служби.

Представник відповідача 2 на вимогу суду надав зведену інформацію про вакантні посади (в кількості 64 одиниці) в період з 09.07.2018 по 12.02.2019 у всіх структурних одиницях Головного управління ДФС в області (том ІІ а.с.248-252), проходження служби на яких передбачена Законом України "Про державну службу" від 10.12.2015 за №889-VІІІ (надалі по тексту також – Закон №889-VІІІ).

Згідно пункту 4 частини 1 статті 2 Закону №889-VІІІ посада державної служби – це визначена структурою і штатним розписом первинна структурна одиниця органу.

Відповідно до статті 31 Закону №889-VІІІ призначення осіб на посаду державної служби здійснюється за результатами конкурсного відбору.

Вступ на державну службу здійснюється за результатами конкурсу (частина 1 статті 21 Закону №889-VІІІ).

Відповідно до пункту 17 частини 3 статті 3 Закону №889-VІІІ дія останнього не поширюється на осіб рядового і начальницького складу правоохоронних органів та працівників інших органів, яким присвоюються спеціальні звання, якщо інше не передбачено законодавством.

Є такими, що заслуговують на увагу доводи відповідачів 1 і 2 про відсутність в Головного управління ДФС в області правової можливості щодо надання позивачу пропозиції вакантних посад державної служи, оскільки вимогами Закону №889-VІІІ не передбачено надання переваг по працевлаштуванню працівникам, які не є державними службовцями.

Крім цього, вимогами статті 41 Закону №889-VІІІ передбачена можливість переведення державних службовців на нижчі/рівнозначні посади. Однак, позивач, ні станом на день попередження про наступне вивільнення, ні на день звільнення не був державним службовцем в розумінні частин 2 статті 1 Закону №889-VІІІ, оскільки ОСОБА_3 не обіймав посаду державної служби, а проходив службу в податковій міліції в органах ДФС на підставі Положення №114.

Так як у спірних відносинах ОСОБА_3 обіймав посаду, проходження служби на якій визначено Положенням №114, а не Законом України "Про державну службу", а також у зв`язку із не доведенням позивачем обставини про те, що посада, яку він до звільнення чи на момент попередження відносилася до відповідної посади державної служби або прирівняної до неї, в тому числі не навів жодної норми матеріального права (законодавства), яка б поширювала дію Закону №889-VІІІ на осіб начальницького складу правоохоронних органів та працівників інших органів, яким присвоюються спеціальні звання, то позивач на загальних підстава мав право брати участь у конкурсі на зайняття вакантних посад у відповідача 2.

Відтак, за переконанням суду, у відповідачів 1 і 2 були відсутні правові підстави пропонувати переведення ОСОБА_3 на будь-яку із посад державної служби в складі Головного управляння ДФС в області, у зв`язку із чим в розумінні частини 3 статті 40 КЗпП України "неможливість перевести" позивача як "працівника, за його згодою, на іншу роботу" обґрунтовується пунктом 17 частини 3 статті 3 Закону №889-VІІІ.

Так як ОСОБА_3 обіймав відповідну посаду в податковій міліції органів ДФС України, проходження в якій врегульовано Положенням №114, то як свідчать матеріали справи єдиними структурним підрозділом відповідача 2 в межах якого судом виявлено вакантні посади, штатним розписом і внутрішніми розпорядчими документами, проходження служби на яких також врегульовано Положенням №114, є Оперативне управління і Слідче управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в області.

Зокрема, при розгляді справи встановлено, що в період з 10.08.2018 по 12.02.2019 відповідачем 2, в тому числі за погодження із відповідачем 1, на службу (роботу) у Оперативне управління Головного управління ДФС в області прийнято ОСОБА_4 (колишній працівників відділу внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у області Головного управління ДФС у Івано-Франківської області), а також ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , а до Слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в області прийнято (призначено на посаду) ОСОБА_8 .

При цьому, іншому колишньому працівнику відділу внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у області Головного управління ДФС у Івано-Франківської області ОСОБА_9 13.08.2018 зроблено пропозицію переведення на відповідну посаду в Оперативне управління Головного управління ДФС в області, яку станом на час вирішення справи останній так і не обійняв, а на таку посаду, як вказано нижче, переведено в подальшому ОСОБА_4

В першу чергу, відсутність правових підстав вирішити питання про пропонування посад, на які призначенні ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 відповідач 2 обґрунтовує дією у часі наказу ДФС України №436 від 09.07.2018.

При цьому суд констатує, що усі коментовані призначення п`яти працівників податкової міліції органів ДФС України відповідачем 2 призначено після 10.10.2018.

Так, у відзиві на позов, письмових і усних поясненнях представники відповідача 2 вказують на те, що період, в межах якого в Головного управління ДФС в області були наявні повноваження пропонувати рівнозначні чи вакантні посади, становив 2 місяці. Такий період, на переконання відповідача 2, тривав з 10.08.2018 (дати оформлення і доведення до відома ОСОБА_3 повідомлення про наступне вивільнення) та тривав до 10.10.2018, останнього дня двохмісячного строку, встановленого підпунктом 2.1. пункту 2 наказу ДФС України №436 від 09.07.2018, яким відповідачу 2 ніби то делеговано такі повноваження саме на вказаний термін.

У розгляді даної справи суд вважає помилковою таку позицію відповідача 2 про те, що після 10.10.2018 у начальника Головного управління ДФС в області були відсутні юридичні повноваження на вирішення питання щодо пропонування вакантних посад, виходячи із наступного.

Так, наказом ДФС України від 09.07.2018 за №436 з метою забезпечення виконання КЗпП України, Положення №114, та пункту 2 наказу ДФС від 06.06.2018 за №356 "Про внесення змін до окремих наказів ДФС" щодо ліквідації в Головних управліннях ДФС в областях підрозділів внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у відповідних областях, уповноважено начальників головних управлінь ДФС в областях здійснити заходи щодо персонального попередження осіб начальницького складу підрозділів ВБ не пізніше ніж за два місяці про наступні для них вивільнення у зв`язку із змінами в організаційних структурах , скороченням чисельності та штату працівників згідно із пунктом 1 статті 40 КЗпП України (том І а.с.15).

У зв`язку із цим пунктом 2 такого наказу відповідача 1 начальникам головних управлінь ДФС в областях наказано: із урахування переважного права на залишення на роботі запропонувати одночасно з попередженням про наступні вивільнення особам начальницького складу підрозділів ВБ іншу роботу відповідно до абзацу третього статті 49-2 КЗП України, а також за наявності вакантних посад відповідного рівня кваліфікації – протягом двох місяців строку попередження; у разі відмови від призначення на запропоновані посади або відсутності наявних вакантних посад після спливу двохмісячного терміну попередження про наступне вивільнення (або за бажанням особи скоротити термін попередження) підготовити документи відповідно до підпункту 2.1.2. пункту 2 Інструкції про порядок призначення на посади та звільнення з посад осіб начальницького складу податкової міліції Державної фіскальної служби, затвердженої наказом ДФМ від 15.06.2017 за №421, на їх звільнення за підпунктом "г" (через скорочення штатів) – при відсутності можливості подальшого використання на службі, пункту 64 Положення №114.

Безпосередній зміст пункту 1 такого наказу відповідача 1 свідчить, що ним уповноважено відповідача 2 здійснити заходи щодо персонального попередження осіб начальницького складу відділу внутрішньої безпеки не пізніше ніж за два місяці до настання такої наступної події як вивільнення, тобто звільнення.

В підпункті 2.1. пункту 2 досліджуваного наказу дійсно процес (тривалість) пропонування іншої роботу, а також за наявності вакантних посад відповідного рівня кваліфікації, визначений як "протягом двох місяців строку попередження".

Разом з тим, підпункт 2.1. слід розуміти і застосовувати в сукупності із підпунктом 2.2. пункту 2 наказу ДФС №436 від 09.07.2018, за змістом якого після спливу двомісячного строку (у разі відмови від призначення на запропоновані посади або відсутності вакантних посад) відповідач 2 повинен скерувати відповідачу 1 документи про звільнення таких працівників.

Після чого, як визначає пункт 1 статті 40 КЗпП України та підпункт "г" пункту 64 Положення №114 мало відбутися звільнення.

Як свідчать матеріали справи, про наступне вивільнення відповідно до наказу ДФС №436 від 09.07.2018 ОСОБА_3 повідомлено 10.08.2018, про що свідчить підпис останнього на такому письмовому попередженні. Бланк попередження не містить даних про пропонування будь-якої іншої роботи або вакантної посади відповідного кваліфікаційного рівня (том І а.с.223).

На одинадцятий день від дня оголошення попередження, 21.08.2018, відповідачем 2 складено і направлено до ДФС України лист №К3180/8/09-19-04-30 від 21.08.2018, відповідно до якого повідомлено про здійснення 10.08.2018 попередження про наступне вивільнення працівників відділу внутрішньої безпеки, в тому числі і у відношенні до ОСОБА_3 . У зв`язку із неможливістю працевлаштування позивача в підрозділах податкової міліції Головного управління ДФС в області, відповідачем 2 направлено ДФС України копію попередження ОСОБА_3 для розгляду та прийняття відповідного рішення щодо працевлаштування в Головному управлінні внутрішньої безпеки ДФС України чи звільнення його з посади та податкової міліції органів ДФС України відповідно до підпункту "г" (через скорочення штатів) пункту 64 Положення №114 (том І а.с.221).

Відповідач 2 не надав суду будь-яких обґрунтованих пояснень, чому саме на одинадцятий день направлено відповідачу 1 повідомлення про неможливість працевлаштування працівників відділу внутрішньої безпеки, адже коментовані вище гарантії не можуть бути меншими ніж 2 місяці.

В подальшому, листом від 09.10.2018 за №К3962/8/09-19-04-02-33 відповідач 2 поставив до відома відповідача 1 про те, що дата вивільнення ОСОБА_3 припадає на 11.10.2018, однак, останній, у зв`язку із тимчасовою втратою працездатності перебуває на лікарняному з 08.10.2018. Про вихід позивача на роботу буде повідомлено додатково (том ІІІ а.с.161).

На далі, 18.10.2018, відповідно до листа №К4109/8/09-19-04-35 від 18.10.2018 відповідач 2 повідомив відповідача 1 про притуплення ОСОБА_3 з 17.10.2018 до виконання службових обов`язків (том ІІІ а.с.162).

Незважаючи на неодноразові ухвали суду відповідачі 1 і 2 не надали суду будь-яких пояснень про причини не звільнення ОСОБА_3 після 17.10.2018 по 12.02.2019, в тому числі відповідачі по справі не змогли суду обґрунтовано повідомити, які службові завдання виконував позивач у вказаний період часу, у зв`язку із чим йому нараховувалося та виплачувалася грошова винагорода.

Відповідачем 1 так і не було представлено суду докази виконання пункту 2.1 пункту 2 наказу ДФС України від 09.07.2018 за №436 про направлення після 11.10.2018 до ДФС України відповідного пакету документів на звільнення ОСОБА_3 , оформлених згідно підпункту 2.1.2. пункту 2 Інструкції про порядок призначення на посади та звільнення з посад осіб начальницького складу податкової міліції Державної фіскальної служби, затвердженої наказом ДФМ від 15.06.2017 за №421, на його звільнення.

На переконання суду наказ ДФС України від 09.07.2018 за №436 відповідає частині 1 статті 49-2 КЗпП України, за змістом якої про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Така норма права свідчить, що працівник не може бути звільнений раніше як протягом двомісячного терміну, який розпочинається із дня оголошення попередження про наступне вивільнення.

Положення КЗпП України не обмежує наймодавця чи орган призначення строк такого попередження двома місяцями, він може бути меншим за особистим волевиявленням особи (працівника), а також тривати понад два місяці, до вирішення питання відповідного працевлаштування (залишення на роботі) шляхом переведення на іншу роботу за згодою такого працівника, або тривати до моменту звільнення.

При цьому, жодна норма КЗпП України, в тому числі Положення №114, не визначає імперативний строк терміну дії гарантії працівника від незаконного та безпідставного звільнення, тривалість якого, на переконання відповідачів, обмежується двома місяцями з дня попередження про наступне вивільнення.

Така гарантія, в тому числі в сукупності із приписами частини 3 статті 40 (звільнення допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу), частини 3 статті 49-2 (одночасно з попередженням про звільнення пропонується працівникові іншу роботу в тій самій установі, організації) КЗпП України, визначає мінімальні строки протягом якого не допускається вивільнення працівника, а відтак така гарантія триває до настання однієї із двох подій:

- забезпечення новою роботою в межах тієї ж установи, організації шляхом переведення чи перепризначення за згодою особи, посада якої скорочується, або;

- звільнення з роботи (посади) після спливу двох місяців з дня оголошення попередження про наступне вивільнення.

Таким чином, доводи відповідачів 1 і 2 про відсутність після 10.10.2018 права пропонувати ОСОБА_3 зайняття посади, які згодом до 12.02.2019 ставали вакантними, а відтак і вирішувати комплекс питань про працевлаштування, призначення чи переведення на такі посади (отримання у зв`язку із цим погодження у ДФС України, проходження атестації, написання рапортів і заяв тощо), суд вважає явно безпідставними і не обґрунтованими.

Суд погоджується із доводами відповідачів 1 і 2 про відсутність правових підстав здійснити переведення колишніх працівників Відділу внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Івано-Франківській області Головного управління ДФС у області до новоствореного Відділу з питань запобігання та виявлення корупції Головного управління ДФС у області.

По перше, порівняння положень про Відділ внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Івано-Франківській області та про новостворений Відділ з питань запобігання та виявлення корупції Головного управління ДФС у області свідчить, що деяка частина завдань вказаних структурних одиниць відповідача 2 хоч і мають спільну мету і інструменти (повноваження) на їх досягнення, втім в загальному такі Відділи відрізняються за напрямками роботи, підпорядкованістю, юрисдикцією та реалізацією повноважень, визначених нормативно-правовими актами (том І а.с.137-160, 212-217; том ІІІ а.с.134-160).

Більший обсяг функцій і процедур ліквідованого відділу взагалі відсутні у новоствореному, що в сукупності дає суду дійти висновку про ліквідацію Відділу внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у області Головного управління ДФС у Івано-Франківської області без повної передачі усіх без вийняту повноважень до новоствореної одиниці відповідача 2.

По друге, наказ ДФС України №356 від 06.06.2018, яким ліквідовано в головних управліннях ДФС в областях підрозділи (правління/відділи) внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у відповідних областях, а також затверджено оновлені зміни до Структури і до Чисельності головних управлінь ДФС в областях, відповідно до яких утворено управління (відділи, сектори) з питань запобігання та виявлення корупції, а також наказ відповідача 2 від 09.08.2018 за №1108 про введення в Головному управлінні ДФС в області нової організаційної структури і штатного розпису, не містять жодних відомостей про правонаступництво (передачу завдань і функцій) від управлінь/відділів внутрішньої безпеки до новостворених одиниць (том І а.с.32-45).

По третє, ліквідовуючи старий підрозділ відповідач 1 вивів із штатного розпису посади, призначення, проходження служби і звільнення з яких врегульовано Положенням №114.

В свою чергу, усі посади у новоствореному відділі визначені як посади державної служби, прийняття (призначення), проходження публічної служби і звільнення з яких врегульовано Законом України "Про державну службу".

Так, за змістом довідки начальника Управління по роботі з персоналом Головного управління ДФС в області від 13.08.2019 за №К293/09-19-04-02-19 посади новоствореного відділу (сектору) з питань запобігання та виявлення корупції Головного правління ДФС в області відповідно до наказу ДФС України від 15.06.2017 за №421 "Про організацію добору кадрів у Державній фіскальній службі України" відносяться до категорії посад державної служби (том ІІІ а.с.41).

Крім того, відповідно до Розділу 3 (Керівництво) Положення про Відділ з питань запобігання та виявлення корупції Головного управління ДФС у області, пунктів 1.5. посадових інструкцій головного державного ревізор-інспектора відділу і старшого державного ревізора-інспектора сектору з питань запобігання та виявлення корупції Головного управління ДФС у області, відповідні посади є посадами держаної служби (том І а.с.21; том ІІІ а.с.45, 49).

Із введенням в дію нової організаційної структури і штатного розпису Головному управлінні ДФС в області на підставі наказу відповідача 2 від 09.08.2018 за №1108 коментовані вище посади начальника/завідувача відділу/сектору та головного/старшого державного ревізор-інспектора відділу/сектору з питань запобігання та виявлення корупції Головного управління ДФС у області віднесено до посад держаної служби.

Відтак, із урахуванням сформованого вище по тексту висновку суду в частині не поширення положень Закону України "Про державну службу" на осіб рядового і начальницького складу правоохоронних органів та працівників інших органів, яким присвоюються спеціальні звання, а також можливість прийняття/призначення на посаду державної служби за наслідками конкурсного відбору, суд вважає обґрунтованими доводи відповідачів 1 і 2 щодо відсутності правових підстав відповідно до частини 3 статті 40, частини 3 статті 49-2 КЗпП України пропонувати ОСОБА_3 і іншим працівникам Відділу внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Івано-Франківській області Головного управління ДФС в області іншу роботу в новоствореній структурній одиниці, хоч і за умови, що така структурна одиниця утворена в тому ж органі державної влади (суб`єкта владних повноважень).

Разом з тим, як встановлено при розгляді справи в період між попередженням позивача про наступне звільнення і його звільненням в структурі Головного управління ДФС в області перебували вакантні посади, на які мав право претендувати ОСОБА_3 , в тому числі із врахуванням правової позиції Верховного суду, викладеній у постанові від 12.12.2018 у справі №809/507/17 (адміністративне провадження №К/9901/24369/18).

Так, працівнику ліквідованого відділу внутрішньої безпеки Дмітрієвій В.А., в день оголошення попередження позивачу, 10.08.2018 одночасно із її попередженням запропоновано посаду старшого оперуповноваженого відділу організації викриття економічних злочинів Оперативного управління Головного управління ДФС в області, на перепризначення на яку остання надала згоду (том ІІІ а.с.13).

Наказом відповідача 1 від 10.09.2018 за №1634-о ОСОБА_4 зараховано у розпорядження відповідача 2, звільнивши при цьому з посади старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Івано-Франківській області Головного управління ДФС в області. Наказом відповідача 2 від 19.11.2018 за №513-о підполковника податкової міліції ОСОБА_4 з 19.11.2018, на час соціальної відпустки основного працівника ОСОБА_10 , призначено на посаду старшого оперуповноваженого відділу організації викриття економічних злочинів Оперативного управління Головного управління ДФС в області (том ІІІ а.с.14, 15).

В подальшому, наказом Відповідача 2 від 24.01.2019 за №47-о ОСОБА_4 переведено на посаду старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ оперативно-технічного відділу Оперативного управління Головного управління ДФС в області, звільнивши з посади старшого оперуповноваженого відділу організації викриття економічних злочинів Оперативного управління Головного управління ДФС в області (том ІІІ а.с.16).

Суд з даного приводу звертає особливу увагу, що відповідачі 1 і 2 не надали суду жодного пояснення про не пропонування ОСОБА_3 посади, яка тимчасово після 24.01.2019 року була вакантною у зв`язку із перебуванням у соціальній відпустці основного працівника ОСОБА_10 . Також на вимогу суду відповідачі не надали пояснень і відповідних доказів, до якого часу ОСОБА_10 перебувала у соціальній відпустці з метою з`ясування обставини можливості чи не можливості тимчасового призначення позивача на таку посаду.

В свою чергу, ОСОБА_9 13.08.2018 одночасно із попередженням про наступне вивільнення запропоновано старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ оперативно-технічного відділу Оперативного управління Головного управління ДФС в області (том ІІ а.с.68). Втім, згідно пояснень представників відповідачів 1 і 2 ОСОБА_9 так і не було призначено на запропоновану йому посаду, в тому числі і на час вирішення даного спору. На вказану посаду, як зазначено вище, 24.01.2019 переведено ОСОБА_4 .

На початку розгляду справи представник відповідача 2 визначення вищого рівня кваліфікації і продуктивності праці у відношенні до ОСОБА_4 і ОСОБА_9 обґрунтовував поданими "Довідками станом на 10.08.2018 щодо переважного права і кваліфікації, згідно з частиною 2 статті 42 КЗпП України", а також зведеною інформацією у таблиці за відомостями, які містяться у таких довідках (том І а.с.58, 224-225, 226, 228, 229).

Таким чином кваліфікацію і продуктивність праці відповідач 2 звів в одне єдине ціле, якісних критерій вимірювання по якому Головне управління ДФС в області вбачає дані у вигляді відповідей на запитання щодо обставин, перелік яких визначений в пунктах 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9 частини 2 статті 42 КЗпП України.

Разом з тим, суд відзначає, частина 1 стаття 42 КЗпП України при визначенні права залишенні на роботі вказує на два окремі, самостійні критерії – більш висока "кваліфікація" і більш висока "продуктивність праці". Вказані два критерії є самостійними, втім їх якість повинна оцінюватися в сукупності, так як працівник із високою кваліфікацією може бути менш продуктивний у своїй роботі, в порівнянні із таким же працівником який має вищу продуктивність власної праці, але при цьому має менш низьку кваліфікацію.

Так, в розумінні суду "кваліфікація" – це наявність підготовки, професійних знань, навичок та досвіду, які дають можливість особі належним чином проводити певні дії; рівень підготовленості, майстерності, ступінь готовності до виконання праці за визначеною спеціальністю чи посадою, що визначається розрядом, класом чи іншими атестаційними категоріями.

Поняття "кваліфікація" за змістом "Міжнародних стандартів класифікації професій isco-08"визначено як здатність працівника виконувати конкретні завдання та обов`язки в рамках конкретної роботи.

Відповідно до цілей "Міжнародних стандартів класифікації професій isco-08"використовуються два параметри кваліфікації для розподілу занять по групах: рівень кваліфікації і кваліфікаційна спеціалізація.

Поняття "рівень кваліфікації" застосовується як показник складності та обсягу завдань і обов`язків, що виконуються в рамках заняття. Рівень кваліфікації визначають в робочому порядку з урахуванням одного або декількох з наступних факторів: характер роботи, що виконується в рамках певного заняття, в зв`язку з типовими завданнями і обов`язками, визначеними для кожного рівня кваліфікації; рівень формальної освіти відповідно до визначення Міжнародної стандартної класифікації освіти, необхідний для кваліфікованого виконання відповідних завдань і обов`язків; обсяг неформального навчання за місцем роботи та/або попереднього досвіду роботи для аналогічного заняття, необхідний для кваліфікованого виконання таких завдань і обов`язків.

"Кваліфікаційна спеціалізація" розглядається в рамках чотирьох понять: область необхідних знань; використовувані інструменти і машини; оброблювані або використовувані матеріали; види вироблених товарів або наданих послуг.

Разом з тим, поняття "кваліфікації" у національному законодавстві визначене пунктом 12 статті 1 Закону України "Про вищу освіту", за змістом якого – офіційний результат оцінювання і визнання, який отримано, коли уповноважена установа встановила, що особа досягла компетентностей (результатів навчання) відповідно до стандартів вищої освіти, що засвідчується відповідним документом про вищу освіту.

В свою чергу, "продуктивність праці" – це показник трудової діяльності працівників; характеризує кількість роботи, виконаної (виробленої) за одиницю часу, або витрати часу на виконання (виробництво) одиниці праці (продукції).

Як правило, вимірювання продуктивності праці базується на обліку роботи в натуральному вираженні за одиницю часу – місяць, рік, зміну, годину.

Продуктивність праці є рухливим і динамічним показником результативності праці та ефективності виробництва, який коригується низкою факторів за кожною спеціальністю і професією окремо.

Вказане свідчить, що як "кваліфікація" так і "продуктивність праці" не є сталими поняття, оскільки одна і друга може як підвищуватися так і зменшуватися, при цьому, визначальним є саме критерії, методика, період часу та індивідуальні парламенти їх визначення і оцінки за кожним видом професії і посади окремо.

Оскільки в межах однієї і тієї ж структурної одиниці суб`єкта владних повноважень є різні рівні посад (керівник, заступник керівника, виконавець), в тому числі за змістом і обсягом повноважень та функціональних обов`язків, вірним і однаковим, на переконання суду, буде мати місце порівняння рівня "кваліфікація" і "продуктивність праці" лише в межах однакових посад, з однорідними функціональними і посадовими обов`язками, місцем несення служби і територією контролю, в тому числі періодом порівняння роботи.

Порівняння між керівниками таких структурних одиниць повинно здійснюватися саме із такими ж посадами в інших областях чи територіальних одиницях, в яких також має місце існування аналогічних структурних підрозділів суб`єкта владних повноважень.

При цьому, при такому порівняння за кожною посадою окремо слід враховувати різні сфери чи території несення служби/виконання посадових обов`язків, так як, у спірних відносинах, на останнє впливають площа адміністративно територіальної одиниці (області, району, міста), кількість діючих на такій території платників податку, кількість працюючих на ній посадових осіб органу контролю за справленням податків і зборів тощо.

В подальшому, при розгляді справи на виконання вимог ухвали суду про надання доказів відповідачем 2 подано "Зведену інформацію за офіційними обліковими даними і показниками роботи по всіх працівниках відділу внутрішньої безпеки територіальних органів ГУ ДФС в Івано-Франківській області, до компетенції яких входить внесення офіційних застережень для запобігання корупційним та пов`язаним з корупцією правопорушенням в органах ДФС, на виконання наказу ДФС України за №754 від 08.09.2016" (том ІІ а.с.151).

Так, вказана зведена інформація подана у відношенні до усіх шести оперативних працівників відділу внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у області Головного управління ДФС у Івано-Франківської області за 2017, 2018 і 2019 роки.

Зміст інформації свідчить, що лише в 2017 році ОСОБА_4 і ОСОБА_9 внесли 3 і 1 відповідно офіційних застережень. У відношенні до інших працівників дані відсутні.

Вивчення змісту поданих Офіційних застережень про недопущення протиправної поведінки №№1-4, складених ОСОБА_4 і ОСОБА_9 , свідчить, що такі оформлені за фактом: систематичного запізнення на роботу одного із працівників відповідача 2; розкриття працівником канцелярії відповідача 2 поштового конверта із кореспонденцією адресованої керівнику відділу внутрішньої безпеки територіальних органів ГУ ДФС в Івано-Франківській області; не з`ясування працівником, який забезпечує охорону і пропускний порядок приміщення відповідача 2, у відвідувачки про наявність документа, який засвідчує особу; некоректної поведінки працівника відповідача 2 при наданні усної податкової консультації платнику податків, із яким виникла конфліктна ситуація (том ІІ а.с.152-156).

Суд критично оцінює такі Офіційні застереження, як такі, що складені саме з метою запобігання корупції та пов`язаним з корупційним правопорушенням в органах ДФС, зміст яких визначений підпунктами 1.1. і 1.2. наказу ДФС України за №754 від 08.09.2016 (том ІІ а.с.157-158).

Також відповідач 2 подав в суд, разом із попередньою інформацією, "Зведену інформацію за офіційними обліковими даними і показниками роботи по всіх працівниках відділу внутрішньої безпеки територіальних органів ГУ ДФС в Івано-Франківській області, до компетенції яких входить внесення спецповідомлень" (том ІІ а.с.151).

Як і в попередньому випадку така інформація надана за 2017, 2018 і 2019 роки, а показники обліковані лише за 2017 рік.

За змістом таких даних спецповідомлення складені ОСОБА_3 (1 – про мітинг на митниці), ОСОБА_9 (2 – про кримінальні правопорушення за матеріалами внутрішньої безпеки) і ОСОБА_4 (2 – про кримінальні правопорушення за матеріалами внутрішньої безпеки).

Копії таких спецповідомлень чи знеособлену інформацію, яка міститься у таких повідомленнях, відповідачі суду не надали.

Суду не пояснили про вагомі і поважні причини неподання таких доказів.

Крім того, на вимогу суду представники відповідачів не змогли пояснити, які дійсні результати розгляду таких спецповідомлень про мітинг і про кримінальні правопорушення; чи зареєстровані безпосередньо за такими повідомленнями кримінальні провадження або чи складені протоколи про вчинення корупційного проступку; які конкретно результати досудового розслідування по матеріалах кримінального провадження; чи є по вих. Винесені судом вироки або постанови суду про притягнення винних до відповідної відповідальності; чи відшкодовано збитки (шкоду) винними особами, тощо.

Відтак, такі відомості (дві зведені інформації) і довідки (по трьох працівникам податкової поліції) не надають можливості суду обґрунтовано порівняти проведену ОСОБА_4 , ОСОБА_9 і ОСОБА_3 роботу в 2017-2019 роках із визначенням їх "більш високої продуктивність праці", як того вимагає частина 2 статті 42 КЗпП України.

Більше того, відповідачі 1 і 2 не пояснили суду причини здійснення визначення рівня "продуктивність праці" лише за 2017 рік.

Який рівень відповідної продуктивності праці за попередній період (роки), які саме методи і способи визначення показника в роботі ВБ мали місце за такий період, матеріали справи не містять відповідні докази.

Не надали відповідачі будь якого розпорядчого документа, який у спірних відносинах визначив за який період служби в органах податкової міліції чи на посаді слід здійснювати визначення переважного права залишення на роботі шляхом з`ясування більш високої "кваліфікації" і "продуктивності праці", в тому числі за яким видом роботи чи його показника, період несення служби на посаді чи в органах податкової міліції взагалі тощо.

Так, ухвалами суду від 13.05.2019, 16.07.2019 у даній справі суд витребовував відомості і докази на підтвердження обставини хто, де, коли і яким чином визначав більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці між ОСОБА_3 , ОСОБА_4 і ОСОБА_9

Втім, відповідачі не надали суду таких доказів однакового і неупередженого підходу визначення рівня "кваліфікації" і "продуктивності праці" до усіх шести діючих оперативних працівників відділу внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у області Головного управління ДФС у Івано-Франківської області.

Таким чином, відповідачі 1 і 2 не довели перед судом, що на момент пропонування ОСОБА_4 (19.11.2018) і ОСОБА_9 (13.08.2018) посади в Оперативному управлінні Головного управління ДФС в області відповідно до вимог статті 49-2 КЗпП України проведено належним чином та неупереджено визначення більш високої "кваліфікації", "продуктивності праці" окремо і разом за критеріями відповідної оцінки із порівнянням їх з тами показниками ОСОБА_3 .

Суд констатує, що представлені відповідачем 2 довідки про характеристику трьох оперативних працівників відділу внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС в Івано-Франківській області Головного управління ДФС в області, складених станом на 10.08.2018, не містить в собі в розумінні частини 1 статті 42, частини 2 статті 49-2 КЗпП України відомостей про визначення більш високої "кваліфікації" і "продуктивності праці" окремо і разом за критеріями відповідної оцінки і порівняння (том І а.с.58, 224-225).

Вказані довідки містять загальні відомості про рівень "кваліфікація", здобутий до служби в органах податкової міліції. Даних про будь яку іншу складову кваліфікацію, в тому числі в частині періодичного підвищення власного професійного рівня/знань у навчальних закладах, на відповідних курсах під час несення служби тощо, такі довідки не містять.

Окрім єдиних відомостей в частині "кваліфікації" – освіти (виду освіти, найменування спеціальності, назви вищого навчального закладу і року його завершення), довідки містять відомості про додаткові "переваги" в залишенні на роботі за наявності обставин рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації, які визначені пунктами 1, 3, 5 статті 42 КЗпП України (том І а.с.226, 228, 229).

Зокрема, коментовані довідки включають в собі порівняння таких додаткових переваг як: "сімейний – при наявності двох і більше утриманців", "працівник з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації" і "учасник бойових дій, інвалід війни та особа, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту".

Відтак, досліджувані довідки (том І а.с.226, 228, 229) не підтверджують доводи відповідачів 1 і 2 про дотримання вимог частини 1 статті 42, частини 2 статті 49-2 КЗпП України, виходячи із наступного.

По перше, відповідачі не надали суду доказів існування як станом на 09.07.2018 так і на 10.10.2018 обставин наявності рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації в ОСОБА_3 , ОСОБА_4 і ОСОБА_9 .

По друге, за відсутності доведеної обставини рівності умов при оцінці (визначені) кваліфікації і продуктивності праці, суд позбавлений юридичного можливості досліджувати додаткові переваги, які визначені пунктами 1, 3, 5 статті 42 КЗпП України.

В частині призначення на відповідні посади в Оперативному управлінні Головного управління ДФС в області ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , за період перебування ОСОБА_3 в статусі попередженого про наступне звільнення з 10.08.2018 по 12.02.2019, судом з`ясоване наступне.

Так, наказом відповідача 2 від 15.11.2018 за №510-о старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ Оперативного управління Головного управління ДФС в області ОСОБА_11 з 16.11.2018 звільнено в запас Збройних Сил України за віком (том ІІІ а.с.173).

Наказом відповідача 2 від 19.11.2018 за №512-о на посаду, яку обіймав ОСОБА_11 , зокрема, на посаду старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу з особливо важливих справ Оперативного управління Головного управління ДФС в області призначено майора податкової міліції ОСОБА_5 на підставі його рапорту від 15.11.2018 (том ІІІ а.с.175-177).

Вказаним подіям передували наступні обставини. Наказом ДФС України №1984-о від 19.10.2018, серед інших, у розпорядження Головного управління ДФС в області відряджено для подальшого проходження служби з 24.10.2018 на строк до двох місяців майора податкової міліції ОСОБА_5 , звільнивши його з посади старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ четвертого відділу Управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон АТО Головного управління ДФС у Донецької області.

Наказом відповідача 2 за №450-о від 22.10.2018, поряд з іншими, ОСОБА_5 зараховано у розпорядження Головного управління ДФС в області з 24.10.2018 на строк до двох місяців (том ІІІ а.с.176-179).

При розгляді справи також встановлено, що наказом відповідача 2 від 15.01.2019 за №27-о звільнено з 16.01.2019 з посади та податкової міліції органів ДФС у запас Збройних Сил України за пунктом 64 підпунктом "ж" Положення №114 (за власним бажанням) полковника податкової міліції ОСОБА_12 , старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу організації викриття економічних злочинів Оперативного управління Головного управління ДФС в області (том ІІ а.с.63, 196).

На підставі рапорту від 19.12.2018 наказом відповідача 2 від 21.01.2019 за №37-о із підтвердженням раніше присвоєного спеціального звання підполковника податкової міліції прийнято з 22.01.2019 на службу до податкової міліції органів ДФС ОСОБА_6 та призначено на посаду старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу організації викриття економічних злочинів Оперативного управління Головного управління ДФС в області (том ІІІ а.с.61, 62, 195).

Як і в попередньому випадку за рапортом від 19.12.2018 наказом відповідача 2 від 08.01.2019 за №14-о із підтвердженням раніше присвоєного спеціального звання підполковника податкової міліції прийнято з 09.01.2019 на службу до податкової міліції органів ДФС ОСОБА_7 та призначено на посаду начальника оперативно-технічного відділу Оперативного управління Головного управління ДФС в області (том ІІІ а.с.55-57, 191).

В частині посади, на яку з 09.01.2019 призначено ОСОБА_7 , відповідач на неодноразові вимоги суду не надав пояснень і відомостей, з якого часу стала вакантною посада начальника оперативно-технічного відділу Оперативного управління Головного управління ДФС в області.

Встановлені вище обставини свідчить, що ОСОБА_6 і ОСОБА_7 на час їх призначення на посади в Оперативне управління Головного управління ДФС в області не перебували у розпорядження останнього станом на час попередження ОСОБА_3 про наступне вивільнення, а були заново, після звільнення, прийняті на службу до податкової міліції органів ДФС України.

Відповідач 2 надання переваги ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 в порівнянні із ОСОБА_3 , спочатку (13.08.2019) обґрунтовував дією положень статті 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", статті 8 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" і статті 14 Закону України "Про зайнятість населення" (том ІІІ а.с.38-39, 53-54).

В подальшому (10.09.2019) відповідачі уточнили і деталізували своє обґрунтування та зазначили, що ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 є учасниками бойових дій, і в силу статті 196 КЗпП України, вимог пункту 8 частини 1, частин 2 і 3 статті 14, статті 53 Закону України "Про зайнятість населення" (надалі по тексту також – Закон №5067-VІ), пункту 19 частини 1 статті 6 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", вони користаються додатковими гарантіями у сприянні працевлаштуванню (том ІІІ а.с.128-131).

Виходячи із вказаного, на переконання представників відповідачів, у даній спірній ситуації необхідно акцентувати на принципі пріоритетності норми щодо працевлаштування "учасника бойових дій" над нормами статті 49-2 КЗпП України, що визначає переважне право залишення на роботі працівника, якого попереджено про наступне вивільнення. Працевлаштування учасника бойових дій є обов`язком для роботодавця, та з урахуванням норм статті 196 КЗпП України є додатковою гарантією щодо працевлаштування особи зі статутом "учасника бойових дій". Тобто, законодавцем закріплений пріоритет норми шляхом надання додаткової пільги для категорії громадян, що є учасниками бойових дій. Норми статті 49-2 КЗпП України визначає категорії переважного права через призму продуктивності та кваліфікації, а при рівних показниках продуктивності та кваліфікації, з урахуванням переваг/пільг. Натомість норма статті 196 КЗпП України не встановлює для роботодавця здійснення порівняння при прийнятті на роботу "учасника бойових дій" з іншими працівниками, а своєю диспозицією зобов`язує встановити квоту по працевлаштуванню, що слідує із вимог Закону №5067-VІ (том ІІІ а.с.131).

Суд вважає вказані відповідачами вище аргументи на обґрунтування необхідності саме такого застосування норм КУпП України, некоректним формулюванням різних за правовим регулювання нормами законодавства про працю.

Так, гарантія вже працюючої особи від незаконного її звільнення у випадку ліквідації установи, організації і скорочення чисельності чи штату працівників визначені частиною 3 статті 40, частиною 3 статті 49-2 КЗпП України, яка полягає у недопущенні звільнення працівника у разі наявності можливості перевести, за його згодою, на іншу роботу в тій самій установі, організації.

В свою чергу, стаття 196 КЗпП України врегульовує інші правовідносини, які не пов`язані з гарантіями працюючої особи від незаконного звільнення, а спрямовані на врегулювання відносин, пов`язаних із забезпеченням "сприяння працевлаштуванню" осіб, які ще не працюють, а перебувають у пошуках відповідної роботи, і яких закон визначив такими, що мають додаткові гарантії у такому сприянні працевлаштуванню, у зв`язку із чим підприємствам, установам та організаціям встановлюється квота відповідно до Закону України "Про зайнятість населення".

Гарантії, регламентовані статтею 196 КЗпП України, встановлюють певні пільги, які визначені Законом Закону України "Про зайнятість населення" виключно для певної категорії осіб, що потребують працевлаштування/зайнятості, в порівнянні із іншими особами, які також перебувають у пошуках роботи і таких пільг не мають, так як не відносяться до відповідної категорії осіб.

Таке трактування норм права суд вважає неприпустимим зі сторони представника суб`єкта владних повноважень.

Відтак, жодної пріоритетності норм статті 196 над нормами частини 3 статті 40, частини 3 статті 49-2 КЗпП України коментований Кодекс не містить, як і будь-які інші норми матеріального права.

Більше того, як свідчать матеріали справи, обставина щодо попередження ОСОБА_3 про наступне вивільнення і початок дії гарантій, визначених частиною 3 статті 40, частиною 3 статті 49-2 КЗпП України, виникли (розпочалися з) 10.08.2018, тобто набагато раніше в порівнянні із тими, на які посилаються відповідачі мали місце у відношенні до ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , зокрема, в тому числі раніше від події написання останніми рапортів на призначення на посади, отримання по них відповідних погоджень відповідача 1 і проведення атестації на зайняття посади.

Крім цього, відповідач 1 і 2 не надали суду жодного доказу на підтвердження обставин, що посади, на які призначено ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , є саме тими посадами у штатному розписі відповідача 2, які становлять квоту у розмірі 5 відсотків середньооблікової чисельності штатних працівників за попередній календарний рік, яка визначена частиною 2 статті 14 Закону №5067-VІ.

Суду не представлено ні наказ суб`єкта владних повноважень про визначення відповідної квоти в розмірі 5 відсотків середньооблікової чисельності штатних працівників за попередній календарний рік, ні перелік посад, які відведені у такій квоті для їх зайняття пільговою категорією осіб, яким коментованими вище законами надано додаткові гарантії у сприянні працевлаштуванню.

Дотримання роботодавцем відповідної квоти щодо забезпечення додаткових гарантій на працевлаштування учасників бойових дій є самостійним видом обов`язку, що визначений Законом України "Про зайнятість населення", і у спірному випадку не спростовує/змінює інший обов`язок гарантувати відповідні права ОСОБА_3 як особи, яка потрапила під скорочення чисельності працівників і штату, регламентований частиною 3 статті 40, частиною 3 статті 49-2 КЗпП України.

Не заслуговують на увагу і аргументи відповідачів про першочергове працевлаштування/переведення колишніх/діючих працівників податкової міліції в органах ДФС України, в тому числі як учасників АТО, відповідно до листа ДФС України від 19.10.2018 за №К32297/7/99-99-21-13-02-17 (том ІІІ а.с.64-65).

По перше, вказаний лист не може визначати і змінювати правовідносини, які визначені на рівні закону.

По друге, перевага в залишенні на роботі іншим категоріям працівників надається, якщо це передбачено законодавством України, а не листом (частина 3 статті 42 КЗпП України).

По третє, пунктом 2 коментованого листа зобов`язано забезпечити працевлаштування вказаної категорії співробітників після повернення їх з ротації. Даний лист не містить жодного посилання на норми матеріального права, які б визначали першочерговість забезпечення посадою (роботою) у відношенні до особи, яка перебуває у статусі такої, яку попереджено про наступне вивільнення, і в якої законодавчо визначені гарантії частиною 3 статті 40, частиною 3 статті 49-2 КЗпП України.

В частині призначення ОСОБА_7 відповідачі додатково вказали, що ОСОБА_3 не можливо було запропонувати посаду начальника оперативно-технічного відділу Оперативного управління Головного управління ДФС в області, так як в силу вимог наказу ДФС України від 15.06.2017 за №421 "Про організацію добору кадрів у Державній фіскальній службі України" до такої посади, серед інших, вимог встановлено наявність досвіду керівної роботи не менше 3 років (том ІІІ а.с.38-39, 53).

На переконання відповідачів відсутність у ОСОБА_3 відповідного досвіду на керівній роботі позбавило можливість останнього претендувати на коментовану посаду.

Втім, суд констатує, що представник відповідача 2 такими поясненнями вводив суд в оману, зокрема відповідно до розділу 2 "Головні управління ДФС в областях та місті Києві, Офіс великих платників податків ДФС (далі - ГУ)" Переліку посад підрозділів податкової міліції та кваліфікаційні вимоги до осіб, що претендують на зайняття цих посад, затвердженого наказом ДФС України від 15.06.2017, додаткова вимога у вигляді "досвіду керівної роботи не менше 3 років" визначена для переліку посад таких як "Перший заступник (заступник) начальника управління, заступник начальника управління-начальник відділу (штабу, відділення, завідувач сектору)" (том ІІІ зворотній бік а.с.58).

Тобто, такі вимоги встановлюються, якщо посада начальника відділу (штабу, відділення, завідувач сектору) одночасно є поєднаною із посадою заступник начальника управління, оскільки їх поєднані назви виконані через дефіс.

Представники відповідачів не надали суду доказів про те, що посада начальника оперативно-технічного відділу Оперативного управління Головного управління ДФС в області, на яку з 09.01.2019 призначено ОСОБА_7 є одночасно поєднуваною із посадою заступника начальника Оперативного управління Головного управління ДФС в області.

Разом з тим, до вимог переліку посад "Начальник відділу (відділення) у складі управління, заступник начальника самостійного відділу" не вимагається досвід керівної роботи не менше 3 років. До вимог на такі подаси належить: вища освіта за фахом фінансово-економічного чи юридичного спрямування за освітньо-кваліфікаційним рівнем магістра, стаж оперативно-розшукової або слідчої роботи – не менше 3 роки (том ІІІ зворотній бік а.с.58).

Як свідчить копія наказу відповідача 2 від 08.01.2019 за №14-о саме до такого виду посад відноситься посада, на яку призначено ОСОБА_7 (начальник оперативно-технічного відділу Оперативного управління Головного управління ДФС в області).

Суд, виходячи із змісту послужного списку ОСОБА_3 №М НОМЕР_1 , не знайшов застережень в частині не відповідності останнього до вимог по вказаній посаді відповідача 2 (том І а.с.49-55).

Крім вказаного, матеріали справи свідчать, що наказом відповідача 2 від 02.01.2019 за №5-в старшому лейтенанту податкової міліції Стефанюк Ірині Іванівні, старшому слідчому з особливо важливих справ другого відділу розслідування кримінальних проваджень Слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в області, надано соціальну відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, з 02.01.2019 по 24.06.2021 (том ІІІ а.с.71).

За заявою (зверненням) від 27.11.2018 ОСОБА_8 наказами відповідача 2 від 02.01.2019 за №4-о і від 08.01.2019 за №15-о з 03.01.2019 останнього прийнято на службу до податкової міліції органів ДФС та призначено на посаду слідчому з особливо важливих справ другого відділу розслідування кримінальних проваджень Слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в області, а також організовано проведення перепідготовки за місцем служби (том ІІІ а.с.68, 69, 184).

У відношенні до ОСОБА_8 представники відповідачів 1 і 2 у своїх поясненнях із посиланням на дію Угоди №666-2014 (ІІІ) про проведення практики студентів вищих навчальних закладів від 02.12.2014, укладеної між відповідачем 2 та Юридичним інститутом Прикарпатського університету імені Василя Стефаника, вказують, що у Головного управління ДФС в області виник обов`язок щодо працевлаштування ОСОБА_13 в силу вимог частини 2 статті 197 КЗпП України та пункту 4 частини 1 статті 14 Закону України "Про зайнятість населення" (том ІІІ а.с.131-132, 183, 185-187).

Такі твердження представників відповідача, виходячи із фактичних обставин у справі, суд вважає безпідставними.

По перше, за змістом частини 2 статті 197 КЗпП молодим спеціалістам - випускникам державних навчальних закладів, потреба в яких раніше була заявлена підприємствами, установами, організаціями, надається робота за фахом на період не менше трьох років у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Порядок працевлаштування випускників вищих навчальних закладів, підготовка яких здійснювалась за державним замовленням, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 22.08.1996 за №992 (надалі по тексту також – Постанова №992).

Саме вказаний порядок діяв станом на дату укладення Угоди (02.12.2014), на яку у власних поясненнях посилаються відповідачі.

Суд констатує те, що Угода №666-2014 (ІІІ) про проведення практики студентів вищих навчальних закладів від 02.12.2014 за змістом і формою не відповідає Типовій угоді про підготовку фахівців з вищої освіти, затвердженої додатком №1 до Постанови №992. У зв`язку із вказаним така Угода не є доказом наявності у відповідача 2 обов`язку забезпечити працевлаштування такого випускника вищого навчального закладу як ОСОБА_8 , в тому числі не підтверджує обставину підготовки останнього саме за державним замовленням.

По друге, Головне управління ДФС в області не надало жодного доказу оформлення у встановленому порядку заявлення потреби у підготовці державним навчальним закладам відповідного фахівця.

По третє, диплом про завершення навчання датований 30.06.2015, а прийняття на службу відповідачем 2 проведено 2 січня 2019.

По четверне, пунктом 4 частини 1 статті 14 Закону №5067-VІ, в редакція яка була чинна станом на січень 2019 року, визначено, що до категорії громадян, які мають додаткові гарантії у сприянні працевлаштуванню, належать молодь, яка закінчила або припинила навчання у загальноосвітніх, професійно-технічних і вищих навчальних закладах, звільнилася із строкової військової або альтернативної (невійськової) служби (протягом шести місяців після закінчення або припинення навчання чи служби) і яка вперше приймається на роботу.

Тобто, такими особами є молодь, із наступними обов`язковими в сукупності ознаками:

- яка закінчила, серед іншого, вищий навчальний закладах;

- яка після могла проходити і відповідно звільнилася із строкової військової або альтернативної (невійськової) служби (протягом шести місяців після закінчення або припинення навчання чи служби);

- яка вперше приймається на роботу.

Відтак, відсутність хоча б однієї із таких ознак виключає можливість застосування положень пункту 4 частини 1 статті 14 Закону №5067-VІ.

Так, ОСОБА_8 у власній заяві від 27.11.2018, посилаючись на дію вказаної вище Угоди №666-2014 (ІІІ) від 02.12.2014, у зв`язку із закінчення проходження альтернативної служби в УПО в Івано-Франківській області, просив прийняти його на службу до податкової міліції органів ДФС України (том ІІІ а.с.184).

При розгляді справи в судовому засіданні представник позивача поставив під сумнів проходження ОСОБА_8 саме альтернативної служби після припинення навчання у вищому навчальному закладів, а також вказав те, що служба із 03.01.2019 в податковій міліції органів ДФС України на посаді слідчого не є першою роботою такої особи, так як першим робочим місцем була саме виконання обов`язків в Управлінні поліції охорони в Івано-Франківській області, свідченням чого є офіційні дані веб-сайта Національного агентства з питань запобігання корупції (том ІІ а.с.219-221; том ІІІ а.с.122-123).

На вимогу суду відповідач 2 не представив суду копію трудової книжки ОСОБА_8 для перевірки таких доводів представника позивача, про причини не подання суду будь-які пояснення не надані.

У зв`язку із вказаним судом самостійно у відповідності до вимог статті 9 КАС України з дотриманням принципу офіційного з`ясування усіх обставин у справі (пункт 4 частина 3 статті 2 КАС України) перевірено відомості офіційного веб-сайта Національного агентства з питань запобігання корупції за пошуком суб`єкта декларування – ОСОБА_8 .

Так, відомості Національного агентства з питань запобігання корупції свідчать, що до прийняття ОСОБА_8 на службу до відповідача 2 ним за 2016-2017 роки було подано 4 електронні декларації, із яких слідує, що місце першим місцем роботи або проходження служби є Управління поліції охорони в Івано-Франківській області, за посадами:

- тип посади "посадова особа юридичної особи публічного права" https://public.nazk.gov.ua/declaration/48986e4b-f028-445a-ad4e-f8f570f98a22; https://public.nazk.

gov.ua/declaration/6a384024-5eaa-49c9-9f9d-b498c523566a; https://public.nazk.gov.ua/declaration

/66bd1439-a646-4767-84bc-e146103cf68b;

- тип посади "посада державної служби", займана посада "сержант поліції", категорія посади "В" (https://public.nazk.gov.ua/declaration/c548ab5c-74dc-41f8-adf5-712897cd92bc).

Таким чином, вказане свідчить, що посада слідчого у відповідача 2 не є першою роботою ОСОБА_8 .

Разом з тим, робота/служба в Управлінні поліції охорони в Івано-Франківській області в розумінні Законів України "Про військовий об`явок і військову службу", "Про альтернативну (невійськову) службу" і постановив Кабінету Міністрів України №2066 від 10.11.1999 "Про затвердження нормативно-правових актів щодо застосування Закону України "Про альтернативну (невійськову) службу", не є строковою військовою або альтернативною (невійськовою) службою.

З даного приводу, представники відповідача 1 і 2 суду будь-яких пояснень не змоги надати.

Отже, відповідачі у відношенні до ОСОБА_8 не довели наявність додаткових гарантій, визначених пунктом 4 частини 1 статті 14 Закону №5067-VІ.

Як і в попередньому випадку відсутність у спірних правовідносинах будь-якої пріоритетності положень статті 197 і частин 1, 2, 3 статті 14, статті 53 Закону №5067-VІ, над статтею 49-2 КЗпП України, слід виходити із сформованого судом правового висновку, викладеного вище по тексту у рішенні, у відношенні до порівняння із статтею 196 вказаного Кодексу.

Більше того, як свідчать відомості послужного списку ОСОБА_3 в період з 23.05.2013 по 23.02.2017 останній проходив службу в податковій міліції органів ДФС на різних посадах слідчого (том І а.с.51, зворотній бік а.с.51).

Відповідачі при розгляді справи не змогли пояснити суду про обґрунтовані причини не пропонування позивачу, як колишньому слідчому органів податкової міліції, посади слідчого з особливо важливих справ другого відділу розслідування кримінальних проваджень Слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в області, на яку в межах дії попередження про наступне вивільнення 02.01.2019 призначено ОСОБА_8 .

Вказане свідчить, що у спірний період були вакантні відповідні посади старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу з особливо важливих справ, старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу організації викриття економічних злочинів, начальника оперативно-технічного відділу в Оперативному управлінні Головного управління ДФС в області, а також посада слідчого з особливо важливих справ другого відділу розслідування кримінальних проваджень Слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС і області в період з 16.11.2018 по 19.11.2018, з 16.01.2019 по 21.01.2019, з 10.08.2018 по 08.01.2019 і за 02.01.2019 по 03.01.2019, яку без належного обґрунтування не були запропоновані ОСОБА_3 .

В сукупності вказаного вище відповідачі 1 і 2 при звільненні ОСОБА_3 у зв`язку із скороченням штатів не довели відсутність можливості подальшого використання позивача на службі із урахуванням положень статті 49-2 КЗпП України.

Вирішуючи позовну вимогу про поновлення ОСОБА_3 на службі в податковій міліції органів ДФС Головного управління ДФС у Івано-Франківській області, суд дійшов наступного висновку.

За змістом частини 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

В свою чергу, пунктом 24 Розділу ІІ Положення №114 визначено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік.

Таким чином, позивачем у адміністративному позові обраний невірний спосіб відновлення порушеного права, а саме, поновлення "на службі в податковій міліції", так як в силу вимог пункту 24 Розділу ІІ Положення №114 в поєднанні із частиною 1 статті 235 КЗпП України у спірних відносинах незаконно звільнений працівник податкової міліції підлягає поновленню саме "на попередній посаді".

Враховуючи неправомірне (незаконне) звільнення позивача, за переконанням суду, ОСОБА_3 слід поновити на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу внутрішньої безпеки територіальних органів Державної фіскальної служби у Івано-Франківській області Головного управління Державної фіскальної служби у Івано-Франківської області, тобто на попередній посаді.

При цьому, крім визнання протиправним і таким, що підлягає скасуванню наказ ДФС України №32-ос від 12.02.2019 "Про звільнення ОСОБА_3 ", підлягає також скасуванню наказ Головного управління ДФС області №73-о від 12.02.2019 "Про оголошення наказу Державної фіскальної служби України", як похідне рішення суб`єкта владних повноважень, яке порушує гарантоване право позивача на працю.

Негайно, серед іншого, виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби (пункт 3 частини 1 статті 371 КАС України). З урахуванням наведеного в частині поновлення ОСОБА_3 на попередній посаді (роботі), рішення суду підлягає зверненню до негайного виконання.

За таких обставин, позивачу належить виплатити середній заробіток (грошове забезпечення) за весь час вимушеного прогулу, починаючи з наступного дня після звільнення, тобто з 13.02.2019, по день проголошення Івано-Франківським окружним адміністративним судом вступної та резолютивної частини рішення 10.09.2019.

Як роз`яснив Пленум Вищого адміністративного суду України в абзаці 5 пункту 10.4 постанови №7 від 20.05.2013 "Про судове рішення в адміністративній справі", задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати. Період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення.

При визначенні розміру втраченого заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню, суд керувався такими нормами матеріального права.

Так, згідно з частини 1 статті 27 Закону України "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Однак, так як позивач публічну службу проходив як працівник податкової міліції відповідно до Порядку №114, то врегулювання питання про визначення середньої заробітної плати як грошового забезпечення слід керуватися нормами спеціального права.

Зокрема, механізм нарахування та виплати грошового забезпечення особам рядового та начальницького складу податкової міліції, а також форма і порядок видачі грошових атестатів визначається Порядком виплати грошового забезпечення особам рядового та начальницького складу податкової міліції, затвердженого наказом Міністерства фінансів України за №616 від 17.07.2018 (надалі по тексту також – Порядок №616).

Відповідно до пункту 4 розділу ХІІ Порядку №616 особам начальницького складу податкової міліції, звільненим з органів ДФС, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за визначений час вимушеного прогулу грошове забезпечення нараховується виходячи з одноденного розміру грошового забезпечення, помноженого на кількість календарних днів періоду вимушеного прогулу.

За приписами пункту 2 Розділу І Порядку №616 місячне грошове забезпечення - грошове забезпечення, встановлене на дату настання події, без урахування одноразових додаткових видів грошового забезпечення. При цьому до місячного грошового забезпечення премія включається у розмірі, нарахованому у місяці, що передує події. Одноденний розмір грошового забезпечення - місячне грошове забезпечення, поділене на кількість календарних днів місяця настання події.

Також судом береться до уваги норми статей 162, 164, 168, пункт 16-1 Підрозділ 10 Розділу ХХ Податкового кодексу України, статей 1, 4, 6 Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування" щодо обов`язків відповідача при виплаті втраченого заробітку, на який, як встановлено вище, поширюються норми чинного законодавства щодо оплати праці, здійснити з вказаного доходу ОСОБА_3 як податкового агента - утримання податку на доходи фізичних осіб, військового збору, та як страхувальника - утримання єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування.

Окрім цього, при визначенні розміру втраченого заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню, суд враховує роз`яснення, викладені в пункті 32 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 "Про практику розгляду судами трудових спорів", та пункту 6 постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 24.12.1999 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці".

Як вбачається з довідки відповідача №3578/9/09-19-05-02-36 від 30.07.2019, місячне грошове забезпечення майора податкової міліції ОСОБА_3 . станом на момент звільнення 12.02.2019 (дата настання спірної події) становило 9 234,00 гривень (том ІІІ а.с.9).

Судом не встановлено невідповідність розрахунку вказаної суми місячного грошового забезпечення Порядку виплати грошового забезпечення особам рядового та начальницького складу податкової міліції.

Не зазначив про будь які застереження і представник позивача та сам позивач, який неодноразово особисто ознайомлювався із матеріалами справи.

Разом з тим, така довідка в частині одноденного розміру грошового забезпечення (461,70 гривень), на переконання суду, не відповідає положенням абзацу 3 пункту 2 Розділу І Порядку №616.

Так, відповідно на вказаної норми Порядку №616 одноденний розмір грошового забезпечення - місячне грошове забезпечення, поділене на кількість календарних днів місяця настання події.

Обчислений судом одноденний розмір грошового забезпечення становить 329,79 гривень, який визначений шляхом ділення 9 234,00 гривень (розмір місячного грошового забезпечення) на 28 календарних днів місяця настання події – звільнення, яке мала місце в лютому 2019 року, загальна кількість календарних днів в якому складає 28.

Представник позивача у судовому засіданні підтвердив те, що в період з 12.02.2019 (день звільнення) по 10.09.2019 (день проголошення вступної та резолютивної частини судового рішення) ОСОБА_3 не був працевлаштований, та не оформлений у відповідному органі зайнятості населення.

З даного приводу судом роз`яснено представнику позивачу, що за введення суду в оману щодо фактичних обставин справи винні особи несуть відповідальність, встановлену законом (частина 6 статті 44 КАС України).

За таких обставин, суд зазначає, що з урахуванням частини 5 статті 241 1 КЗпП України і пункту 4 розділу ХІІ Порядку №616 з наступного дня за днем звільнення - з 13 лютого 2019 року по день постановлення судового рішення - 10 вересня 2019 року, минуло 210 календарних днів.

Отже, за визначений час вимушеного прогулу позивачу належить до виплати 69 255,90 гривень, виходячи з розрахунку: 329,79 гривень (одноденний розмір грошового забезпечення) помножено на 210 календарних днів.

Таким чином, з Головного управління Державної фіскальної служби в Івано-Франківської області на користь ОСОБА_3 належить до стягнення грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в загальній сумі 69 255,90 гривень з утриманням податку на доходи фізичних осіб, військового збору та єдиного внеску на загальнообов`язкове державне страхування.

Формуючи висновок про необхідність стягнення грошового забезпечення саме з відповідача 2, незважаючи на те, що органом призначення і звільнення у відношенні до позивача є відповідач 1, суд виходив із обставини проходження служби безпосередньо в Головного управління Державної фіскальної служби в Івано-Франківської області.

Так, позивач до ліквідації відділу внутрішньої безпеки територіальних органів Державної фіскальної служби у Івано-Франківській області Головного управління Державної фіскальної служби у Івано-Франківської області перебував у штатному розписі відповідача 2. Після вказаної події нарахування і виплата грошового забезпечення здійснювалася саме за рахунок фонду оплати праці Головного управління Державної фіскальної служби в Івано-Франківської області, про що свідчить наказ останнього від 31.01.2019 за №144, за змістом якого закріплено посадові оклади за працівниками, посади яких, в тому числі і у відношенні до ОСОБА_3 , відсутні у штатному розписі на 2019 рік (том ІІІ а.с.163).

Відтак, відповідач 2 у відносинах публічної служби є належним суб`єктом владних повноважень із якого підлягає стягнення присуджений розмір місячного грошового забезпечення.

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць. З урахуванням наведеного, в частині стягнення місячного грошового забезпечення (іншого грошового утримання за час вимушеного прогулу) за один місяць в сумі 9 234,00 гривень рішення суду підлягає негайному виконанню.

Щодо розподілу судових витрат суд відзначає, що позивач на підставі пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України "Про судовий збір" звільнений від сплати судового збору під час розгляду справи, так як остання стосується поновлення на роботі позивача та стягнення заробітної плати як середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно вимог абзацу 2 частини 5 статті 139 КАС України, якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з іншої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, що їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок коштів, передбачених Державним бюджетом України, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Аналіз вказаної правової норми свідчить, що основною умовою для стягнення судових витрат з іншої сторони на користь особи, є понесення таких витрат особою.

Суд не стягує з відповідача витрати по сплаті судового збору так як останні позивачем фактично не понесені.

Учасниками справи не подано до суду будь-яких доказів про понесення ними інших витрат, пов`язаних з розглядом справи, відповідні клопотання не подано, відтак у суду відсутні підстави для вирішення питання щодо їх розподілу.

На підставі статті 129-1 Конституції України, керуючись статтями 139, 241-246, 250 та пунктами 2, 3 частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

У Х В А Л И В:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Державної фіскальної служби України №32-ос від 12.02.2019 "Про звільнення ОСОБА_3 ".

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Державної фіскальної служби Івано-Франківської області №73-о від 12.02.2019 "Про оголошення наказу Державної фіскальної служби України".

Поновити майора податкової міліції Бучинського Василя Миколайовича (М-247284) на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу внутрішньої безпеки територіальних органів Державної фіскальної служби у Івано-Франківській області Головного управління Державної фіскальної служби у Івано-Франківської області.

Стягнути з Головного управління Державної фіскальної служби Івано-Франківської області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 69 255 (шістдесят дев`ять тисяч двісті п`ятдесят п`ять) гривень 90 (дев`яносто) копійок з утриманням з цієї суми податку на доходи фізичних осіб, військового збору та єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

В частині поновлення ОСОБА_3 на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу внутрішньої безпеки територіальних органів Державної фіскальної служби у Івано-Франківській області Головного управління Державної фіскальної служби у Івано-Франківської області, рішення суду звернути до негайного виконання.

В частині стягнення заробітної плати (середнього заробітку за час вимушеного прогулу) за один місяць в сумі 9 234 (дев`ять тисяч двісті тридцять чотири) гривень 00 (нуль) копійок з утриманням з цієї суми податку на доходи фізичних осіб, військового збору та єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, рішення суду звернути до негайного виконання.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Івано-Франківський окружний адміністративний суд.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи:

Позивач – ОСОБА_3 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ), АДРЕСА_1 .

Відповідач 1 – Державна фіскальна служба України (ідентифікаційний код юридичної особи – 39292197), Львівська площа 8, м. Київ-53, 04053.

Відповідач 2 – Головне управління Державної фіскальної служби в Івано-Франківській області (ідентифікаційний код юридичної особи – 39394463), вул. Незалежності, 20, м. Івано-Франківськ, 76018.

Суддя /підпис/ Чуприна О.В.

Рішення складено в повному обсязі 20 вересня 2019 року.