Рішення № 84290507, 16.09.2019, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/4560/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Танцюри К.О.,

за участю секретаря Орленко А.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Одесі справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулась до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Ради адвокатів Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення від 17.07.2019р., оформленого протоколом засідання Ради адвокатів Одеської області від 17.07.2019р. №26, про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1 про приведення її до присяги адвоката України та видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, зобов`язання Ради адвокатів Одеській області привести ОСОБА_1 до присяги адвоката України та видати їй свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Ухвалою суду від 06.08.2019р. відкрито провадження у справі та призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що 25.10.2018р.-26.10.2018р. вона склала кваліфікаційний іспит відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» і отримала свідоцтво про складання кваліфікаційного іспиту від 02.11.2018р. серії ОД №001348 та 19.06.2019р. Рада адвокатів Одеської області позитивно оцінила проходження позивачем стажування. Однак, як зазначила ОСОБА_1 , їй було рекомедовано протягом 30 днів усунути обставини несумісності, передбачені ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», звільнившись із займаної нею посади в органі місцевого самоврядування. Разом з тим, позивач повторно звернулась із заявою про приведення її до присяги адвоката України та видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, однак рішенням відповідача від 17.07.2019р. було відмовлено у її задоволенні. Позивач, посилаючись на те, що законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатом адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту та не обмежує посадових осіб органів місцевого самоврядування у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримуват свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, просить суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Крім того, позивач, посилаючись на положення Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» зазначала про право адвоката зупинити адвокатську діяльність.

Позивач у судовому засіданні підтримала позовні вимоги викладені у адміністративному позові та просила суд задовольнити їх у повному обсязі.

Відповідач повідомлявся про день та час слухання справи, однак у судове засідання представник відповідача не з`явився, відзив на позовну заяву у строк встановлений в ухвалі суду від 06.08.2019р. не надав, про причини неприбуття не повідомив.

Заслухавши пояснення позивача та дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступне.

З 04.12.2018р. ОСОБА_1 працює на посаді заступника директора Департаменту надання адміністративних послуг Одеської міської ради, що підтверджується копією трудової книжки позивача від 04.08.2011р. НОМЕР_2 (а.с.19-24).

ОСОБА_1 склала кваліфікаційний іспит, що підтверджується свідоцтвом про складання кваліфікаційного іспиту, виданого Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Одеської області від 02.11.2018р. Серія ОД №001348, на підставі рішення КДКА Одеської області від 02.11.2018р. №46-17/1818 (а.с.31).

Згідно з витягом з протоколу засідання Ради адвокатів Одеської області №26 від 17.07.2019р. на вказаному засіданні Ради розглядалась заява ОСОБА_1 щодо видачі їй свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю на якому членів Ради проінформовано про те, що ОСОБА_1 складено кваліфікаційний іспит, отримано направлення для проходження стажування, закінчено стажування та при звіті проходження стажування отримано позитивний результат (а.с.32).

Рішенням Ради адвокатів Одеської області, оформленим п.26 протоколу №26 засідання ради адвокатів Одеської області від 17 липня 2019 року було відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право заняття адвокатською діяльністю, відповідно до ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» про вимоги щодо несумісності (а.с.32).

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначені Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» 5 липня 2012 року N 5076-VI.

Згідно із ч.1 ст.6 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Частиною 2 ст.6 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" визначено, що не може бути адвокатом особа, яка: 1) має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі; 2) визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною; 3) позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю; 4) звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.

Таким чином, зазначений перелік осіб, які не можуть бути адвокатом, є виключним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Як вбачається з оскарженого рішення Ради адвокатів Одеської області від 17.07.2019р. відповідач зазначав, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю ОСОБА_1 не відповідатиме ст.7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

При цьому, статтею 7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" встановлено, що несумісною з діяльністю адвоката є: 1) робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції"; 2) військова або альтернативна (невійськова) служба; 3) нотаріальна діяльність; 4) судово-експертна діяльність. Вимоги щодо несумісності з діяльністю адвоката, передбачені пунктом 1 цієї частини, не поширюються на депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатів місцевих рад (крім тих, які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі). У разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

01.09.2016р. втратив чинність Закон України "Про засади запобігання і протидії корупції", на який містить посилання у ч.1 ст.7 Закону. Із втратою чинності Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" відповідні зміни внесені не були. Проте, діючий Закон України "Про запобігання корупції" містить положення стосовно обмеження сумісництва аналогічні закону, який втратив чинність. Тобто, правове регулювання цих правовідносин фактично не змінилося.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.25 Закону України "Про запобігання корупції" від 14 жовтня 2014 року №1700-VII1 особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, зокрема посадовим особам місцевого самоврядування, забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Згідно з п.2 ч.1 ст.1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Таким чином, суд приходить до висновку, що законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатом адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту. Однак, законодавством не обмежено посадових осіб органів місцевого самоврядування у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Тобто, отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю підтверджує саме факт набуття особою, у тому числі тією, трудова діяльність якої несумісна з адвокатською, права здійснювати таку діяльність.

Відповідно до ч.2 ст.7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" у разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" передбачено, що право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється у разі подання адвокатом заяви про зупинення адвокатської діяльності.

Право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється з підстави, передбаченої пунктом 1 частини 1 цієї статті, ? з дня подання раді адвокатів регіону за адресою робочого місця адвоката відповідної заяви адвоката (п.1 ч.2 ст.31 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").

Разом з тим, обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, однак такі обставини можуть бути усунуті на підставі ч.2 ст.7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", а саме шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Таким чином, отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю підтверджує саме факт набуття особою, у тому числі тією, трудова діяльність якої несумісна з адвокатською, права здійснювати таку діяльність.

Разом з цим, сам факт отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не свідчить про безпосереднє здійснення особою адвокатської діяльності. Законодавчі обмеження чи заборони отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю посадовими особами органів місцевого самоврядування відсутні, оскільки таку діяльність можливо зупинити після отримання відповідного свідоцтва.

За таких обставин, рішення Ради адвокатів Одеської області щодо відмови в задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право заняття адвокатською діяльністю, оформлене п.26 протоколу №26 засідання ради адвокатів Одеської області від 17 липня 2019 року є протиправним та підлягає скасуванню.

У рішенні від 31.07.2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Салах Шейх проти Нідерландів", ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008 року), Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

При обранні способу відновлення порушеного права позивача суд виходить з принципу верховенства права щодо гарантування цього права ст.1 Протоколу № 1 до Європейської Конвенції з прав людини, як складової частини змісту і спрямованості діяльності держави, та виходячи з принципу ефективності такого захисту, що обумовлює безпосереднє поновлення судовим рішенням прав особи, що звернулась за судовим захистом без необхідності додаткових її звернень та виконання будь-яких інших умов для цього.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

З урахуванням зазначеного, суд вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 про зобов`язання Раду адвокатів Одеської області привести ОСОБА_1 до присяги адвоката України та видати їй свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю є обгрунтованими та підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, суд вважає, що адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню.

Частиною 1 ст.139 КАС України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з квитанції №92514 від 30.07.2019р. позивачем сплачено судовий збір за подання вказаного адміністративного позову у розмірі 768,40 грн.

Враховуючи те, що суд прийшов до висновку про задоволення позовної заяви ОСОБА_1 у повному обсязі, суд вважає за необхідне стягнути з Ради адвокатів Одеської області, сплачений нею судовий збір у розмірі 768,40 грн.

Керуючись ст.ст. 241-246, 250, 255, 295,382 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Одеської області від 17.07.2019р., оформлене протоколом засідання Ради адвокатів Одеської області від 17.07.2019р. №26, про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1 про приведення її до присяги адвоката України та видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Зобов`язати Раду адвокатів Одеської області привести ОСОБА_1 до присяги адвоката України та видати їй свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Стягнути з Ради адвокатів Одеської області (код ЄДРПОУ 38478526, м.Одеса, вул.Жуковського,14) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) сплачений судовий збір у сумі 768,40 грн. (сімсот шістдесят вісім гривень сорок копійок).

Рішення набирає законної сили згідно ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст. 293, 295 та п. 15-5 розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення виготовлено 16.09.2019р.

Суддя К.О. Танцюра

.