Ухвала суду № 84358463, 18.09.2019, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/4568/19

УХВАЛА

18 вересня 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Потоцької Н.В.

за участі секретаря Захарчук О.В.

позивача ОСОБА_1

представника відповідача не з`явився

третьої особи не з`явився

розглянувши у порядку загального позовного провадження (у підготовчому засіданні) заяву позивача ОСОБА_1 за вх. №ЕП/6748/19 про відвід головуючого судді Потоцької Н.В.,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходиться справа за позовом ОСОБА_1 до в.о. Територіального управління Державного бюро розслідувань, яке розташоване у м. Миколаєві Басалаєвої Вікторії Анатоліївни, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору – заступник начальника другого слідчого відділу Шведчиков К.К. в якому позивач просить:

визнати дії в.о. директора Територіального управління ДБР, розташованого у м. Миколаєві Басалаєвої ОСОБА_2 . за фактом перебування на посаді заступника начальника другого слідчого відділу громадянина ОСОБА_3 означеного закладу без передбаченого Законом України «Про ДБР» наказу незаконними;

зобов`язати в.о. директора Територіального управління ДБР у м. Миколаєві Басалаєву В.А. ініціювати проведення службового розслідування за фактом систематичного зволікання заступником начальника другого слідчого відділу Шведчиковим К.К., своїх посадових обов`язків;

визнати Протокол конкурсної комісії № 2 з проведення відкритого конкурсу для "призначення на посади у ДБР від 17.08.2018 р. № 38, яким було рекомендовано для призначення на посаду заступника начальника другого слідчого відділу Територіального управління Держаного бюро розслідувань, розташованого у м. Миколаєві громадянина ОСОБА_4 К,К., який зарекомендував себе на попередньому місці роботи навіть як слідчий не з кращого боку, незаконним;

скасувати рекомендації конкурсної комісії № 2 з проведення відкритого конкурсу на посади у ДБР від 17.08.2018 р. № 38 про призначення на посаду заступника начальника другого слідчого відділу Територіального управління ДБР у м. Миколаєві Шведчикова К.К.;

зобов`язати в.о. директора Територіального управління ДБР у м. Миколаєві Басалаєву В.А. негайно видати наказ про припинення протиправного, самовільного перебування на посаді ОСОБА_3 та його звільнення;

зобов`язати в.о. директора Територіального управління ДБР у м. Миколаєві Басалаєву В.А. ініціювати проведення службового розслідування за фактом перебування на посаді заступника начальника другого слідчого відділу Шведчикова К.К. без видання відповідного, належного за Законом України «Про ДБР» наказу, встановлення причетних та притягнення їх до передбаченої чинним законодавством відповідальності.

Ухвалою суду від 02.08.2019 року відкрито провадження у справі №420/4568/19 в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 29.08.2019 року.

Ухвалою суду від 13.08.2019 року розгляд справи призначено в режимі відеоконференції за заявою позивача на 29.08.2019 року.

У судовому засіданні 29.08.2019 року, у зв`язку з технічною неможливістю проведення судового засідання в режимі відеоконференції, оголошено перерву та призначено наступне підготовче засідання на 04.09.2019 року.

04.09.2019 року судом оголошено перерву в підготовчому засіданні по справі №420/4568/19 до 18.09.2019 року за заявою позивача для надання часу позивачу для підготовки письмової заяви про відвід судді.

18.09.2019 року через канцелярію суду за вх. №ЕП/6748/19 позивачем ОСОБА_1 надано заяву про відвід головуючої судді Потоцької Н.В.

В обґрунтування наданої заяви позивач зазначив наступне.

02.04.2019 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до т.в.о. Подільського міського голови Одеської області Музичук О.В. (справа №420/1931/19, суддя Потоцька Н.В.).

03.04.2019 року адміністративний позов у справі №420/1931/19 залишено без руху.

Вказану ухвалу отримано позивачем 12.04.2019 року.

17.04.2019 року позивачем надано заперечення на ухвалу від 03.04.2019 року ухвалу, у яких надано обґрунтовані докази щодо строку звернення до суду.

22.04.2019 року суддею Потоцькою Н.В. винесені дві ухвали, однією з яких відмовлено у задоволенні обґрунтованого заперечення позивача, а другою, з метою затягнути апеляційне оскарження, надано 10-денний строк на виправлення.

Вказані ухвали отримано позивачем 02.05.2019 року.

06.05.2019 року ОСОБА_1 на адресу суду направлено скаргу на ухвали від 22.04.2019 року та протиправні, зухвало - кримінальні дії судді, на підставі чого виконання їх неможливо.

03.05.2019 року позивач повідомив про неможливість виконати ухвалу від 22.04.2019 року та просив винести ухвалу про повернення йому позовної заяви для її апеляційного оскарження. Наступного дня позивач надіслав апеляційну скаргу до суду першої інстанції для направлення її до суду апеляційної інстанції.

Суддя Потоцька Н.В. належної ухвали не винесла, чим порушила ч.4 ст.169 КАС України, а тому, колегія суддів апеляційного суду, на підставі її відсутності відмовила ОСОБА_1 у задоволенні апеляційної скарги.

25.07.2019 року позивач подав іншій адміністративний позов по факту даної справи.

Позов був зареєстрований за №420/4395/19 (суддя Танцюра К.О.).

Згідно ухвали від 24.07.2019 року у справі №420/4395/19 адміністративний позов повернуто без розгляду, на підставі що на розгляді у судді Потоцької Н.В. є подібна справа.

06.08.2019 року у справі №420/1931/19 суддею Потоцькою Н.В. винесено ухвалу про повернення позовної заяви ОСОБА_1 до ОСОБА_5 т.в.о. Подільського міського голови про визнання незаконними та скасування розпоряджень, скасування наказу, зобов`язання повернути кошти

Таким чином, суддя Потоцька Н.В. майже три місяці не виносила ухвалу, яку вона зобов`язана була винести за одну добу.

31.07.2019 року до судді Танцюри К.О. позивачем надано звернення позивача на підставі ухвали від 24.07.2019 року по справі№ 420/4395/19.

На звернення до судді Танцюри К.О. повинна відповідати посадова особа до якої вона спрямовано, але ніяк не в.о. голови суду А. ОСОБА_6 . Радчук.

А тому, обґрунтовано вважаю, що такі дії суддів і посадовців Одеського окружного адміністративного суду за безпосередньою участю судді Потоцької Н.В. можна пояснити лише махровою корупцією у якій з головою поринули вищезгадані судді і керівництво Одеського окружного адміністративного суду.

Також, другою підставою для відводу є наступне.

При розгляді справи №420/4568/19 суддя Потоцька Н.В. порушила статтю 131-2 Конституції України, згідно якої виключно адвокат здійснює представництво особи у суді.

Суддя Потоцька Н.В. дозволила представництво відповідача по справі - в.о. директора Територіального управління ДБР у м. Миколаєві Басалаєвої В.А. її представнику.

Відтак, ОСОБА_1 вважає, що суддя Одеського окружного адміністративного суду Потоцька Н.В. не може чесно і неупереджено, належним чином розглянути справу №420/4568/19, у зв`язку з чим на підставі низки вищевикладених обґрунтованих фактів, проведення на даний час кримінальних проваджень, порушених за рішеннями судів, згідно незаперечних доказів прийняття суддею неправосудного рішення, на підставі п.4. ч.1 ст. 36 КАС України підлягає відводу,

Представник відповідача та третя особа до судового засідання не з`явились.

Розглянувши заяву про відвід суд приходить до висновку про її необґрунтованість з огляду на наступне.

Основними засадами (принципами) адміністративного судочинства є верховенство права (ст. 2 КАС України).

Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (ч.2 ст.6 КАС України).

Виходячи з практики ЄСПЛ, можна констатувати, що він в цілому визначив концептуальні підходи до тлумачення ст. 6 ЄКПЛ, представивши не лише змістовні характеристики неупередженості, але й її суб`єктивні та об`єктивні компоненти.

Так, у справі «П`єрсак проти Бельгії" ЄСПЛ висловив позицію, згідно з якою, незважаючи на той факт, що безсторонність зазвичай означає відсутність упередженості, її відсутність або, навпаки, наявність може бути перевірено.

У даному контексті, на думку ЄСПЛ, можна провести розмежування між суб`єктивним підходом, який відображає особисте переконання даного судді у конкретній справі, та об`єктивним підходом, який визначає, чи були достатні гарантії, щоб виключити будь-які сумніви з цього приводу. Таким чином, на основі вищезазначеного, слід зробити висновок, що при оцінці безсторонності суду слід розмежовувати суб`єктивний та об`єктивний аспект.

Щодо суб`єктивної складової даного поняття, то у справі «Хаушильд проти Данії» зазначається, що ЄСПЛ потрібні докази фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи. Причому суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного. Таким чином, існує презумпція неупередженості судді, а якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі. Вирішальними є результати об`єктивної перевірки.

Стосовно об`єктивної неупередженості у справі «Фей проти Австрії» ЄСПЛ вказав, що вона полягає у відсутності будь-яких законних сумнівів в тому, що її забезпечено та гарантовано судом, а для перевірки на об`єктивну неупередженість слід визначити, чи є факти, які не залежать від поведінки судді, що можуть бути встановлені та можуть змусити сумніватися у його неупередженості.

З вищезазначеного вбачається, що для підтвердження порушення (або можливого порушення) суддею принципу неупередженості, необхідно довести наявність відповідних вищезазначених суб`єктивних та об`єктивних критеріїв (зокрема, особисті переконання та поведінку конкретного судді, які вказують на його безпосередню зацікавленість у результатах вирішення даної справи, неналежне забезпечення конкретним судом та його складом, визначеним для розгляду справи, дотримання процесуальних прав та свобод сторін та осіб, які беруть участь у справі, тощо).

В інакшому випадку особиста безсторонність суду презюмується.

У заяві про відвід (вхід. №ЕП/6748/19 від 18.09.2019 року) головуючого судді Потоцької Н.В. позивач зазначає про незгоду з процесуальними рішеннями судді у справі №420/1931/19

З цього приводу суд вважає за необхідне зазначити.

Частиною 4 статті 36 КАС України відокремлено підстави, які не можуть бути підставами для відводу. Це:

незгода сторони з процесуальними рішеннями судді;

рішення або окрема думка судді в інших справах;

висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Вказана норма статті є імперативною.

Імперативні норми – це норми, які містять категоричні веління держави здійснювати чітко означені дії, не допускати ніяких відхилень від вичерпного переліку прав і обов`язків суб`єктів. Інакше кажучи, імперативні норми (зобов`язувальні і заборонні) прямо вказують правила поведінки, містять абсолютно визначене правило.

Отже, подання заяви про відвід судді через прийняття ним процесуальних рішень у прямо заборонено процесуальним законом.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (ч.5 ст.242 КАС України).

Верховний Суд у складі суддів Касаційного адміністративного суду в ухвалі від 17.02.2019 року по справі № 855/35/19 сформував таку правову позицію:

«Пункт 3 частини 1 статті 129 Конституції України закріплює в якості однієї з основних засад судочинства змагальність сторін та свободу в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

За змістом частини 1 статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Змагальність сторін і свобода у наданні ними суду своїх доказів не передбачає наявності у суду обов`язку беззаперечно приймати усі без виключення докази, заявлені учасниками справи, адже суд наділений свободою власного розсуду при вирішенні даного питання.

Тому, незгода учасника справи з процесуальним рішенням суду з приводу заявленого ним клопотання, не може слугувати беззаперечним доказом порушенням судом зазначених принципів здійснення правосуддя, а також свідченням упередженості чи необ`єктивності суду.», яка застосована і при розгляді заяви ОСОБА_1 про відвід головуючого судді Потоцької Н.В.

За приписами ст.6 Конституції України, державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову. Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

У свою чергу, незалежність та недоторканість судів гарантується Конституцією і законами України. Вплив на суддю у будь-який спосіб забороняється (ст.126 Конституції України).

Згідно ст.ст. 6, 48 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», здійснюючи правосуддя, суди є незалежними від будь-якого незаконного впливу. Суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України та на засадах верховенства права.

Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, а також фізичні і юридичні особи та їх об`єднання зобов`язані поважати незалежність судді і не посягати на неї.

А тому, з урахуванням вище зазначеного суд вважає доводи позивача щодо розгляду суддею Потоцькою Н.В. справи №420/1931/19 та незгоду ОСОБА_1 з процесуальними рішеннями по вказаній справі не обґрунтованими та такими, що не відповідають ч.4 ст. 36 КАС України.

Щодо порушення суддею Потоцькою Н.В. при розгляді справи № 420/4568/19 статтю 131-2 Конституції України, суд зазначає наступне.

Частиною 3 статті 131-2 Конституції України, закріплено, що виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення.

Відповідно до пункту 11 розділу XV Перехідні положення Конституції України, представництво відповідно до пункту 3 частини першої статті 131 – 1 та 131-2 цієї Конституції виключно прокурорами або адвокатами у Верховному Суді та судах касаційної інстанції здійснюється з 1 січня 2017 року; у судах апеляційної інстанції - з 1 січня 2018 року; у судах першої інстанції - з 1 січня 2019 року.

Представництво органів державної влади та органів місцевого самоврядування в судах виключно прокурорами або адвокатами здійснюється з 1 січня 2020 року.

Державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову (стаття 6 Конституції України).

Статтею 1 Закону України «Про державне бюро розслідувань» встановлено, що Державне бюро розслідувань є центральним органом виконавчої влади, що здійснює правоохоронну діяльність з метою запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування злочинів, віднесених до його компетенції.

Систему Державного бюро розслідувань складають центральний апарат, територіальні органи, спеціальні підрозділи, навчальні заклади та науково-дослідні установи. У складі Державного бюро розслідувань діють слідчі, оперативні та інші підрозділи. Організаційну структуру Державного бюро розслідувань затверджує Директор Державного бюро розслідувань за погодженням із Кабінетом Міністрів України (частина 1 статті 9 Закону України «Про державне бюро розслідувань»).

Відповідачем у справі №420/4568/19 є в.о. Територіального управління Державного бюро розслідувань, яке розташоване у м. Миколаєві Басалаєва Вікторія Анатоліївна

Довіреність на представництво інтересів видана 26.04.2019 року завідувачу сектору договірної роботи та правового забезпечення Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Миколаєві Горнецькій Марії Вікторівні та дійсна до 01.01.2020 року або до її скасування довірителем, та в інших випадках, встановлених ст. 248 ЦК України.

Тобто, при видачі довіреності на представництво інтересів відповідача, враховані положення пункту 11 розділу XV Перехідні положення Конституції України, оскільки, саме з 01.01.2020 року представництво органів державної влади буде здійснюватися виключно прокурорами або адвокатами.

Вказаний висновок суду також підтверджується правовим висновком щодо застосування положення пункту 11 розділу XV Перехідні положення Конституції України, викладеним у постанові Верховного Суду від 17.07.2018 року по справі №522/23579/16-а.

А тому, твердження позивача щодо порушення суддею Потоцькою Н.В. вимог статті 132-1 Конституції України є помилковим.

Згідно з ч.ч. 3-4 ст.40 КАС України питання про відвід судді вирішується судом, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Відповідно до п.8 ч.2 ст.236 КАС України суд має право зупинити провадження у справі в разі надходження заяви про відвід - до вирішення питання про відвід.

З урахуванням зазначеного, відповідно до ч.4 ст.40 КАС України провадження у даній справі слід зупинити, а справу необхідно передати до Відділу з надання судово-адміністративних послуг та аналітичної роботи Одеського окружного адміністративного суду для визначення судді в порядку, встановленому ч.1 ст.31 КАС України, який не входить до складу суду, що розглядає справу, для вирішення питання щодо відводу головуючої судді Потоцької Н.В.

Керуючись ст.ст. 36, 37, 39, 40, 236, 243, 248, 256, 293, 294, 295, 297 КАС України, суд,-

УХВАЛИВ:

Заяву позивача ОСОБА_1 за вх. №ЕП/6748/19 про відвід головуючого судді Потоцької Н.В. – визнати необґрунтованою.

Зупинити провадження у справі №420/4568/19 за позовом ОСОБА_1 до в.о. Територіального управління Державного бюро розслідувань, яке розташоване у м. Миколаєві Басалаєвої Вікторії Анатоліївни, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору – заступник начальника другого слідчого відділу Шведчиков К.К. про визнання незаконними дій, протоколу, скасування рекомендацій, зобов`язання видати наказ, ініціювати проведення службового розслідування - до вирішення питання про відвід головуючої судді Потоцької Н.В.

Справу №420/4568/19 за позовом ОСОБА_1 до в.о. Територіального управління Державного бюро розслідувань, яке розташоване у м. Миколаєві Басалаєвої Вікторії Анатоліївни, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору – заступник начальника другого слідчого відділу Шведчиков К.К. про визнання незаконними дій, протоколу, скасування рекомендацій, зобов`язання видати наказ, ініціювати проведення службового розслідування передати до Відділу з надання судово-адміністративних послуг та аналітичної роботи Одеського окружного адміністративного суду для визначення судді в порядку, встановленому ч.1 ст.31 КАС України.

Ухвала в частині зупинення провадження у справі може бути оскаржена до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги до Одеського окружного адміністративного суду з одночасним надісланням її копії до суду апеляційної інстанції протягом п`ятнадцяти днів з дня складення повного тексту ухвали, а в іншій частині ухвала оскарженню окремо від рішення суду не підлягає.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення.

Головуючий суддя Потоцька Н.В.