Рішення № 84261128, 16.09.2019, Одеський окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2019 року м.Одеса Справа № 420/1759/19

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Іванова Е.А.,

за участю: секретаря Ягенської К.О., позивача ОСОБА_5 .. третьої особи ОСОБА_6., представників: відповідача Чакір В.О., третьої особи ОСОБА_15,

розглянувши в відкритому судовому засіданні у залі суду в м.Одесі адміністративну справу за позовом ОСОБА_5 до Одеської митниці ДФС, Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на боці відповідачів ОСОБА_6 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобов`язання видати наказ, стягнення невиплаченої частини надбавки до посадового окладу за спеціальне звання, та невиплаченої частини заробітної плати за листопад, грудень 2017 року, моральної шкоди

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_5 до Одеської митниці ДФС в якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці ДФС № 134-0 від 21.02.2019 р. "Про звільнення ОСОБА_5 ", яким його з 21.02.2019 року звільнено із займаної посади начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Григорівка" Одеської митниці ДФС; визнати протиправним та скасувати п.1.24 наказу Одеської митниці ДФС №158-0 від 28.02.2017 р. "Про переведення",за яким ОСОБА_6 з 28.02.2017 року з посади заступника начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Григорівка" Одеської митниці ДФС переведено на посаду начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний"; поновити ОСОБА_5 на посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний" (попередня назва "Григорівка") Одеської митниці ДФС; зобов`язати Одеську митницю ДФС шляхом видання відповідного наказу присвоїти чергове спеціальне звання "Радник податкової та митної справи III рангу" з зарахуванням до строку перебування у спеціальному званні періоду з 10.09.2017 по час присвоєння; стягнути з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_5 невиплачену частину надбавки до посадового окладу за спеціальне звання, а саме: різницю між надбавками, встановленими за спеціальні звання "Радник податкової та митної справи III рангу" та "Інспектор податкової та митної справи І рангу", за період з 10.09.2017 по час присвоєння; стягнути з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_5 невиплачену частину заробітної плати за грудень 2017 року в розмірі 10372 грн., а саме: надбавку "52 Премія спецфонд" за листопад 4500 грн. та грудень 5872 грн.; стягнути з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу; стягнути з відповідача на користь ОСОБА_5 грошову компенсацію за завдану моральну шкоду в розмірі 97 541 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 21.02.2019 року його відповідно до наказу в.о. начальника Одеської митниці ДФС Тупальським С.В. №134-о «Про звільнення ОСОБА_5 » звільнено із посади начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Григорівка» Одеської митниці ДФС відповідно до п.1 ч.1 та ч.3 ст. 87 Закону України «Про державну службу» та п.1 ст.40 КЗпП України. При цьому у якості підстави для звільнення зазначено попередження про наступне вивільнення ОСОБА_5. від 14.11.2018 року та відмову позивача від запропонованих йому посад. Разом з тим, на думку позивача Одеською митницею ДФС не було запропоновано всі наявні вакантні посади, які він міг би обіймати з урахуванням досвіду роботи та ін. Також, як зазначає ОСОБА_5 , відповідачем при звільненні не враховано кваліфікаційний рівень та можливе переважне право позивача на зайняття відповідних вакантних місць відповідно до ст.42 КЗпП України. Не погоджуючись зі зазначеним рішенням Одеської митниці ДФС, вважаючи його протиправним та не обґрунтованим позивач звернувся до суду.

Одеська митниця ДФС не погоджуючись із заявленими вимогами позивача надала до суду відзив на адміністративний позов, який обґрунтований тим, що наказом Одеської митниці ДФС від 28.02.2017 року № 100 «Про введення в дію організаційної структури та штатного розпису», керуючись наказом ДФС від 25.01.2017 року № 34 «Про умови оплати праці працівників ДФС та її територіальних органів» та у зв`язку із затвердженням 16.01.2017 року організаційної структури Одеської митниці ДФС на 2017 рік та затвердженням 21.02.2017 року штатного розпису Одеської митниці ДФС на 2017 рік, введено в дію затверджені головою ДФС України з 01.01.2017 року організаційну структуру Одеської митниці ДФС, а також штатний розпис на 2017 рік Одеської митниці ДФС. У зв`язку з введенням в дію вказаного наказу Одеської митниці ДФС від 28.02.2017 року № 100 штатна чисельність митниці зменшувалося з 1417 до 1187 штатних одиниць у тому числі у відділі митного оформлення № 1 митного поста «Південний» 24 посади (категорії «Б» - заступник начальника митного посту-начальник відділу, заступник начальника відділу); у відділі митного оформлення № 2 митного поста «Південний» 10 посад (категорії «Б» - начальник відділу).

Отже, із штатного розпису відділу митного оформлення № 2 митного поста «Григорівка» було виведено 1 штатну одиницю категорії «Б» - заступник начальника відділу. На той час посади категорії «Б» у відділі обіймали ОСОБА_6 - заступник начальника відділу та ОСОБА_5 . - начальник відділу.

При вирішенні питання щодо запропонування наявної вакантної посади начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста «Південний» у новому штатному розписі Одеської митниці ДФС перевага була надана заступнику начальника відділу Божко К.А. враховуючи наявність в нього переважних прав та кваліфікаційних вимог. Водночас начальник відділу митного оформлення №2 митного поста «Григорівка» Одеської митниці ДФС ОСОБА_5 від запропонованих йому інших вакантних посадвідмовився.

Таким чином наказ Одеської митниці ДФС від 21.02.2019 року №134-о «Про звільнення ОСОБА_5 .» виданий Одеською митницею ДФС в межах повноважень та на підставі чинного законодавства України, що вказує на відсутність підстав для визнання його незаконним та його скасування, а також для поновлення ОСОБА_5 на посади начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Григорівка» Одеської митниці ДФС.

Головне управління Державної казначейської служби України в Одеській області надало до суду відзив, який мотивує тим, що вимога заявлена позивачем щодо стягнення з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_5 грошової компенсації за завдану моральну шкоду в розмірі 97 541 грн. є необґрунтованою, оскільки позивачем не надано жодних доказів понесення моральної шкоди саме у такому розмірі.

Крім того представником головного управління Державної казначейської служби в Одеській області у відзиві зазначено, що Одеська митниця ДФС самостійно несе відповідальність за своїми зобов`язаннями, є розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня, тому будь-які виплати, зокрема завдана моральна шкода, повинні відшкодовуватись з рахунків даного органу, та Одеська митниця ДФС зобов`язана вжити всіх заходів щодо забезпечення відповідних асигнувань.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_6 надав до суду письмові пояснення, відповідно до яких він зазначає, що позивачем адміністративний позов в частині вимоги про визнання протиправним та скасування п.1.24 наказу Одеської митниці ДФС №158-о від 28.02.2017 року «Про переведення» про переведення заступника начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Григорівка» Одеської митниці ДФС на посаду начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний» подано до суду з пропуском строку на оскарження, проте позивачем наведені обставини не зазначено та відповідну заяву про поновлення пропущеного строку до суду у відповідності до приписів КАС України не надано.

Також ОСОБА_6 в поясненнях зазначив, що позивачем необґрунтовано незаконність прийнятого наказу Одеською митницею ДФС від 21.02.2019 року №134-о «Про звільнення ОСОБА_5. », оскільки як вбачається з матеріалів справи, Одеською митницею ДФС як роботодавцем, було вжито усіх необхідних заходів відповідно до ст.49-2 КЗпП для працевлаштування позивача на іншу посаду в Одеській митниці ДФС, а саме запропоновано 18 вакансій, проте позивач від запропонованих вакантних посад відмовився.

Ухвалою суду від 29.03.2019 року адміністративний позов залишено без руху.

Ухвалою суду від 15.04.2019 року відкрито провадження у справі та вирішено справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження з викликом (повідомленням) сторін.

Водночас ухвалою суду від 15.04.2019 року зобов`язано Одеську митницю ДФС надати до суду в строк до 20.04.2019 року належним чином засвідчені докази по справі.

Ухвалою суду від 20.05.2019 року до розгляду справи як відповідача залученоГоловне управління Державної казначейської служби України в Одеській області та як третю особу без самостійних вимог на предмет спору на боці відповідачів ОСОБА_6 та вирішено розпочати спочатку розгляд адміністративної справи № 420/1759/19.

Ухвалою суду від 12.06.2019 року адміністративний позов залишено без рухувідповідно до ч.13 ст.171 КАС України.

Ухвалою суду від 18.06.2019 року позовну заяву ОСОБА_5 до Одеської митниці ДФС, Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області в частині вимоги про визнання протиправним та скасування п.1.24 наказу Одеської митниці ДФС №158-о від 28.02.2017 року «Про переведення» за яким з 28.02.2017 року заступника начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Григорівка» Одеської митниці ДФС ОСОБА_6 переведено на посаду начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Південий» - залишено без розгляду.

Ухвалою суду від 27.06.2019 року розгляд справи вирішено проводити за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання.

Дослідивши письмові докази та оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні доказів, суд приходить до висновку, що позов підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

ОСОБА_5 проходив державну службу в митних органах України з 22 червня 2001 року та цією ж датою позивачем було прийнято присягу державного службовця.

Відповідно до наказу Одеської митниці ДФС №844-о від 05.08.2016 р. «Про просування по службі ОСОБА_5 », позивачаз 08.08.2016 року за результатами конкурсупереведено на посаду начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Григорівка» Одеської митниці ДФС (т.1 а.с.292).

Наказом ДФС України №1049 від 30.12.2016 року «Про ліквідацію, створення, зміну назв та місць дислокації окремих митних постів митниць ДФС» змінено назви митних постів Одеської митниці ДФС, в тому числі «Григорівка» на «Південний»; викладено розділ «Одеська митниця ДФС» Переліку у новій редакції, що передбачає митний пост «Південний».

Наказом ДФС України від 25.01.2017 року № 34 «Про умови оплати праці працівників ДФС та її територіальних органів» та у зв`язку із затвердженням 16.01.2017 організаційної структури Одеської митниці ДФС на 2017 рік та затвердженням 21.02.2017 штатного розпису на 2017 рік Одеської митниці ДФС, наказом Одеської митниці ДФС від 28.02.2017 № 100 введені в дію та затверджені Головою Державної фіскальної служби України ОСОБА_12 з 01.01.2017 року нова організаційна структура Одеської митниці на 2017 рік та новий штатний розпис на 2017 рік Одеської митниці ДФС.

Зазначена організаційна структура та штатний розпис на 2017 рік Одеської митниці передбачали 1187 штатних одиниць, зокрема, виведення із структури та штатного розпису Одеської митниці ДФС 11 штатних одиниць відділу митного оформлення №2 митного поста «Григорівка»; введення до структури та штатного розпису Одеської митниці ДФС 10 штатних одиниць відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний». Таким чином, в результаті зазначених змін в структурі та штатній чисельності Одеської митниці ДФС скорочено посаду заступника начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Григорівка», яку на той час займав третя особа ОСОБА_6

28.02.2017 року заступника начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Григорівка» Одеської митниці ДФСОСОБА_6 , за п.1.24 наказу Одеської митниці ДФС №158-о від 28.02.2017 р. «Про переведення», переведено на посаду начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний» (т.1 а.с.37-43).

За розпорядженням Одеської митниці ДФС №28-р від 05.04.2017 р. у зв`язку із введенням в дію наказом Одеської митниці ДФС від 28.02.2017 №100 затверджених Головою Державної фіскальної служби України організаційної структури та штатного розпису на 2017 рік Одеської митниці ДФС, ОСОБА_5 як працівнику, який не переведений на посаду в Одеську митницю ДФС відповідно до штатного розпису митниці на 2017 рік визначено робочим місцем відділ митного оформлення №2 митного поста «Південний» (т.1 а.с.44-52).

Наказом Одеської митниці ДФС №836-о від 31.08.2017 року позивача з 01.09.2017 року по 30.09.2017 року за тимчасово переведено до відділу чергових Одеської митниці ДФС (т.1 а.с.53-55).

Наказом Одеської митниці ДФС №1106-о від 30.11.2017 року ОСОБА_5 з 01.12.2017 року по 31.12.2017 року тимчасово переведено до відділу чергових Одеської митниці ДФС (т.1 а.с.56-58).

З 01.01.2018 року по 31.01.2018 року за наказом Одеської митниці ДФС №1182-о від 29.12.2017 рокупозивача тимчасово переведено до відділу чергових Одеської митниці ДФС (т.1 а.с.59-62).

Відповідно до наказу ДФС України від 29.01.2018 №52 «Про умови оплати праці працівників ДФС та її територіальних органів» та у зв`язку із затвердженням 29.01.2018 штатного розпису на 2018 рік Одеської митниці ДФС, наказом Одеської митниці ДФС від 29.01.2018 №36 введений в дію та затверджений в.о. Голови Державної фіскальної служби України ОСОБА_14 з 01.01.2018 штатний розпис Одеської митниці ДФС на 2018 рік.

За розпорядженням Одеської митниці ДФС №14-р від 06.03.2018 р. у зв`язку із введенням в дію наказом Одеської митниці ДФС від 29.01.2018 №36 затвердженого в.о. Голови Державної фіскальної служби України штатного розпису на 2018 рік Одеської митниці ДФС, ОСОБА_5 як працівнику, який не переведений на посаду в Одеську митницю ДФС відповідно до штатного розпису митниці на 2018 рік визначено робочим місцем відділ митного оформлення №2 митного поста «Південний» (т.1 а.с.63-72).

З 01.06.2018 року по 30.06.2018 року за наказом Одеської митниці ДФС №430-о від 31.05.2018 рокупозивач тимчасово переведений до відділу чергових Одеської митниці ДФС (т.1 а.с.73-75).

За розпорядженням Одеської митниці ДФС №46-р від 18.06.2018 р. у зв`язку із введенням в дію організаційної структури та штатного розпису на 2018 рік Одеської митниці ДФС та переліків змін до них, введених в дію наказом Одеської митниці ДФС від 14.05.2018 №187, ОСОБА_5 як посадовій особі, яка не переведена на посаду в Одеську митницю ДФС відповідно до штатного розпису митниці на 2018 рік (зі змінами) визначено робочим місцем відділ митного оформлення №2 митного поста «Південний» (т.1 а.с.76-82).

З 01.09.2018 року по 30.09.2018 року за наказом Одеської митниці ДФС №756-о від 29.08.2018 рокупозивач тимчасово переведений до відділу чергових Одеської митниці ДФС (т.1 а.с.83-84).

Для надання практичної та методичної допомоги з 08.10.2018 року по 07.11.2018 року за наказом Одеської митниці ДФС №887-о від 08.10.2018 р. ОСОБА_5 тимчасово переміщений до відділу з управління ризиками Одеської митниці ДФС (т.1 а.с.85-86).

Одеською митницею ДФСу з зв`язку з скороченням штату14.11.2018 року позивача попереджено про наступне вивільнення та запропоновано посаду завідувача сектором з робочим місцем розташованим за адресою м. Одеса, вул. Івана та Юрія Лип (вул. Гайдара), 21-А, режим роботи щоденно з 09.00 до 18.00 (т.1 а.с.300)

Разом з тим, від запропонованої посади ОСОБА_5 відмовився оскільки запропоноване робоче місце розташоване в іншій місцевості (іншому населеному пункті), значна відстань від місця проживання (понад 50 км), відсутність прямого сполучення, що неминуче призвело б до порушення трудової дисципліни (запізнення), значне перебування у дорозі до місця роботи (близько 3х годин, не враховуючи час очікування громадського транспорту та перебування у заторах), значна вартість проїзду,відмову відповідача в наданні службового житла, нижча оплати праці (оклад запропонованих посад на три рівня нижчий ніж позивач вже отримував).

У зв`язку із організаційно-штатними змінами в Одеській митниці ДФС розпорядженням Одеської митниці ДФС №88-р від 14.11.2018 року, позивачу як посадовій особі, яка не переведена на посаду в Одеську митницю ДФС відповідно до діючого штатного розпису митниці на 2018 рік (зі змінами) визначено робочим місцем відділ митного оформлення №2 митного поста «Південний» (т.1 а.с.87-92).

З 22.11.2018 року по 30.11.2018 року наказом Одеської митниці ДФС №1023-о від 21.11.2018 рокупозивач тимчасово переведений до відділу чергових Одеської митниці ДФС (т.1 а.с.93).

Відповідачем 20.02.2019 року позивачу запропонований перелік штатних посад головного державного інспектора з робочим місцем розташованим за адресою м. Одеса, вул. та усі категорії «В», тобто нижчої від той яку він займав - категорії «Б» (т.1 а.с.301).

Від запропонованих посад ОСОБА_5 також відмовився оскільки запропоновані робочі місця розташоване в іншій місцевості (іншому населеному пункті), значна відстань від місця проживання (понад 50 км), відсутність прямого сполучення, що неминуче призвело б до порушення трудової дисципліни (запізнення), значне перебування у дорозі до місця роботи значна вартість проїзду, відмову відповідача в наданні службового житла, нижча оплати праці.

Враховуючи вищенаведене 21.02.2019 року наказом Одеської митниці ДФС №134-о позивача було звільнено з займаної посади начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Григорівка» Одеської митниці ДФС відповідно до п.1ч.1 та ч.3 ст.87 Закону України «Про державну службу» та п.1 ст.40 КЗпП України на підставі попередження про вивільнення ОСОБА_5.(т.1 а.с.99-100).

Не погоджуючись з вищенаведеним наказомОдеської митниці ДФС та вважаючи його протиправним, позивач звернувся до суду.

Відповідно до ст.19 Конституції Україниоргани державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.569 Митного Кодексу України правове становище посадових осіб органів доходів і зборів визначається цим Кодексом, а в частині, не врегульованій ним, - законодавством про державну службу та іншими актами законодавства України.

Митний Кодекс України не містить положень щодо припинення державної служби з підстав скорочення чисельності або штату державних службовців, у зв`язку з чим застосуванню підлягають норми Закону України "Про державну службу" №889-VІІІ від 10.12.2015 року (далі Закон № 889-VІІІ") та КЗпПУ.

Статтею 83 Закону №889-VІІІ встановлені підстави для припинення державної служби, в тому числі за ініціативою суб`єкта призначення.

Згідно із п.1 ч.1 ст.87 Закону № 889-VІІІ підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема, скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

Частиною 3 ст. 87 Закону № 889-VІІІ встановлено, що процедура вивільнення державних службовців на підставі п.1 ч.1 цієї статті визначається законодавством про працю. Звільнення на підставі п.1 ч. цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.

Відповідно до ч. 4 статті 36 КЗпП України встановлено, що припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпПУ трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно із ч.2 ст.40 КЗпП України, звільнення з підстави, зазначеної зокрема у п.1 ч.1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Статтею 49-2 КЗпПУ встановлено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Положення ст.49-2 КЗпПУ кореспондуються зі ст. 43 Конституції України, ст.51 КЗпПУ щодо гарантій забезпечення права громадян на працю, однією з яких є правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Таким чином, відповідно до ст.49-2 КЗпПУ, ст.87 Закону № 889-VІІІ власник або уповноважений ним орган зобов`язані повідомити працівника про наступне вивільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці не пізніше ніж за два місяці та одночасно роботодавець повинен надати працівнику пропозицію іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - пропозицію іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

При цьому роботодавець повинен при вирішенні питання щодо звільнення державного службовця при скороченні чисельності чи штату працівників дотримуватися вимог ст.42 КЗпПУ, яка регламентує питання переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, зокрема надання цього переважного права працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, а при рівних цих умовах врахувати інші обставини встановлені в цієї статті.

Необхідність дотримання вимог трудового законодавства щодо запропонування працівнику всіх наявних вакансій зазначено у постанові Верховного Суду України і від 10.03.2015 року по справі №21-52а15. Верховний суд України зазначив, що у п.19 постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.1992 року №9 "Про практику розгляду трудових спорів" містяться роз`яснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за п.1 ч.1 ст.40 КЗпПУ суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення п.1 ч.1ст.40, ч.1 та 3 ст.49-2 КЗпПУ колегія суддів дійшла висновку, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто вживає заходи до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.

Судом встановлено, що відповідач не пропонував ОСОБА_5 всі вакантні посади, які він може обіймати в Одеській митниці ДФС до закінчення двомісячного строку з дня попередження про звільнення, як це передбачено вищезазначеними нормами права, при цьому під час судового розгляду справи твердження відповідача щодо відсутності вакантних посад не були підтверджені жодними належними та допустимими доказами.

Разом з тим, як вбачається з листа відділу по роботі з персоналом Одеської митниці ДФС №202/15-70-04 від 25.04.2019 року керівництвом митниці зазначенопро відсутність станом на 20.02.2019 року вакантних посад категорії «Б» державної служби, оскільки такі не відповідають кваліфікації ОСОБА_5 ,або вже були запропоновані керівництвом митниці іншим посадовим особам, які перебували поза діючим штатним розписом. В той же час від запропонованих посад категорії «В» позивач відмовлявся.

Із зазначеного вище вбачається, що відповідачем позивачу не було запропоновано на рівні з іншими працівниками всі наявні вакантні посади категорії «Б», оскільки такі посади було запропоновано іншим кандидатам, що суперечить нормам чинного законодавства. При цьому ОСОБА_5 запропоновано посади категорії «В», які в свою чергу не відноситься до категорії позивача.

Крім того матеріали справи не містять будь-яких аналітичних матеріалів складних посадовими особами відділу кадрів Південної митниці в яких би містились дані про перелік переваг осіб перед позивачем, які переведені в новий штат митниці на посади рівнозначні той, яку займав позивач.

Надана суду інформація щодо ОСОБА_6 , складена вже після звільнення позивача не може свідчити про дотримання відповідачем положень Кодексу Законів про працю, щодо врахування переважного права працівника на залишення при скороченні штатів.

Разом з тим, суд зазначає, що переважне право працівника залишитися на роботі має бути дотримане в межах юридичної особи, а не лише її структурного підрозділу. Застосування п.1 ст. 40 КЗпП України неможливо без урахування положень ст. 49-2 КЗпП України, оскільки це прямо передбачено в законі. Процедура визначення переважного права на залишення на роботі має бути проведена за будь яких умов, оскільки закон не передбачає жодних випадків, коли цю процедуру можна не проводити.

Відповідачем до суду не надано жодних доказів на підтвердження тих обставин, що інші працівники у межах Одеської митниці, які отримали переважне право на залишення на роботі, мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці, ніж ОСОБА_5 .

Про недотримання норм законодавства щодо вирішення питання про наявність у позивача переважного права на залишення на роботі в Одеській митниці свідчить попередження від 14.11.2018 року ОСОБА_5 . про можливе наступне звільнення, в якому зазначено про скорочення численності саме митного поста "Південний", проте як у зв`язку з наказом №100 від 28.02.2017 року в дію введений новий штатний розпис на 2017 рік всієї Одеської митниці, а не тільки її структурного підрозділу митного поста "Південний".

Крім того як встановлено судом та не заперечувалось сторонами фактично відбулось лише перейменування митного поста «Григорівка» на митний пост «Південний» та змінено посадовий склад, проте зазначені митні пости знаходяться в тому ж самому місці.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що відповідачем порушений встановлений законом порядок звільнення позивача з займаної посади, відповідно наказ Одеської митниці №134-о від 21.02.2019 року про звільнення з 21.02.2019 року ОСОБА_5 з посади начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Григорівка» Одеської митниці ДФС є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Таким чином, позивач підлягає поновленню на посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний» (попередня назва «Григорівка») Одеської митниці ДФС.

Відповідно до частини 2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга зазначеної статті).

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 року (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

У пункті 6 Постанови «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 року №13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються з середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з довідки №130 від 25.04.2019 року,виданої Одеською митницею ДФС, середньо місячна заробітна платаза грудень 2018 року - січень 2019 року (2 місяці, що передують події, з якої пов`язаний перерахунок) складає 14 164,94грн. (т.1 а.с.154).

Отже, кількість відпрацьованих позивачем днів за грудень 2018 року та січень 2019 року складає 41 робочих днів.

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача становить 690, 97 грн. (14 164,94 грн. + 14 164,94 грн. = 28 329,88 грн./ 41 роб.дні = 690,97 грн.) за 1 робочий день.

Період вимушеного прогулу позивача складає 135 робочих днів та обраховується з дня звільнення позивача з посади, а саме з 21.02.2019 року по день прийняття рішення суду про поновлення позивача на роботі, тобто 06.09.2019 року.

У зв`язку із чим, розмір середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, складає 93 281, 31 грн. (690, 97грн. *135 днів) з вирахуванням із вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

У відповідності з п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

Суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний» (попередня назва "Григорівка") Одеської митниці ДФС та в частині стягнення з Одеської митниці ДФС на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 21.02.2019 року по 06.09.2019 року включно за 135 робочих днів в сумі 93 281,35 грн. з обов`язковими відрахуваннями.

Що стосується безпосередньо вимог про присвоєння позивачу спеціального звання «Радник податкової та митної справи ІІІ рангу», суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 38 Закону України "Про державну службу" №889-VІІІ від 10.12.2015 року прийняття на державну службу, просування по службі державних службовців, вирішення інших питань, пов`язаних із службою, здійснюються з урахуванням категорій посад державної служби та рангів державних службовців як виду спеціальних звань, що їм присвоюються.

Згідно статі 39 Закону №889-VІІІ ранги державних службовців є видом спеціальних звань.Встановлюється дев`ять рангів державних службовців.Порядок присвоєння рангів державних службовців та співвідношення між рангами державних службовців і рангами посадових осіб місцевого самоврядування, військовими званнями, дипломатичними рангами та іншими спеціальними званнями визначаються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.1 Порядку присвоєння спеціальних звань посадовим особам органів доходів і зборів затвердженого постановою Кабінету Міністрів Українивід 23 жовтня 2013 р. № 839 (далі - Порядок), цей Порядок визначає процедуру присвоєння спеціальних звань посадовим особам органів доходів і зборів та осіб, уповноважених їх присвоювати.

Пунктом 3 порядку встановлюється, що для присвоєння чергового спеціального звання посадовим особам органів доходів і зборів установлюється такий строк перебування у спеціальному званні, а саме інспектор податкової та митної справи I-IV рангу, молодший інспектор податкової та митної справи - два роки.

Разом з тим, відповідно до п.12 Порядку чергове спеціальне звання не присвоюється протягом строку застосування дисциплінарного стягнення або у період проведення стосовно посадової особи органу доходів і зборів службового розслідування чи здійснення кримінального провадження.

Граничне спеціальне звання, яке може бути присвоєне за посадою «начальник відділу митного оформлення митного поста», яку займав позивач з 08.08.2016 року по день звільнення 21.02.2019 року згідно Переліку посад в органах доходів і зборів та граничних спеціальних звань за такими посадами затвердженого Постановою КМУ від 23 жовтня 2013 р. № 839-радникподаткової та митної справи III рангу.

Як вбачається з матеріалів справи наказом №908-о від 10.09.2015 року ОСОБА_5 було присвоєно чергове спеціальне звання «Інспектор податкової та митної справи І рангу». Наступним спеціальним званням є радник податкової та митної справи III рангу.

Судом встановлено, що з часу присвоєння позивачу чергового спеціального звання «Інспектор податкової та митної справи І рангу» до моменту його звільнення жодних дисциплінарних, кримінальних та інших проваджень щодо ОСОБА_5 не здійснювалось, службових розслідувань не проводилось.

З огляду на зазначене в результаті бездіяльності відповідача у питанні присвоєння чергового спеціального звання ОСОБА_5 безпідставно з 10.09.2017 року, тобто більше року не присвоювалось спеціальне звання «радник податкової та митної справи III рангу».

Отже, враховуючи вищенаведене суд вважає за необхідне задовольнити вимоги позивача щодо зобов`язання Одеської митниці ДФС шляхом видання відповідного наказу присвоїти ОСОБА_5 чергове спеціальне звання "Радник податкової та митної справи III рангу" з зарахуванням до строку перебування у спеціальному званні періоду з 10.09.2017 по час присвоєння та виплатити на користь позивача невиплачену частину надбавки до посадового окладу за спеціальне звання, а саме: різницю між надбавками, встановленими за спеціальні звання "Радник податкової та митної справи III рангу" та "Інспектор податкової та митної справи І рангу", за період з 10.09.2017 по час присвоєння.

Щодо вимоги стягнення з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_5 невиплачену частину заробітної плати за грудень 2017 року в розмірі 10372 грн.,а саме: надбавку « 52 Премія спецфонд» за листопад 4 500грн. та грудень 5 872грн. суд зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме з табелю Одеської митниці ДФС №1135 від 06.12.2017 року ОСОБА_5 у листопаді 2017 року нараховано премію спецфонд в сумі 9900,00грн., що в свою чергу спростовує твердження позивача щодо її не виплати в листопаді 2017 року (т.1 а.с.118-120).

Згідно п.1.2 розділу І Положення про преміювання керівників, заступників керівників, посадових осіб та працівників Одеської митниці ДФС додатку 6 до наказу Одеської митниці ДФС від 30.12.2015 року №623 (у редакції наказу Одеської митниці ДФС від 19.02.2019 року №53) (далі - Положення), встановлено, що таке положення регулює порядок визначення розмірів, нарахування та виплати премій державним службовцям, працівникам, які виконують функції з обслуговування, робітникам зайнятим обслуговуванням Одеської митниці ДФС.

Відповідно до п.1.5розділу 1 Положення, зазначено, що керівник Митниці здійснює преміювання відповідних заступників керівника, державних службовців, працівників, які виконують функції з обслуговування, робітників Митниці у межах фонду оплати праці.

Згідно п.1.6 Положення у митниці можуть встановлюватися такі види премій: п.1.6.1. місячна премія відповідно до особистого внеску в загальний результат роботи Митниці за попередній місяць.

Згідно п.4.1. Положення розмір місячної премії залежить від особистого внеску працівника в загальний результат роботи Митниці, з урахуванням таких критерії, як ініціативність у роботі; якість виконання завдань, терміновість виконання завдань, виконавська дисципліна; виконання додаткового обсягу завдань, трудова дисципліна.

З пункту 3.9 розділу ІІІ порядку розрахунку та розподілу коштів для виплати премії Положення вбачається, що обґрунтовані пропозиції керівників самостійних підрозділів щодо визначення розміру премії кожному працівникові з урахуванням відпрацьованого часу надаються управлінню фінансування, бухгалтерського обліку та звітності за формою згідно з додатком 2.

Враховуючи наведене суд зазначає, що преміювання позивача є правом, а не обов`язком посадової особи, у зв`язку з чим суд не вбачає порушення прав позивача.

З огляду на зазначене суд відмовляє позивачу в задоволенні вимоги щодо стягнення з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_5 невиплачену частину заробітної плати за листопад-грудень 2017 року в розмірі 10372 грн., а саме: надбавку « 52 Премія спецфонд» за листопад 4 500грн. та грудень 5 872грн.

При цьому суд дійшов висновку про необхідність встановити судовий контроль за виконанням судового рішення відповідно до ст.382 КАС України, якою визначено, що суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, може зобов`язати суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

Суд вважає необхідним встановити строк до 06.10.2019 року для подання відповідачем до суду звіту про виконання рішення суду щодо поновлення ОСОБА_5 на посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний" (попередня назва "Григорівка") Одеської митниці ДФС з 22.02.2019 року.

Щодо вимоги про стягненняна користь позивача грошової компенсації за завдану моральну шкоду в розмірі 97 541 грн., суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 1статті 23 ЦК Україниособа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її права.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.

Згідно зістаттею 1167 ЦК Україниморальна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала:

1) якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки;

2) якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування запобіжного заходу, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт;

3) в інших випадках, встановлених законом.

Отже, в позовній заяві про відшкодування моральної шкоди має бути зазначено, в чому полягає моральна шкода, яким неправомірними діями чи бездіяльністю заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами цей розмір підтверджується. Обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. В матеріалах справи відсутні документи, які б підтверджували факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, обґрунтування розміру заявленої моральної шкоди, а також інші обставини, що мають значення для вирішення цієї вимоги.

Всупереч вимог ст. 77, 78 Кодексу адміністративного судочинства України позивачем не доведено обставин зазнання ним моральної шкоди від вчинених відповідачем дій та обґрунтованості розміру її визначення,через що позовні вимоги про стягнення моральної шкоди не підлягають задоволенню.

У п.58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Відповідно до ст.9 КАС України розгляд та вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч.1 ст.72 та ч.1 ст.73 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Частиною 1 ст.77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч. 2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Таким чином суд доходить висновку, що позов підлягає частковому задоволенню.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 6-11, 77, 180, 192-194, 205, 241-246, 251, 255, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_5 до Одеської митниці ДФС, Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці ДФС № 134-0 від 21.02.2019 р. "Про звільнення ОСОБА_5 . ".

Поновити ОСОБА_5 на посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний" (попередня назва "Григорівка") Одеської митниці ДФС.

Зобов`язати Одеську митницю ДФС (м.Одесавул.Івана та Ю.Лип 21-а ЄДРПОУ 39441717) шляхом видання відповідного наказу присвоїти ОСОБА_5 чергове спеціальне звання "Радник податкової та митної справи III рангу" з зарахуванням до строку перебування у спеціальному званні періоду з 10.09.2017 по час присвоєння.

Зобов`язати Одеську митниці ДФС нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_5 невиплачену частину надбавки до посадового окладу за спеціальне звання, а саме: різницю між надбавками, встановленими за спеціальні звання "Радник податкової та митної справи III рангу" та "Інспектор податкової та митної справи І рангу", за період з 10.09.2017 по час присвоєння.

Стягнути з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_5 ( АДРЕСА_1 іпн НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22.02.2019 року по 06.09.2019 року у розмірі 109577грн.31коп. без обов`язкових відрахувань.

В решті позовних вимог відмовити.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_5 посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний" (попередня назва "Григорівка") Одеської митниці ДФС та в частині стягнення з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_5 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 11402,78грн. без обов`язкових відрахувань.

Зобов`язати Одеську митницю ДФС подати до 06.10.2019 року до Одеського окружного адміністративного суду звіт про виконання рішення суду щодо поновлення ОСОБА_5 на посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний" (попередня назва "Григорівка") Одеської митниці ДФС з 22.02.2019 року.

Рішення суду набираєзаконноїсили в порядку, передбаченому ст.255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги через суд першої інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст рішення виготовлено 16.09.2019 року.

Суддя Іванов Е.А.

.