Ухвала суду № 84327418, 18.09.2019, Заводський районний суд м. Дніпродзержинська

справа № 208/1857/19

№ провадження 1-кс/208/2722/19

УХВАЛА

Іменем України

18 вересня 2019 р. м. Кам`янське

Слідчий суддя Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області Івченко Т.П., за участю секретаря судового засідання Сухомлина Є.О., слідчого Павленка А.В., представника власника майна - ТОВ «ПРАЙМФОРТ» (ЄДРПОУ 42871230) – адвоката Собко С.Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання слідчого СВ Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області Павленка А.В. про арешт майна в межах кримінального провадження № 12019040160000621 від 19.03.2019 року за ч. 1 ст. 203-2 КК України, -

встановив:

Слідчий звернувся до слідчого судді із вказаним погодженим з прокурором клопотанням, про арешт на майно, вилучене під час санкціонованого Ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області обшуку від 22.08.2019 року обшуку, та просив накласти арешт на майно, що було вилучене під час санкціонованого Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області обшуку від 14.09.2019 у приміщенні грального закладу, розташованого за адресою: Дніпропетровська АДРЕСА_1 , м АДРЕСА_2 . Сергія АДРЕСА_3 .2/34, приміщення 16, де фактично службовими особами ТОВ «Праймфорт», код ЄДРПОУ: 42871230, юридична адреса м. Київ, вул. Михайла Бойчука, б.6, офіс 103, здійснюється незаконна фінансово-господарська діяльність у сфері грального бізнесу, а саме на наступне майно:

-Системний блок персонального комп`ютера «LOGIK POWER» без кришки, інв. № 2000000537221.

-Системний блок персонального комп`ютера «Lux», інв. № 2000000463933.

-Системний блок персонального комп`ютера «Lux», інв. № 2000000537238.

-Системний блок персонального комп`ютера «HP», s/n: 2UA9040QL7, інв. № 2000001249772.

-Системний блок персонального комп`ютера «LOGIK POWER» без кришки, інв. № 2000000638829.

-Системний блок персонального комп`ютера «FRIME» без кришки, інв. № 2000001267844.

-Монітор «LG FLATRON W194SS-PF», s/n: 001TPDTOC658, інв. № 2000000663319.

-Монітор «LG FLATRON W194SS-PF», s/n: 012VXNU53863, інв. № 2000000379418.

-Монітор «LG FLATRON W194SS-PF», s/n: 001TPHGOC673, інв. № 2000000663258.

-Монітор «PHILIPS», s/n: UHBA153002019, інв. № 2000000896663.

-Монітор «LG FLATRON W194SS-PF», s/n: 001TPBF0D341, інв. № 2000000663388.

-Монітор «LG FLATRON W19EN33S», s/n: 307NDHBF0753, інв. № 2000000663555,

позбавив будь-яких фізичних або юридичних осіб, у тому числі службових осіб ТОВ «Праймфорт», код ЄДРПОУ: 42871230, права на відчуження, розпорядження та/або користування вказаним майном до скасування ухвали слідчого судді про накладення арешту на майно у встановленому законодавством України порядку.

Клопотання вмотивоване тим, що в провадженні слідчого відділу Кам`янського відділу поліції ГУ НП в Дніпропетровській області перебувають матеріали кримінального провадження № 12019040160000621 від 19.03.2019 року за ч. 1 ст. 203-2 КК України. Досудовим розслідуванням було встановлено, що невстановлені особи порушують вимоги ЗУ «Про заборону грального бізнесу в Україні» № 1334-VI від 15.05.2009 року, а саме здійснюють діяльність, що пов`язана з організацією, проведенням та наданням доступу до азартних ігор в інтерактивному закладі за адресою: Дніпропетровська область, м. Кам`янське, вул. Сергія Слісаренка, б.2/34, приміщення 16, де фактично службовими особами ТОВ «Праймфорт», код ЄДРПОУ: 42871230, юридична адреса м. Київ, вул. Михайла Бойчука, б.6, офіс 103.

14.09.2019 року у вказаному приміщенні було проведено санкціонований обшук та вилучено наведене вище майно, документів, які б підтверджували право власності на це майно, відшукано та надано не було.

Під час проведення обшуку був присутній представник ТОВ «Праймфорт», але всю інформацію отримали з куточка споживача.

За результатами проведеного обшуку представником ТОВ «Праймфорт» були долучені зауваження до протоколу обшуку.

На думку слідчого, вилучене в ході обшуку майно відповідає критеріям речових доказів у кримінальному провадженні, підлягає додатковому вивченню і дослідженню та є необхідним проведення судових комп`ютерно-технічних експертиз щодо вилучених системних блоків персональних комп`ютерів на предмет наявності або відсутності встановленого програмного забезпечення, за допомогою якого забезпечується доступ до азартних ігор.

Слідчий вважає, що накладення арешту на вказане тимчасово вилучене майно обумовлено тим, що незастосування цього заходу спричинить можливість подальшого його приховання, перетворення, пошкодження чи знищення, а також втрати речових доказів, які мають суттєве значення для кримінального провадження.

У судовому засіданні слідчий клопотання підтримав у повному обсязі з підстав, зазначених у його мотивувальній частині, додатково зауважив, що вилучене майно може містити програмне забезпечення, пристосоване для проведення азартних ігор, його наявність чи відсутність необхідно встановити шляхом експертного дослідження.

Прокурор у судове засідання не з`явився, причини неявки не повідомив.

Представник власника майна - ТОВ «ПРАЙМФОРТ» адвокат Собко С.Ю., у судовому засіданні заперечував проти клопотання слідчого, вважає що обшук відбувся з порушенням норм КПК України щодо обмеження права участі захисника сторони, та фіксування обшуку з перервами під час обшуку. Крім того, представником товариства при прибутті слідчого до приміщення на пред`явлення вимог на проведення обшуку були надані всі дозвільні документи, які підтверджували законність діяльності в приміщенні № 16 по вул АДРЕСА_4 . Крім того, данні в ЄРДР в межах якого проводився обшук не доводять обгрунтованість таких дій, так як ТОВ «Праймфорт» орендувало зазначене приміщення пізніше, ніж внесені данні в ЄРДР. Під час обшуку слідчим не було проведено огляд вилученого майна, на підтвердження обгрунтованості його вилучення в межах кримінального провадження за ознаками ч. 1 ст. 203-2 КК України, а вилучене майно не відноситься до гральних автоматів, не використовувалось та не могло використовуватись для азартних ігор, обшук проводився без постійного фіксування на відеозапис, а лише фіксувався частково і на неналежний носій інформації, опис вилученого майна представнику власника майна не надавався, була незаконно вилучена частина електронної інформаційної системи. Арешт вилученого під час обшуку майна фактично зупиняє законну господарську діяльність товариства.

Слідчий суддя, вислухавши учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали клопотання та надані представниками власника майна документи, приходить до наступного.

З положень ч. 1 ст. 170 КПК України слідує, що арештом майна є тимчасове позбавлення підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у разі якщо до такої юридичної особи може бути застосовано захід кримінально-правового характеру у вигляді конфіскації майна, можливості відчужувати певне його майно за ухвалою слідчого судді або суду до скасування арешту майна у встановленому цим Кодексом порядку. Відповідно до вимог цього Кодексу арешт майна може також передбачати заборону для особи, на майно якої накладено арешт, іншої особи, у володінні якої перебуває майно, розпоряджатися будь-яким чином таким майном та використовувати його.

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України, слідчий суддя накладає арешт на майно, якщо є достатні підстави вважати, що вони відповідають критеріям, зазначеним у частині другій статті 167 цього Кодексу, а саме: підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.

Арешт може бути накладено на нерухоме і рухоме майно, майнові права інтелектуальної власності, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковому вигляді, цінні папери, корпоративні права, які перебувають у власності у підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, і перебувають у нього або в інших фізичних, або юридичних осіб, а також які перебувають у власності юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, з метою забезпечення можливої конфіскації майна, спеціальної конфіскації або цивільного позову (ч. 3 ст. 170 КПК України).

При цьому, ч. 3 та ч. 5 ст. 132 КПК України передбачено, що під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі при вирішенні питання надання накладення арешту на майно (п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України), сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді докази обставин, на які вони посилаються.

Згідно положень ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу. Захист здійснюється підозрюваним або обвинуваченим, його захисником або законним представником. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Частиною 2 статті 173 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) достатність доказів, що вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; 3) розмір можливої конфіскації майна, можливий розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та цивільного позову; 4) наслідки арешту майна для інших осіб; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Надані органом досудового розслідування докази не утворюють достатню сукупність для застосування заходу забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна з огляду на наступне.

Згідно наданих адвокатом Собко С.Ю. документів, які слідчим не спростовані ТОВ «ПРАЙМФОРТ» (ЄДРПОУ 42871230) є власниками предметів клопотання.

За змістом положень частини 4 статті 41 Конституції України, частини 1 статті 321 ЦК України ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Згідно зі статтею 328 ЦК України, право власності набувається на підставах, що не заборонені законом. Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

Відповідно до ч. 2 ст. 214 КПК України, досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР.

Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом (частина 3 статті 214 КПК).

Згідно з частиною 3 статті 214 КПК до внесення відомостей до ЄРДР у невідкладних випадках може бути проведений лише огляд місця події. У такому випадку внесення відомостей до ЄРДР повинно здійснюватися негайно після завершення огляду.

Відповідно до ч. 4 ст. 218 КПК на початку розслідування слідчий перевіряє наявність вже розпочатих досудових розслідувань щодо того ж кримінального правопорушення. У разі, якщо буде встановлено, що іншим слідчим органу досудового розслідування або слідчим іншого органу досудового розслідування розпочато кримінальне провадження щодо того ж кримінального правопорушення, слідчий передає слідчому, який здійснює досудове розслідування, наявні у нього матеріали та відомості, повідомляє про це прокурора, потерпілого або заявника та вносить відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Як вбачається з матеріалів клопотання слідчого, відомості до ЄРДР за № 12019040160000621 за ч. 1 ст. 203-2 КК України були внесені 19.03.2019 року за заявою ОСОБА_1 про те, що на території м. Кам`янське функціонують гральні заклади, у яких надають послуги грального бізнесу всупереч Закону України «Про заборону грального бізнесу в України», обшук в межах вказаного провадження за адресою: АДРЕСА_2 . АДРЕСА_4 приміщення АДРЕСА_5 , був проведений 14.09.2019 року.

Згідно наданих представником власника майна договору оренди зазначеного приміщення з ТОВ «ПРАЙМФОРТ», договір укладений 01.05.2019 року, тобто відношення Товариства саме до кримінального провадження № 12019040160000621 є сумнівним та слідчим не доведено.

Згідно ч. 10 ст. 236 КПК України, обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису. В той же час, як підтверджено у судовому засіданні слідчим, відеофіксація обшуку переривалась у зв`язку з відсутністю заряду відповідного пристрою. Системний аналіз норм КПК, що регламентують діяльність органу досудового розслідування свідчить про те, що слідчий зобов`язаний належним чином забезпечити проведення відповідної слідчої (розшукової) дії з організаційного, правового та технічного боку.

П. 1 ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» визначено, що гральний бізнес - діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.

П. 2 ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» визначено, що азартна гра - будь-яка гра, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.

До азартних ігор не відносяться, зокрема, організація та проведення лотерей.

Посилання слідчого на наявність у вилученого майна ознак знаряддя злочину та необхідність проведення експертного дослідження відносно нього з метою виявлення програмного забезпечення для проведення азартних ігор спростовуються наступним.

Згідно ч. 1 ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Ч. 3 ст. 237 КПК України передбачено, що для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в огляді може запросити спеціалістів.

Згідно ч. 7 ст. 237 КПК України, при огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, що не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Так, з матеріалів клопотання вбачається, що слідчим не був проведений огляд предметів клопотання з метою виявлення на них спеціалізованого програмного забезпечення та не був залучений спеціаліст для одержання допомоги та попереднього протокольного фіксування наявності на ПЕОМ програмного забезпечення, що надає можливість доступу до азартних ігор.

Самі по собі предмети клопотання не визначені ні Законом України «Про заборону грального бізнесу в Україні», ні іншим нормативним актом як такі, що є вилученими з цивільного обігу, за своїми родовими ознаками є комплексом електронних інформаційних систем широкої сфери застосування. Тобто, будь-яких доказів щодо наявності вказаного програмного забезпечення на предметах клопотання слідчим не надано.

Крім того, згідно ч. 2 ст. 168 КПК України, тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.

Оскільки предмети клопотання самі по собі не є спеціалізованим знаряддям проведення азартних ігор, предметом експертного дослідження може бути лише електронна копія інформаційної системи, вилучення якої не завдало б шкоди господарській діяльності власника майна та належним чином забезпечило б потреби досудового розслідування на цій стадії кримінального провадження, чого слідчим зроблено не було.

Посилання слідчого на загальну незаконність господарської діяльності ТОВ «ПРАЙМФОРТ» не створює в даному випадку правових підстав для застосування заходу забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна.

На підставі вимог ч. 5 ст. 9 КПК України, слідчий суддя враховує, що виходячи з положень Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, дотримання принципу верховенства права є однією з підвалин демократичного суспільства.

Так, у ст. 1 Першого протоколу до Конвенції зазначено, кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

У відповідності до усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії», заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року).

Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», n. 50, Series A N 98).

Зокрема, як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 9 червня 2005 р.), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 р.), ЄСПЛ зазначив, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.

Так, і у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 р.) ЄСПЛ встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар» для особи. У судовому засіданні слідчим суддею встановлено, що клопотання суперечить вищезазначеним вимогам КПК України, не містить законних правових підстав для арешту майна, вказівок на розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, не є пропорційним, тобто не відповідає тяжкості можливого правопорушення і становить особистий і надмірний тягар для власника майна, адже однозначно порушує «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи, зокрема юридичної особи – ТОВ «ПРАЙМФОРТ».

За таких обставин, слідчий суддя, враховуючи вказану у клопотанні правову підставу для арешту майна, наслідки арешту майна для інших осіб, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження приходить до висновку, що клопотання не підлягає задоволенню, оскільки органом досудового розслідування не надано достатніх доказів, що вказують на вчинення кримінального правопорушення та не обґрунтовано розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, тобто відсутнє обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти з дотриманням відповідних положень національного законодавства та принципів верховенства права.

Також слідчий суддя зазначає, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення («Серявін та інші проти України» (Seryavin and Others v. Ukraine) від 10 лютого 2010 року, заява №4909/04).

Керуючись ст. 22, 131-132, 170-171 КПК України, слідчий суддя –

постановив:

У задоволенні клопотання слідчого СВ Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області Павленка А.В. про арешт майна в межах кримінального провадження № 12019040160000621 від 19.03.2019 року за ч. 1 ст. 203-2 КК України - відмовити.

Ухвала може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду протягом п`яти днів з моменту її проголошення.

Слідчий суддя Т. П. Івченко