Рішення № 84329991, 18.09.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

18 вересня 2019 року № 826/1265/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Чудак О.М., за участю секретаря судового засідання Лисун А.А., позивача ОСОБА_1 , представника відповідача Лісовської Н.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Служби зовнішньої розвідки України про визнання протиправними та скасування рішень,

встановив:

З позовом до Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 ) до Служби зовнішньої розвідки України (далі - СЗРУ), в якій, з урахуванням заяви про зміну предмета позову, просив про:

визнання протиправним та скасування рішення (висновку) відповідача про проведення атестації полковника ОСОБА_1 від 17.10.2017 (вих. №15/968 дск);

визнання протиправним та скасування рішення (висновку) відповідача про проведення повторної атестації полковника ОСОБА_1 від 20.12.2017 (вих. №15/1189 дск);

визнання протиправним та скасування рішення начальника управління СЗРУ полковника Куценка А .А. від 06.11.2017 про накладення дисциплінарного стягнення «догана» на полковника ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.01.2018 (суддя Власенкова О.О.) відкрито провадження у справі та встановлено, що її розгляд буде відбуватись за правилами загального позовного провадження в судовому засіданні.

Водночас, на підставі розпорядження керівника апарату Окружного адміністративного суду міста Києва від 01.06.2019 №903 та згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи №826/1265/18 між суддями Окружного адміністративного суду міста Києва для її розгляду й вирішення визначено суддю Чудак О.М.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.06.2018 дану адміністративну справу прийнято до провадження та вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження з проведенням підготовчого засідання.

Так, позовні вимоги обґрунтовані тим, що атестація складена з грубим порушенням встановлених Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями Служби зовнішньої розвідки України термінів, а саме: зареєстрована, розглянута атестаційною комісією та затверджена начальником управління лише 17.10.2017 (за вих. №15/968 дск), з якою позивач ознайомився 02.11.2017. Таке атестування проведено у зв`язку з закінченням контракту, з огляду на що, відповідно до пункту 48 вказаного Положення, атестація мала бути здійснена не пізніше 27.08.2017.

Також позивач переконаний, що атестування в особливий період не проводиться, а також, бесіди з позивачем не проводилися, а фактичне складання атестації відбулося на два місяці пізніше, ніж встановлено графіком атестування.

Не погодившись з результатами атестації, позивач подав скаргу на ім`я начальника щодо порушення порядку атестування та необ`єктивність, в якій просив скасувати атестацію та провести атестування у відповідності з іншими нормами Положення.

За результатами розгляду скарги, позивач отримав відповідь щодо складання відповідними особами нової атестації, проте 19.12.2017 засідання комісії, на яке викликаний позивач, не відбулось, оскільки не прибули члени комісії.

Разом з тим, 20.12.2017 позивач ознайомлений начальником з новою атестацією про невідповідність займаній посаді, в якій також зазначено про накладення на позивача дисциплінарного стягнення «догана» за порушення пункту 212 постанови Кабінету Міністрів України за несанкціонований доступ у режимне приміщення особи, яка не має безпосереднього стосунку до секретних робіт.

Також позивач посилається на ту обставину, що станом на 18.01.2018 жодного дисциплінарного стягнення йому не доводилося до відома, що є порушенням вимог статей 86 та 87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Позивач вказує і на те, що з резолюцій, нанесених безпосереднім начальником ОСОБА_1 , на пояснювальній записці від 06.11.2017 та рапорті спеціаліста РСГ від 06.11.2017 жодним чином немає рішення безпосереднього начальника про особисте накладання дисциплінарного стягнення на позивача та за що конкретно. Крім того, дана резолюція містить прохання з боку начальника до його заступника, щоб він притягнув ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та оголосив догану. Позивач зазначає, що жодного відношення заступник начальника до позивача, як командир (начальник) не має, що підтверджується функціональними обов`язками ОСОБА_1 .

У відзиві представник відповідача стверджує, що позивачем помилково наголошується на неправомірному проведенні атестування військовослужбовців, посилаючись на вимоги пункту 90 Положення в частині дії воєнного часу, оскільки в країні не введено воєнний час, а діє особливий період, який розпочався з оголошення мобілізації в державі Указом Президента України від 17.03.2014 №303 «Про часткову мобілізацію» та діє і на поточний момент.

Атестація позивача, як вказує представник відповідача, проводилась у строки з дотриманням порядку проведення атестації, передбаченого чинним законодавством, а саме: за період з листопада 2012 року по вересень 2017 року, а не за період перебування його у розпорядженні, а тому твердження ОСОБА_1 щодо неправомірності висновку атестаційної комісіє, на думку представника відповідача, є невірним.

Представник відповідача зазначає, що у зв`язку з перебуванням протягом червня-серпня 2017 року переважно на лікарняних, бесіди перед проведенням першої атестації проводилися між лікарняними під час виходу на службу ОСОБА_1 особисто начальником 9 управління у його кабінеті, під час яких зазначалось, що за результатами атестування ОСОБА_1 , ймовірно, буде звільнений з військової служби по закінченню строку дії контракту (документального оформлення зазначеної бесіди не було).

Також представник відповідача зауважила, що відповідно до схеми атестування військовослужбовців 9 управління на начальника відділу атестацію складає перший заступник начальника управління, висновок за атестацією дає атестаційна комісія управління та затверджує атестацію начальник управління. Отже, оскільки ОСОБА_1 перебуває у розпорядженні за посадою начальника відділу, твердження щодо неправомірності висновку атестації є помилковим, оскільки на позивача відповідно до схеми атестування складає атестацію заступник начальника управління.

При цьому, представник відповідача посилається на те, що перша атестація на ОСОБА_1 затверджена 15.09.2017, відповідно до якої позивач займаній посаді не відповідає та враховуючи його моральні якості та інтереси справи доцільно звільнити з військової служби у зв`язку із закінченням контракту в листопаді 2017 року. Перша атестація не скасовується, отже ніяких порушень у тексті атестації та порушень вимог статті 113 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на яку ОСОБА_1 вказував у скарзі, не було, адже ніхто не кривдив та не карав на службі ОСОБА_1 . В атестації наголошено щодо порушення виконання стрибків з парашутом.

Відповідно до пункту 48 Положення за рішенням Голови СЗРУ атестування всіх військовослужбовців або військовослужбовців окремих підрозділів може проводитись в інші строки. Після отриманої скарги ОСОБА_1 на порушення порядку атестування і необ`єктивність атестації, начальник управління прийняв рішення про проведення нової атестації щодо ОСОБА_1 для всебічного та повного опрацювання та здійснення більш детальної характеристики позивача протягом атестаційного періоду.

За результатами такої атестації зроблено висновок: «Займаній посаді, яку він займав до виведення у розпорядження начальника 9 управління, не відповідає. Враховуючи його моральні якості, інтереси справи та кваліфікаційні вимоги до посади, яку він займав до виведення у розпорядження начальника 9 управління, доцільно звільнити з військової служби через службову невідповідність (№15/1189-дск від 20.12.2017)».

Також представник відповідача посилається на втручання у дискреційні повноваження СЗРУ, проте в чому саме полягає таке втручання не зазначає.

В свою чергу, представник відповідача, обґрунтовуючи правомірність накладення догани на позивача, зазначає, що, керуючись Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, маючи на те відповідні повноваження, начальником управління за порушення військової дисципліни на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення «догана».

Водночас, порушення полягало в наступному: ОСОБА_1 перебував у закритому зсередини режимному приміщенні із співробітником 9 управління, який не має допуску до державної таємниці без отриманого на те дозволу начальника РСО чи його заступника (рапорт співробітника РСГ). За факт допуску особи, яка не має безпосереднього стосунку до секретних робіт у режимне приміщення, за яке відповідальним є ОСОБА_1 , начальником 9 управління за порушення пункту 212 постанови Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 №939, накладено дисциплінарне стягнення «догана», про що йому доведено у телефонному режимі першим заступником начальника 9 управління СЗРУ.

Таким чином, представник відповідача впевнена в тому, що позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності правомірно.

За таких умов, представник відповідача просить у задоволенні позову відмовити.

У відповіді на відзив позивач посилається на те, що Положенням регулюється проходження військової служби виключно у мирний та воєнний час, а тому, до внесення в Положення відповідних змін стосовно визначення, регулювання особливостей та порядку проходження військової служби в особливий період, застосовування норм Положення під час дії особливого періоду є незаконним та таким, що суперечить Законам України.

Тобто, позивач переконаний, що проведення атестування під час дії особливого періоду, який на даний час триває в Україні, є незаконним та безпідставним.

Позивач вважає безпідставним посилання відповідача на те, що у відповідності до статті 35 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України т.в.о. Голови Служби СЗРУ, на підставі розділу V Положення, прийнято усне рішення на проведення атестування, у зв`язку з чим видання будь-якого іншого нормативно-правового акта на обґрунтування проведення атестування немає підстав, оскільки це є порушенням пункту 1.2 Інструкції про застосування окремих норм Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби зовнішньої розвідки України.

Посилання відповідача на те, що у зв`язку з перебуванням ОСОБА_1 на лікуванні протягом червня-серпня 2017 року бесіди перед проведенням першої атестації неможливо провести вчасно також є, на думку позивача, відвертим намаганням ввести суд в оману, оскільки позивач знаходився на службі: з 01.01.2017 по квітень місяць - термін проведення першої бесіди; з 22.07.2017 по 09.08.2017 - термін проведення другої бесіди; для складання атестації до 11.08.2017 його присутність не потрібна.

З 02.06.2017, проходячи військову службу не на військових посадах, позивач вважає, що жодного відношення до 9 управління як структурного (штатного) підрозділу не має, а тому до нього не підлягають застосуванню будь-які графіки, плани, посадові обов`язки або інші документи, розроблені для посад військовослужбовців, що входять до складу 9 управління.

З цих же підстав, позивач зазначає про безпідставність твердження відповідача, що у відповідності до схеми атестування військовослужбовців 9 управління на нього атестацію повинен складати перший заступник начальника управління.

З приводу доведення до позивача застосування до нього дисциплінарного стягнення, він вказав, що 13.11.2017 знаходився на лікарняному, а 06.11.2017 - на зворотній стороні пояснювальної записки від 06.11.2017 першим заступником начальника управління зроблений запис, що станом на 08.11.17 дисциплінарне стягнення до ОСОБА_1 не доведено.

Позивач стверджує і про те, що відповідачем жодним чином не доведена провина ОСОБА_1 , зокрема, відповідачем не надано жодних документів, що підтверджують: проведення секретних робіт в кабінеті №213 під час перебування в ньому співробітника 9 управління, який не має допуску до державної таємниці; письмове доведення до позивача повідомлення про позбавлення (припинення) допуску до державної таємниці співробітнику 9 управління, який знаходився в кабінеті; факту перебування ОСОБА_1 із співробітником 9 управління, який не має допуску до державної таємниці у закритому зсередини режимному приміщені; кабінет №213 являється режимним приміщенням; письмового доведення, що ОСОБА_1 являється відповідальним за службове приміщення №213; список осіб, які мають право доступу до службового приміщення №213 з підписом про ознайомлення відповідального за нього; письмового доведення до ОСОБА_1 , як відповідального за службове приміщення кабінет № 213 , документів (актів, тощо), що кабінет № 213 являється режимним приміщенням.

Таким чином, позивач вважає рішення начальника 9 управління від 06.11.2017, яке відображено в службовій картці позивача, про накладення дисциплінарного стягнення «догана» на ОСОБА_1 незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

У запереченнях на відповідь на відзив представник відповідача посилається на те, що кабінет № 213 відповідає вимогам Порядку і є режимним приміщенням, в якому зберігаються матеріальні носії секретної інформації, проводяться секретні роботи, розташовується необхідна кількість сховищ (сейфів, сталевих шаф), обладнане охоронною та автоматичною пожежною сигналізацією, виготовленою відповідно до національних стандартів, а також пристроями для опечатування вхідних дверей, які опечатуються особистими номерними металевими печатками.

Так, ОСОБА_1 із співробітником 9 управління, який не має допуску до державної таємниці, не має безпосереднього стосунку до секретних робіт, що проводяться в них, та без отриманого на те дозволу начальника РСО, перебував у закритому зсередини режимному приміщенні - кабінет №213, з огляду на що, на підставі службової записки начальника 9 управління, за несанкціонований доступ у режимне приміщення особи, яка не має безпосереднього стосунку до секретних робіт, що проводяться у ньому, на позивача накладено дисциплінарне стягнення «догана».

Таким чином, представник відповідача вважає, що командир діяв в межах повноважень, визначених Дисциплінарним статутом та правомірно наклав стягнення на ОСОБА_1

Що стосується твердження позивача щодо «неправомірно складеного графіка атестування в мирний час», то представник відповідача зазначає, що оскільки процедура проведення атестування військовослужбовців визначена лише в мирний та воєнний час, то на підставі рішення т.в.о. Голови СЗРУ атестування ОСОБА_1 проводилось відповідно до розділу V Положення (тобто атестування військовослужбовців за рішенням т.в.о. Голови СЗРУ проводилось у 2017 році в такому ж порядку, як і в мирний час, зважаючи, що воєнного стану в країні не введено в установленому порядку).

Також представник відповідача посилається на те, що в повторній атестації зазначено порушення позивачем вимог пункту 2.9 Інструкції про службові відрядження співробітників СЗРУ в межах України та за кордон, затвердженої наказом СЗРУ від 11.10.2012 №277/ДСК та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 30.10.2012 за №1815/22127, щодо надання фінансового звіту в п`ятиденний термін після прибуття з відрядження, що свідчить про невиконання позивачем статті 11 статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

В судовому засіданні позивач заявлені вимоги підтримав та просив їх задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечувала, просила відмовити у задоволенні позову.

Суд, заслухавши пояснення сторін, розглянувши подані документи і матеріали, встановив наступне.

27.11.2012 між позивачем та відповідачем укладено контракт (т. 1 а.с. 15) про проходження військової служби особами офіцерського складу в СЗРУ строком на п`ять років - до 27.11.2017.

Згідно з витягом з наказу СЗРУ від 02.06.2017 №267-ОС (т. 1 а.с. 47), відповідно до статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та пункту 14 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби зовнішньої розвідки України, позивача, на підставі рапорту начальника управління від 26.05.2017 (т. 1 а.с. 84), зараховано у розпорядження начальника управління за підпунктом «а» пункту 441 Положення зі збереженням розмірів встановлених додаткових видів грошового забезпечення, увільнивши від займаних посад.

У зв`язку з наведеним, 06.06.2017 на позивача, на час перебування у розпорядженні начальника 9 управління, покладено відповідні функціональні обов`язки (т. 1 а.с. 82-83), з якими позивач ознайомився 08.09.2017.

В подальшому, 15.09.2017 першим заступником начальника 9 управління проведено за період з листопада 2012 року до вересня 2017 року атестацію позивача (т. 1 а.с. 107-108), про що складено висновок (від 17.10.2017 вих. №15/968дск), відповідно до якого позивач займаній посаді не відповідає. Враховуючи його моральні якості та інтереси справи доцільно звільнити з військової служби у зв`язку з закінченням строку контракту в листопаді 2017 року. З атестацією позивач ознайомлений 02.11.2017.

Разом з тим, 18.09.2017 позивач звернувся до Голови СЗРУ з рапортом (т. 2 а.с. 175) про укладання нового контракту на проходження військової служби з 28.11.2017, на якому начальником 9 управління здійснено напис, що позивач перебуває у розпорядженні начальника 9 управління з 02.06.2017, а згідно з атестацією від 15.09.2017 вважає за недоцільне укладання з ОСОБА_1 нового контракту та проходження військової служби.

Не погоджуючись з такою атестацією, 03.11.2017 ОСОБА_1 звернувся до начальника 9 управління зі скаргою на порушення порядку атестування та необ`єктивність атестації (т. 2 а.с. 148-153), в якій він просив скасувати затверджену атестацію та зобов`язати відповідних посадових осіб провести атестування з чітким дотриманням вимог чинного законодавства та у відповідності до розділу V Положення та Інструкції.

За результатами розгляду вказаної скарги, 29.11.2017 начальник 9 управління повідомив позивачу, що ним надана вказівка відповідним особам щодо складання нової атестації, строки розгляду якої буде повідомлено додатково.

З матеріалів справи вбачається, що 18.12.2017 першим заступником начальника 9 управління проведено за період з листопада 2012 року до листопада 2017 року атестацію позивача (т. 1 а.с. 104-106), про що складено висновок (від 20.12.2017 вих. №15/1189дск), відповідно до якого позивач займаній посаді, яку він займав до виведення у розпорядження начальника 9 управління, не відповідає. Враховуючи його моральні якості, інтереси справи та кваліфікаційні вимоги до посади, яку він займав до виведення у розпорядження начальника 9 управління, доцільно звільнити з військової служби через службову невідповідність. З атестацією позивач ознайомлений 20.12.2017.

Не погоджуючись з такою атестацією, 22.12.2017 ОСОБА_1 звернувся до начальника 9 управління зі скаргою на порушення порядку атестування та необ`єктивність атестації (т. 1 а.с. 16-23), в якій він просив скасувати затверджену атестацію та провести атестування з чітким дотриманням вимог чинного законодавства та у відповідності до розділу V Положення та Інструкції.

За результатами розгляду такої скарги, 22.01.2018 начальник 9 управління повідомив позивачу, що характеристика у тексті атестації стосовно ОСОБА_1 викладена вірно та не вбачається за необхідне скасовувати її.

Водночас, 06.11.2017 позивач звернувся до начальника 9 управління з пояснювальною запискою (т. 1 а.с. 102), в якій зазначив, що надає пояснення відповідно до вказівки остатнього стосовно знаходження 03.11.2017 полковника ОСОБА_4 в службовому приміщенні кабінету № 213 , а саме: о 8 год. 45 хв. 03.11.2017 ОСОБА_1 відкрив і знаходився в службовому приміщенні, кабінет №213, а приблизно о 10 год. 30 хв. 03.11.2017 до кабінету постукав і запросив дозволу полковник ОСОБА_4 , зайшовши в кабінет він запитав, які документи необхідно подати на ім`я начальника управління на продовження чергової відпустки, так як під час відпустки перебував на лікуванні. ОСОБА_1 надав йому роз`яснення, під час роз`яснення до кабінету № 213 зайшов перший заступник начальника управління, який також підключився до бесіди, але на інші теми. Після того як ОСОБА_1 пояснив полковнику ОСОБА_4 , він залишив службове приміщення кабінет №213 і більше до нього не заходив. На вказаній записці накладено резолюцію заступнику начальника 9 управління: прошу притягнути до дисциплінарної відповідальності шляхом оголошення догани.

При цьому, на звороті такої пояснювальної записки терапевтом зазначено, що з 06.11.2017 співробітник на лікарняному, а заступником начальника 9 управління вказано, що згідно з резолюцією, до офіцерів (наведено перелік) доведено рішення про оголошення догани ОСОБА_1 за несанкціонований допуск в режимне приміщення управління. У зв`язку з тим, що військовослужбовець знаходиться на лікарняному, рішення начальника управління буде доведено особисто після його виходу з лікарняного.

Не погоджуючись з названими атестаціями та дисциплінарним стягненням позивач звернувся до суду з даним позовом.

Суд, надаючи оцінку спірним правовідносинам, зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За змістом статті 1 Закону України «Про Службу зовнішньої розвідки України» положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби зовнішньої розвідки України затверджується Президентом України.

Частиною першою розділу І Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби зовнішньої розвідки України, затвердженого Указом Президента України від 17.07.2006 №619/2006 (далі - Положення), встановлено, що це Положення визначає порядок проходження військової служби за контрактом особами сержантського і старшинського складу, офіцерського складу Служби зовнішньої розвідки України (далі - військовослужбовці) та особливості проходження військової служби у воєнний час. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Службі зовнішньої розвідки України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Згідно з пунктом 47 розділу V Положення для забезпечення правильного добору, розстановки, виховання, вдосконалення підготовки військовослужбовців, об`єктивної оцінки їх професійної підготовки, ділових і моральних якостей, визначення відповідності займаним посадам та перспективи службового використання, створення резерву кандидатів для просування по службі проводиться атестування військовослужбовців.

Атестування військовослужбовців у мирний час проводиться перед закінченням строку контракту (не пізніш як за 3 місяці), але не рідше ніж один раз на 5 років. За рішенням Голови Служби зовнішньої розвідки України атестування всіх військовослужбовців або військовослужбовців окремих підрозділів може проводитись і в інші строки (пункт 48 розділу V Положення).

За змістом пункту 49 розділу V Положення для проведення атестації утворюються атестаційні комісії. Затверджені висновки і рекомендації атестації оголошуються атестованим військовослужбовцям їх прямими начальниками. Скарга на порушення порядку атестування та необ`єктивність атестації може бути подана військовослужбовцем у встановленому порядку не пізніше місячного строку з дня оголошення йому результатів атестації. Рішення за скаргою приймається начальником, який затвердив результати атестації. Це рішення може бути оскаржене військовослужбовцем у встановленому порядку. В разі визнання скарги обґрунтованою до атестації вносяться відповідні зміни або складається нова атестація.

При цьому, згідно з пунктом 5.3 розділу V Інструкції про застосування окремих норм Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби зовнішньої розвідки України, затвердженої наказом Служби зовнішньої розвідки України від 28.03.2012 №75 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 20.04.2012 за №592/20905 (далі - Інструкція), щороку (у листопаді - грудні) Управлінням кадрів, кадровими підрозділами СЗРУ розробляються плани підготовки та проведення атестування військовослужбовців, які затверджуються відповідними начальниками. У планах передбачаються такі заходи: вивчення військовослужбовцями порядку атестування, визначення (уточнення) складу атестаційних комісій та затвердження їх наказами відповідних начальників; проведення занять з керівним складом, офіцерами кадрових підрозділів, головами і членами атестаційних комісій з питань атестування; розроблення графіка проведення атестування і схеми атестування відповідно до примірної схеми атестування військовослужбовців СЗРУ (додаток 12 до цієї Інструкції), затвердження їх відповідними начальниками та розсилання в підрозділи для керування в роботі й ознайомлення особового складу; обговорення на нарадах керівного складу процесу підготовки й проведення атестування, а також підсумків атестування з постановкою завдань з реалізації атестаційних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання плану підготовки та проведення атестування військовослужбовців СЗРУ у 2017 році (т. 1 а.с. 80-81), затвердженого 18.10.2016 т.в.о. Голови СЗРУ, 21.12.2016 заступником Голови СЗРУ затверджено схему атестування військовослужбовців 9 управління (т. 1 а.с. 75-76), відповідно до якої відносно начальника відділу атестацію складає перший заступник начальника управління, заступник начальника управління.

Водночас, згідно з графіком від 23.12.2016 атестування, в мирний час, військовослужбовців 9 управління у 2017 році (т. 1 а.с. 77-79), затвердженого заступником Голови СЗРУ, відносно начальника 1 відділу ОСОБА_1 проводить бесіди та складає атестацію заступник начальника управління: строк проведення першої бесіди - до 03.01.2017, строк проведення другої бесіди - до 04.08.2017, строк складання атестації - до 11.08.2017, строк розгляду атестаційною комісією управління - до 18.08.2017, строк затвердження атестації керівником - до 25.08.2017.

Отже, заступник начальника управління мав не тільки провести відповідні бесіди з позивачем, а і скласти відповідну атестацію, яка мала бути розглянута атестаційною комісією та затверджена керівником у вказані строки.

Таким чином, посилання представника відповідача на те, що бесіди перед проведенням першої атестації проводилися між лікарняними під час виходу на службу ОСОБА_1 особисто начальником 9 управління у його кабінеті за висновком суду є безпідставним не тільки з огляду на відсутність будь-яких доказів на підтвердження таких обставин, а і з огляду на те, що такі бесіди мав проводити заступник начальника управління, а не начальник.

В той же час, зі змісту висновку самої атестації від 17.10.2017 вих. №15/968дск видно, що вона проведена саме у зв`язку з закінченням строку контракту в листопаді 2017 року, тобто, в силу вимог пункту 48 розділу V Положення, атестація позивача мала бути проведена не пізніше 25.08.2017, що також підтверджується вказаним графіком.

При цьому, представником відповідача не надано суду будь-яких доказів на підтвердження того, що відповідач не мав можливості провести відповідну співбесіду та скласти атестацію щодо позивача у встановлені строки - до 11.08.2017, враховуючи ті обставини, що (1) позивач, зокрема, з 01.01.2017 по квітень місяць 2017 року, з 22.07.2017 по 09.08.2017 перебував на службі, (2) безпосередня присутність позивача для складання атестації, розгляду її атестаційною комісією та затвердження керівником, не потрібна.

Також необхідно зазначити, що згідно з пунктом 44 Положення зарахування військовослужбовців у розпорядження відповідних начальників означає, що вони проходять військову службу не на військових посадах. Військовослужбовці звільняються з посад та зараховуються в розпорядження відповідних начальників наказами по особовому складу тих начальників, які мають право призначення на ці посади. Час перебування військовослужбовця на лікуванні, в щорічній основній та встановлених законодавством додаткових відпустках із загальної тривалості періоду перебування у розпорядженні відповідних начальників виключається. За військовослужбовцями, зарахованими у розпорядження відповідних начальників, зберігаються всі види матеріального та грошового забезпечення за посадами, що вони займали, якщо інше не передбачено законодавством.

Як вже встановлено судом, наказом СЗРУ від 02.06.2017 №267-ОС позивача зараховано у розпорядження начальника управління за підпунктом «а» пункту 441 Положення зі збереженням розмірів встановлених додаткових видів грошового забезпечення, увільнивши від займаних посад, тобто позивач на момент проведення атестації не займав посаду начальника 1 відділу, проте суд вважає, що ОСОБА_1 підлягав атестації навіть не займаючи такої посади, оскільки пунктом 48 розділу V Положення пов`язує проведення атестування з закінченням строку контракту безвідносно до того, займає військовослужбовець посаду чи він зарахований у розпорядження відповідного начальника, тобто норми Положення не ставлять в залежність проведення атестування від вказаних обставин.

За таких умов, суд не може прийняти твердження позивача про те, що на нього не розповсюджувався вказані схема та графік.

Так само суд не приймає до уваги посилання позивача на те, що проведення атестування під час дії особливого періоду, який на даний час триває в Україні, є незаконним та безпідставним, оскільки Положенням таких підстав не передбачено, а не внесення відповідних змін до Положення само по собі не свідчить про протиправність проведення атестування.

При цьому, суд погоджується з твердженням представника відповідача, що позивачем помилково наголошується на неправомірному проведенні атестування військовослужбовців, посилаючись на вимоги пункту 90 Положення в частині дії воєнного часу, оскільки в країні не введено воєнний час, а діє особливий період, який розпочався з оголошення мобілізації в державі Указом Президента України від 17.03.2014 №303 «Про часткову мобілізацію» та діє і на поточний момент.

Суд звертає увагу, що предметом розгляду в межах даної адміністративної справи не може бути питання встановлення відповідності чи невідповідності позивача займаній посаді, та інші, пов`язані з цим, обставини, оскільки вирішення таких питань відноситься до виключної компетенції (дискреційні повноваження) відповідача (відповідного начальника, атестаційної комісії, керівника).

За таких обставин, суд не може прийняти до уваги та оцінити в межах даної адміністративної справи, пов`язані з цим доводи та аргументи сторін.

Враховуючи викладене, проаналізувавши та оцінивши правомірність прийняття відповідачем оскаржуваної атестації від 17.10.2017 вих. №15/968дск саме як суб`єктом владних повноважень в межах публічно-правових відносин, які виникли між сторонами, зважаючи на наявність з боку відповідача суттєвих порушень як строків, так і порядку проведення атестування позивача, суд дійшов висновку, що атестація від 17.10.2017 вих. №15/968дск є протиправною, проте не підлягає скасуванню з огляду на наступне.

Судом встановлено, що 29.11.2017 начальник 9 управління повідомив позивача, що ним надана вказівка відповідним особам щодо складання нової атестації, що дає підстави для висновку, згідно з вимогами пункту 49 розділу V Положення, що скарга позивача щодо атестації від 17.10.2017 вих. №15/968дск є обґрунтованою та, відповідно, атестація є скасованою.

Таким чином, атестація від 17.10.2017 вих. №15/968дск є скасованою в силу пункту 49 розділу V Положення, у зв`язку з чим у суду відсутні належні правові підстави для її скасування.

Відповідно до висновку нової атестації від 20.12.2017 вих. №15/1189дск позивач займаній посаді, яку він займав до виведення у розпорядження начальника 9 управління, не відповідає.

Так, судом встановлено, що визнана судом протиправною та скасована начальником 9 управління атестація проводилась у зв`язку з закінченням строку контракту, тобто за весь період служби за контрактом на момент її проведення, натомість атестація від 20.12.2017 вих. №15/1189дск проведена на відповідність посаді, яку позивач займав до виведення у розпорядження начальника 9 управління.

Проте, стаж у посаді, як зазначено у самій атестації (т. 1 а.с. 104) - з 02.06.2017, в той час як атестування проведено за період з листопада 2012 року до листопада 2017 року.

Крім того, (1) нова атестація мала бути здійснена з тих самих підстав, що і скасована - у зв`язку з закінченням строку контракту - за весь період служби позивача за контрактом на момент її проведення, а не на відповідність посаді, яку позивач займав до виведення у розпорядження начальника 9 управління, (2) атестація здійснена за період з листопада 2012 року до листопада 2017 року, хоча до виведення у розпорядження начальника 9 управління, тобто період у якому позивач займав посаду, закінчився ще 02.06.2017, (3) атестування здійснено без проведення будь-яких співбесід, ні як вже встановлено судом в межах графіку, ні в період після скасування первинної атестації.

Суд, в контексті зазначених обставин, не може прийняти до уваги посилання представника відповідача на те, що у відповідності до статті 35 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України т.в.о. Голови Служби СЗРУ, на підставі розділу V Положення, прийнято усне рішення на проведення атестування, у зв`язку з чим видання будь-якого іншого акта на обґрунтування проведення атестування немає підстав, оскільки (1) вказана стаття регулює безпосереднє віддання усно або письмово наказів одному чи групі військовослужбовців та є загальним правилом, (2) порядок застосування окремих норм Положення та організацію роботи з кадрами визначає Інструкція, відповідно до п. 1.2 якої застосування вимог Положення до військовослужбовців здійснюється рішеннями прямих начальників, яким надано таке право Положенням і наказами Голови СЗРУ. Ці рішення оформляються наказами по підрозділу (закладу).

Отже, рішення т.в.о. Голови Служби СЗРУ на проведення атестування позивача в інші строки відповідно до п. 48 розділу V Положення мало бути оформлено відповідним наказом.

За таких умов, суд дійшов висновку, що атестація від 20.12.2017 вих. №15/1189дск є протиправною та підлягає скасуванню.

Стосовно дисциплінарного стягнення необхідно зазначити таке.

Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №551-XIV (далі - Дисциплінарний статут), у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Порядок накладення дисциплінарних стягнень визначений статтями 93-95 Дисциплінарного статуту.

Частиною першою статті 83 цього Статуту визначено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Статтею 86 Дисциплінарного статуту встановлено, що якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що підставою притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є неналежне виконання ним службових обов`язків, порушення військової дисципліни або громадського порядку.

При цьому, під час прийняття рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності командир зобов`язаний оцінити ситуацію за такими критеріями, як наявність вини, характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, а саме: розмір завданих державі та іншим особам збитків, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби в сукупності із повним доведенням вини військовослужбовця.

Згідно з службовою карткою ОСОБА_1 (т. 2 а.с. 22-23), 06.11.2017 до позивача за несанкціонований доступ у режимне приміщення особи, яка не має безпосереднього доступу (стосунку) до секретних робіт, що проводяться в ньому (порушення пункту 212 постанови Кабінету Міністрів України) першим заступником начальника 9 управління застосовано догану.

Водночас, з пояснень заступника керівника кадрового підрозділу (т. 1 а.с. 176) видно, що службова картка ОСОБА_1 , мала неповний зміст накладеного Головою СЗРУ дисциплінарного стягнення в 2016 році та містила помилку в графі «Ким накладене стягнення» з вини відповідальної за внесення облікових даних в службову картку особи. Відповідно до Інструкції про порядок обліку кадрів у Службі зовнішньої розвідки України, затвердженої наказом Голови СЗРУ від 07.04.2007 №58/ДСК, у серпні поточного року здійснювалася періодична перевірка облікових даних шляхом уточнення достовірності та повноти записів у послужному списку (службовій картці). При перевірці особової справи в службовій картці ОСОБА_1 виявлена неточність інформації, яка не відповідала інформації, що міститься в автоматизованій системі обліку кадрів СЗРУ. Тому, після уточнення облікових даних, здійснена заміна аркуша службової картки ОСОБА_1 , в якій міститься розділ «Стягнення», про що був ознайомлений ОСОБА_1 14.08.2018.

У зв`язку з наведеним, у службовій картці ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 171-172) зазначено про застосування 06.11.2017 до позивача вже начальником 9 управління догани за вказане порушення.

За результатами аналізу накладеної на пояснювальній записці від 06.11.2017 (т. 1 а.с. 102) резолюції начальника 9 управління - прохання до заступника притягнути позивача до дисциплінарної відповідальності, а також вказаної картки щодо суб`єкта застосування догани, в яку згодом внесено зміни щодо такого суб`єкта - змінено заступника начальника 9 управління на начальника, суд дійшов висновку, що догану до позивача застосував не його командир - начальник 9 управління (наказом СЗРУ від 02.06.2017 №267-ОС позивача зараховано у його розпорядження), а його заступник шляхом виконання резолюції начальника, що суперечить вимогам статті 86 Дисциплінарного статуту.

В той же час, з наявного в матеріалах справи витягу із переліку режимних приміщень СЗРУ від 04.12.2015 (т. 2 а.с. 24) видно, що приміщення 9 управління №213 на відповідному об`єкті має ступінь секретності робіт, що виконуватимуться у приміщенні - цілком таємно цілодобово.

Разом з тим, як стверджує позивач, чого не спростовано відповідачем, СЗРУ не надано доказів, що підтверджують: проведення секретних робіт в кабінеті №213 під час перебування в ньому співробітника 9 управління, який не має допуску до державної таємниці; письмове доведення до позивача повідомлення про позбавлення (припинення) допуску до державної таємниці співробітнику 9 управління, який знаходився в кабінеті; факту перебування ОСОБА_1 із співробітником 9 управління, який не має допуску до державної таємниці у закритому зсередини режимному приміщені; письмового доведення, що ОСОБА_1 є відповідальним за службове приміщення №213; список осіб, які мають право доступу до службового приміщення №213 з підписом про ознайомлення відповідального за нього; письмового доведення до ОСОБА_1 , як відповідального за службове приміщення кабінет № 213 , документів (актів, тощо), що кабінет № 213 є режимним приміщенням.

Проаналізувавши вказані обставини, в контексті наведених норм, суд погоджується з твердженням позивача, що відповідачем під час прийняття рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності належним чином не оцінено характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки та, відповідно, не встановлено належним чином наявність вини позивача, з огляду на що суд вважає, що вину військовослужбовця повністю не доведено, що може бути єдиною підставою для прийняття командиром рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

З приводу доведення до позивача застосування до нього дисциплінарного стягнення необхідно зазначити таке.

Згідно з статтею 97 Дисциплінарного статуту про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення. Оголошувати про дисциплінарні стягнення командирам у присутності підлеглих заборонено.

З наявного в матеріалах справи листа від 13.11.2017 №15/1075дск (т. 1 а.с. 175) першого заступника начальника 9 управління на ім`я начальника управління кадрів СЗРУ видно, що 06.11.2017 оголошено догану ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні начальника 9 управління за посадою начальника відділу. У зв`язку з тим, що ОСОБА_1 знаходиться на лікарняному з 06.11.2017, інформацію щодо оголошення йому догани доведено 13.11.2017 у телефонному режимі першим заступником начальника 9 управління у присутності при розмові заступника начальника 9 управління.

Вказаний лист щодо оголошення ОСОБА_1 13.11.2017 догани у телефонному режимі, зважаючи на заперечення позивачем такого факту, не може бути за висновком суду належним та допустимим доказом підтвердження оголошення позивачу про накладене дисциплінарне стягнення.

Крім того, системний аналіз зазначених норм Дисциплінарного статуту свідчить про те, що саме командир, як суб`єкт, який приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення, має оголосити військовослужбовцю про накладене дисциплінарне стягнення, натомість будь-яких доказів та доводів з приводу оголошення позивачу догани саме начальником 9 управління відповідачем суду не надано.

В цьому контексті варто також зазначити, що частиною п`ятою статті 122 КАС України визначено, що для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

За приписами частини третьої вказаної статті такий строк, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

З огляду на ненадання відповідачем належних доказів на підтвердження оголошення позивачу догани та, відповідно, обізнаності позивача з нею, суд виходить з того, що єдиним в межах спірних правовідносин належним доказом на підтвердження таких обставин є атестація від 20.12.2017 (вих. №15/1189 дск) (т. 1 а.с. 104-106), в якій зазначено про вказане дисциплінарне стягнення та з якою позивач ознайомився 20.12.2017, а відтак суд дійшов висновку, що і звернувся позивач до суду (19.01.2018 згідно з відтиском поштового штемпеля - т. 1 а.с. 32) в межах встановленого КАС України строку.

Отже, враховуючи встановлені судом порушення, суд вважає обґрунтованою позовну вимогу про визнання протиправним та скасування рішення начальника 9 управління СЗРУ від 06.11.2017 про накладення дисциплінарного стягнення «догана» на ОСОБА_1 .

Відповідно до частин першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Всупереч наведеним вимогам відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтується його заперечення, і не довів правомірності спірних атестацій та дисциплінарного стягнення.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про те, що вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню повністю.

Поряд з цим, зміст принципу офіційного з`ясування всіх обставин у справі, передбачений пунктом 4 частини третьої статті 2 КАС України, зобов`язує адміністративний суд до активної ролі у судовому засіданні, в тому числі і до уточнення змісту позовних вимог, з наступним обранням відповідного способу захисту порушеного права.

З огляду на викладене, а також з метою ефективного, повного та належного захисту порушених прав позивача, суд вважає за необхідне захистити порушені права позивача шляхом визнання протиправною та скасування атестації полковника ОСОБА_1 від 17.10.2017 (вих. №15/968 дск), визнання протиправною та скасування повторної атестації полковника ОСОБА_1 від 20.12.2017 (вих. №15/1189 дск), визнання протиправним та скасування рішення начальника 9 управління СЗРУ полковника Куценка А.А. від 06.11.2017 про накладення дисциплінарного стягнення «догана» на полковника ОСОБА_1

Вирішуючи питання про розподіл відповідно до пункту 5 частини першої статті 244 КАС України між сторонами судових витрат, суд виходить з того, що відповідно до частини п`ятої статті 139 КАС України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з іншої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, що їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок коштів, передбачених Державним бюджетом України, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Доказів понесення сторонами витрат суду не надано.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2, 72-77, 139, 242-246, 255 КАС України, суд

вирішив:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Служби зовнішньої розвідки України про визнання протиправними та скасування рішень, - задовольнити повністю.

Визнати протиправною та скасувати атестацію полковника ОСОБА_1 від 17.10.2017 (вих. №15/968 дск).

Визнати протиправною та скасувати атестацію полковника ОСОБА_1 від 20.12.2017 (вих. №15/1189 дск).

Визнати протиправним та скасувати рішення начальника 9 управління Служби зовнішньої розвідки України полковника Куценка А.А. від 06.11.2017 про накладення дисциплінарного стягнення «догана» на полковника ОСОБА_1 .

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Позивач - ОСОБА_1 (місце проживання фізичної особи: АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_2 ).

Відповідач - Служба зовнішньої розвідки України (місцезнаходження юридичної особи: 04107, місто Київ, вулиця Нагірна, будинок 24/1; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: 33240845).

Повний текст рішення складено й проголошено в судовому засіданні 18.09.2019.

Суддя О.М. Чудак