Рішення № 84328966, 17.09.2019, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/3576/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Вовченко O.A.,

секретар судового засідання Іщенко С.О.,

за участю:

позивача - ОСОБА_1,

розглянувши у порядку загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду справу за позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,-

ВСТАНОВИВ:

14 червня 2019 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області, в якому позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Одеської області в частині відмови в задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене в резолютивній частині пункту 5 протоколу №24 засідання Ради адвокатів Одеської області від 15 травня 2019 року;

- зобов`язати Раду адвокатів Одеської області безоплатно видати ОСОБА_1 свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 19 червня 2019 року позов ОСОБА_1 залишено без руху та надано позивачу 5-денний строк для усунення недоліків позовної заяви з дня отримання копії ухвали.

25 червня 2019 року ухвалою суду прийнято до розгляду позовну заяву ОСОБА_1 , відкрито провадження у адміністративній справі та визначено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що 06.08.2015 Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Одеської області ОСОБА_1 видано свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» на підставі рішення від 31.07.2015 №51-10/15. В період з 01.08.2018 по 31.01.2019 позивач проходив стажування, за наслідками якого ним виконано порядок проходження стажування, дотримано методики оцінювання стажування, сплачено внески на проходження стажування та сформовано відповідні звіти. 15.05.2019 року, розглянувши поданий позивачем звіт про результати стажування та звіт про оцінку стажування керівника стажування, Рада адвокатів Одеської області позитивно оцінила результат пройденого ним стажування при його захисті, але не дивлячись на це ухвалила рішення, яким відмовила ОСОБА_1 у задоволенні заяви про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю з підстав недотримання вимог щодо несумісності, передбачених ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Вказане рішення оформлене пунктом 5 протоколу № 24 від 15.05.2019 засідання Ради адвокатів Одеської області та вмотивовано тим, що станом на 15.05.2019 позивач працює на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1. Позивач вважає рішення Ради адвокатів Одеської області про відмову у задоволенні заяви про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене пунктом 5 протоколу № 24 від 15.05.2019, незаконним, таким, що не відповідає вимогам Конституції України та іншим вимогам чинного законодавства України, істотно порушує права та інтереси позивача. Згідно законодавства України про адвокатуру та адвокатську діяльність чітко вбачається, що інших видів рішень ніж ті, що зазначені в ч.7 ст.10 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Рада адвокатів регіону ухвалювати не має права, в тому числі не має права ухвалювати рішення про відмову у задоволенні заяви про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю з підстав порушення вимог щодо несумісності, передбачених ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Ухвалюючи оскаржуване рішення Рада адвокатів Одеської області вийшла за межі повноважень, встановлених законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», чим порушила вимоги ч.7 ст.10 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», ч.2 ст.19 Конституції України та інші норми чинного законодавства України. Закон України «Про запобігання корупції» встановлює обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги. Проте, жодний нормативний акт не обмежує прокурорів чи інших осіб, які перебувають на публічній або державній службі, у праві брати участь у відповідних процедурах добору та одержувати документи, що підтверджують кваліфікаційний рівень та правовий статус, в тому числі й не обмежують право отримати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю. Обставини несумісності можна усунути шляхом подання у триденний строк з дня виникнення таких обставин заяви про зупинення адвокатської діяльності, після того, як особа набуде правового статусу адвоката.

Суд зазначає, що ухвалу від 25 червня 2019 року відповідачем отримано 29 червня 2019 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с.40), однак відзив на позов станом на момент винесення даного рішення до суду не надходив.

02 серпня 2019 року ухвалою суду визначено розгляд справи проводити в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Суд зазначає, що ухвалу від 02 серпня 2019 року відповідачем отримано 10 серпня 2019 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с.53), однак жодних документів від відповідача станом на момент винесення даного рішення до суду не надходило.

Ухвалою суду від 04 вересня 2019 року судом закрито підготовче провадження по даній справі та призначено справу до судового розгляду по суті.

У судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

06 серпня 2015 року Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Одеської області видала ОСОБА_1 свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (а.с.13) на підставі рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 31 липня 2015 року № 51-10/15. Строк дії свідоцтва до 31 липня 2018 року.

Відповідно до направлення серії ОД №000901 для проходження стажування від 20 липня 2018 року (а.с.14), договору на керівництво стажуванням для отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю від 01 серпня 2018 року (а.с.15), укладеного між адвокатом Костіним Андрієм Євгеновичем та стажистом ОСОБА_1 , квитанції №124 від 12.02.2019 року (а.с.16), що підтверджує оплату за стажування, ОСОБА_1 з 01 серпня 2018 року по 01 лютого 2019 року проходив стажування у адвоката Костіна А.Є .

Також, згідно сертифіката ВШ №006939 від 19.03.2019 року, виданого Вищою школою адвокатури Національної асоціації адвокатів України (а.с.17) ОСОБА_1 пройшов адаптаційний курс в професію адвоката для стажистів.

01 лютого 2019 року позивач звернувся із заявою до Ради адвокатів Одеської області про проведення оцінки результатів стажування та видачу йому свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю (а.с.18).

Відповідно до п. 6 витягу з протоколу № 24 від 15 травня 2019 року (а.с.19), Рада адвокатів Одеської області розглянула заяву ОСОБА_1 про видачу свідоцтва на заняття адвокатською діяльністю та посилаючись на складення ним кваліфікаційного іспиту, отримання направлення для проходження стажування, яке він закінчив та отримав позитивний результат при його захисті, те, що ОСОБА_1 станом на 15.05.2019 року працює на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №1, вирішила відповідно до ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» про вимоги щодо несумісності відмовити у задоволенні його заяви.

Судом встановлено та не заперечується сторонами, що ОСОБА_1 працює в органах прокуратури Одеської області по теперішній час на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №1.

Не погоджуючись з вищевказаним рішенням Ради адвокатів Одеської області, яке оформлене у вигляді протоколу, позивач звернувся до суду з вказаним адміністративним позовом.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» та статтею 8 Кодексу адміністративного судочинства України, застосування правила про пріоритет норми з найбільш сприятливим для особи тлумаченням може бути здійснене також шляхом використання практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини у справі «Звежинський проти Польщі» (зава №34049/96) дійшов наступного висновку «Суд підкреслює, що, розглядаючи питання, які мають загальний інтерес, органи державної влади повинні діяти коректно і дуже послідовно (див. цит. вище рішення у справі "Беєлер проти Італії"). Крім того, як охоронець громадського порядку держава має моральне зобов`язання бути взірцевою, вона повинна стежити за тим, щоб такими були й державні органи, що захищають публічний порядок» (п.73).

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначає Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05 липня 2012 року № 5076-VI.

Згідно з положеннями частини першої статті 2 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ч. 1ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Частиною 2 зазначеної вище статті Закону наведено перелік осіб, які не можуть бути адвокатом, а саме особа, яка:

1) має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі;

2) визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною;

3) позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю;

4) звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.

Таким чином, зазначений перелік осіб, які не можуть бути адвокатом є виключним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 1 цього Закону адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність`визначено, що несумісною з діяльністю адвоката є робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».

Суд зазначає, що п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» визначав зокрема, що суб`єктами відповідальності за корупційні правопорушення є: е) посадові та службові особи органів прокуратури, Служби безпеки України, дипломатичної служби, доходів і зборів.

Однак Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції» втратив чинність 01.09.2016 року згідно із Законом України «Про запобігання корупції», який, в свою чергу, містить аналогічні норми стосовно обмеження сумісництва, тобто правове регулювання цих правовідносин не змінилося.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є: е) посадові та службові особи органів прокуратури, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань, Національного антикорупційного бюро України, дипломатичної служби, державної лісової охорони, державної охорони природно-заповідного фонду, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної податкової політики та державної політики у сфері державної митної справи.

З системного аналізу наведених положень слідує, що законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту. Однак, законодавством не обмежено, зокрема, працівників органів прокуратури у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Враховуючи викладене суд приходить до висновку, що обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, однак такі обставини можуть бути усунуті на підставі ч.2ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а саме: шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Подання до Ради адвокатів регіону заяви про зупинення адвокатської діяльності є підставою для зупинення права на заняття адвокатською діяльністю, відповідно до ч. 1 п. 1 ст. 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати (ч. 5ст. 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Таким чином суд вважає, що складання особою присяги та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не свідчить про безпосереднє здійснення особою адвокатської діяльності.

До того ж, положеннями Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено право адвоката на підставі заяви зупинити адвокатську діяльність.

Отже, отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю підтверджує саме факт набуття особою, у тому числі тією, трудова діяльність якої несумісна з адвокатською, права здійснювати таку діяльність.

Законодавчі обмеження чи заборони отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю працівниками органів прокуратури відсутні, оскільки таку діяльність можливо зупинити після отримання відповідного свідоцтва.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» обов`язковими складовими набуття статусу адвоката є, зокрема, складення особою присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Згідно ч.7 ст.10 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» результати стажування оцінюються радою адвокатів регіону протягом тридцяти днів з дня отримання звіту. За оцінкою результатів стажування рада адвокатів регіону приймає рішення про: 1) видачу особі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю; 2) продовження стажування на строк від одного до трьох місяців. Стажист адвоката та керівник стажування повідомляються про прийняте рішення письмово протягом трьох днів з дня його прийняття.

Частиною 1 ст. 11 вказаного Закону передбачено, що особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України.

Відповідно до ч. 1ст. 12 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

Таким чином, чинне законодавство визначає процедуру набуття статусу адвоката, яка завершується складенням присяги адвоката України та отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Однак, складанню присяги адвоката України та отриманню свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю передує прийняття радою адвокатів регіону рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Таким чином суд приходить до висновку про обґрунтованість вимоги позивача про визнання протиправним та скасування рішення Ради адвокатів Одеської області в частині відмови в задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене в резолютивній частині пункту 5 протоколу №24 засідання Ради адвокатів Одеської області від 15 травня 2019 року.

При цьому, щодо вимоги позивача зобов`язати Раду адвокатів Одеської області безоплатно видати ОСОБА_1 свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, суд зазначає наступне.

Згідно ч.1 ст.4 Кодексу адміністративного судочинства України похідна позовна вимога - вимога, задоволення якої залежить від задоволення іншої позовної вимоги (основної вимоги).

Таким чином, враховуючи висновок суду про обґрунтованість вимоги позивача про визнання протиправним та скасування рішення Ради адвокатів Одеської області в частині відмови в задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене в резолютивній частині пункту 5 протоколу №24 засідання Ради адвокатів Одеської області від 15 травня 2019 року, суд вважає за доцільне з урахуванням вимог ст.9 КАС України задовольнити похідну вимогу позивача та зобов`язати Раду адвокатів Одеської області безоплатно видати ОСОБА_1 у день складення присяги адвоката України свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Відповідно до ч. 1. ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно із ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до ч.1, ч.5 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Суд зазначає, що неподання відповідачем до суду відзиву на позов у строки, встановлені в ухвалі суду від 25 червня 2019 року та 02 серпня 2019 року, з урахуванням вимог ч.4 ст.159 КАС України, суд кваліфікує як визнання відповідачем позову ОСОБА_1 .

Таким чином, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог та вважає за доцільне позов ОСОБА_1 задовольнити.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати рішення Ради адвокатів Одеської області в частині відмови в задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене в резолютивній частині пункту 5 протоколу №24 засідання Ради адвокатів Одеської області від 15 травня 2019 року.

Зобов`язати Раду адвокатів Одеської області безоплатно видати ОСОБА_1 у день складення присяги адвоката України свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги через Одеський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , паспорт № НОМЕР_1 ).

Відповідач - Рада адвокатів Одеської області (вул.Жуковського, 14, м.Одеса, 65026, код ЄДРПОУ 38478526).

Повний текст рішення складено та підписано 17.09.2019 року.

Суддя О.А. Вовченко

.